96 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. IV. Abschnitt. Staatsverträge.

Vierter Abschnitt. Quatrième section.

Staatsverträge der Schweiz mit dem Ausland. Traités de la Suisse avec
l'étranger.

...--

Auslieferungsvertragmit Deutschland. Traité d'extradition avec
1'Allemagne.

17. Atteil vom 10. März 1911 in Sachen SWM}.

Kompetenz des Bundesrates, nicht des Bundesgerichts, zur Prüfung der
formellen Erfordernisse eines Auslieferungsgesuohes. Zulässigkeit
der Auslieferung eines wegen Untreue Verfolgten auf Grund eines
Auslieferungsvertrages, der dieAuslieferung wegen Unterschlagung
vorsieht.

A. Durch Note vom 21. Januar 1911 hat die kaiserlich deutsche
Gesandtschast in Bern beim Bundesrate das Begehren gestellt, die
Auslieferung des deutschen Reichsangehörigen Dr. jur. Viktor Schütz,
gebürtig von Lage (Fürsientum Lippe), der vom Fürstlich Lippischen
Landgericht in Detmold wegen Untreue (Unterschlagung) verfolgt werde,
sowie die Ausantwortung der etwa in seinem Besitze befindlichen Gelder
und sonstigen Gegenstände auf Grund von Art. 1 Nr. 12 und von Art. 9
des deutschschweizerischen Auslieferungsvertrages vom 24. Januar 1874 zu
bewilligen und anzuordnen. Der Note war ein Haftbefehl der I. Strafkammer
des genannten Landgerichts vom 5. Januar 1911 beigelegt. Danach wird
der Verfolgte beschuldigt, im Dezember 1909 in Laga als Beauftragter des
Kaufmanns Steinkamp in Detmold über eine Forderung seines Auftraggebers
an den Gast-Auslieferungsvertrag mit Deutschland. N° 17. 97

wirt Stölting in Höhe von 47 Mark 80 Pfennigen, sowie im Jahre 1910
in Lage als Beauftragter des Schlachtermeisters Wächter in Lage über
Forderungen seines Auftraggebers an den Ziegelmeister Klarholz in
Ehrentrug in Höhe von 100 Mark und an den Ziegelmeister Kochsiek in
Lünen in Höhe von 238 Mark 36 Pfennigen absichtlich zum Nachteile seiner
Auftraggeber verfügt und sich durch diese Handlungen in drei Fällen des im
§ 266 Ziff. 2 des Strafgesetzbuches unter Strafe gestellten Vergehens der
Untreue schuldig gemacht zu haben. Am 1. Februar hat die Gesandschaft
dem Bundesrat noch ein weiteres Schriftstück der II. Strafkammer
des Fürstlichen Landgerichts Detmold vom 24. Januar 1911 übersandt,
worin über den Tatbestand der Anklage mit teilweise veränderten Angaben
-noch des nähern bemerkt wird: Der Angeklagte Schütz habe in den Jahren
1909/10 in Lage ein Bureau zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten
betrieben. Steinkamp habe ihm Auftrag Und Vollmacht zur Einziehung jener
Forderung von 47 M. 80 Pf. erteilt und der Gerichtsvollzieher Recker
habe die Summe am 17· Dezember 1909 an ihn abgeführt. Im Februar 1910
habe ihn Wächter mit der Einzithng einer Forderung von 166 M. 40 Pf.
an Klarholz und einer Forderung von 240 M. an Kochsiek beauftragt. Dem
Angeklagten habe Klarholz 100 M. und Kochsiek am 26. Februar 1910 288
Mk. 36 Pf. abbezahlt. Der Angeklagte sei dringend verdächtig, die von
den Schuldnern seiner Auftraggeber eingezogenen Beträge von 47 M. 80 Vs.,
100 M. und 238 M. 36 Pf. nicht abgeliefert, sondern gegen deren Willen und
ohne jederzeit zur Ersatzleistung imstande zu sein, für sich verbraucht
und dadurch über die genannten Forderungsbezw. Geldbeträge absichtlich
zum Nachteil seiner Auftraggeber verfügt zu haben.

B. Mit Eingabe vom 11. Februar 1911 hat der Angeklagte Schütz, (der in
Bern verhaftet, aber gegen Kaution wieder auf freien Fuss gesetzt worden
war), durch seinen Anwalt, Fürsprecher Ernst Wyss II in Bern, gegen die
Auslieferung Einsprache erhoben. Er macht zunächst in formeller Hinsicht
geltend, dass es an einem dem Art. 15 ff. des Auslieferungsgesetzes
genügenden Auslieferungsbegehren fehle und ein solches weder ihm noch
seinem

AS 371 1911 7

98 A. StaatsrechtlieheEntscheidungen. IV. Abschnitt. Staatsverträge.

Anwalt bekannt geworden sei, so dass er schon deshalb nicht ausgeliefert
werden könne. In der Sache selbst führt er aus: Nach dem Staatsvertrage
sei die Untreue kein Auslieferungsdelikt. Ferner sei sie ein dem
bernischen Rechte als dem des Zufluchtsortes unbekanntes Delikt, und
sei also die Auslieferung auch deshalb unstatthaft. Der Beurteilung
des Falles dürfe nur der im Haftbefehl enthaltene Anklagetatbestand
zu Grunde gelegt werden, nicht aber die dem Angeklagtenungünstigere
nachträgliche Darstellung des Landgerichts Detmold in seinem Schreiben vom
24. Januar, bei der sich allenfalls noch zuerst fragen liesse, ob nicht
eine Unterschlagung nach Art. 220 des bernischen StrGB und insofern ein
Auslieferungsdelikt vorliege. Eventuell werde beantragt, zu genauerer
Feststellung vom Landgericht die Untersuchungsakten einzuverlangen.

C. Die schweizerische Bundesanwaltschast, der aus ihr Ansuchen
nachArt 23 Abs 4 des Auslieferungsgesetzes Gelegenheit gegeben wurde,
sich über den Fall zu äussern, hat sich unter Hinweis auf einen
bundesrätlichen Entscheid (BBl 1895 II S. 159 Nr. 13) und ein Urteil
des Reichsgerichts in Strafsachen (B. XI S. 412) gegen das Vorhandensein
eines Auslieferungsdeliktes ausgesprochen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der erste Einsprachegruud, es liege kein gültiges Auslieferungsbegehreu
vor, fällt nicht in die Zuständigkeit des Bundesgerichts, sondern des
Bundesrates, der nach Art 16 des Auslieferungsgesetzes vom 22 Januar
1892 darüber entscheidet, ob auf ein Auslieferungsbegehren einzutreten
sei oder nicht (vergl. auch Meinungsaustausch zwischen Bundesrat und
Bundesgericht über einzelne das Auslieferungsversahren betreffende
Punkte vom 27 September und 5 November 1910) Übrigens entspricht die
bei den Akten liegende Note der kaiserlich deutschen Gesandtschaft vom
21. Januar 1911 wohl allen gesetzlichen Anforderungen

Ebenso fällt für das Verfahren vor Bundesgericht die weitere Einwendung
des Angeklagten ausser Betracht, die Ergänzung des Anklagetatbestandes,
wie sie das Schreiben des Landgerichts Detmold vom 24. Januar 1911
gegenüber der Darstellung des vorangegangenen Haftbefehls enthalte, dürfe
bei der Beurteilung desAuslieferungsvertrag mit Deutschland. N° 17. 99

Auslieferungsbegehrens nicht mehr berücksichtigt werden. Es ist Sache
des Bundesrates, darüber zu befinden, ob und wies ern solche, zur
Begründung des Auslieferungsbegehrens dienende Belege nachträglich noch
entgegengenommen und berücksichtigt werden können; und das Bundesgericht
hat bei seinem Entscheide über die Einsprache des Verhafteten auf das
ganze vorhandene Aktenmaterial abzustellen Ubrigens sieht der Schlusssatz
von Art 16 des Gesetzes eine Vervollständigung des Auslieferuugsbegehrens
durch den Bundesrat ja ausdrücklich vor

2 Die deutscheu Behörden stützen das Auslieferungsbegehren auf
Art. 1 Ziff. 12 des deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrages
vom 24. Januar 1874, wonach die Auslieferung zu bewilligen ist
wegen Unterschlagung in denjenigen Fällen, in welchen dieselbe von
der Landesgesetzgebung der vertragenden Teile mit Strafe bedroht
ist. Verfolgt wird der Angeschuldigte wegen Übertretung von § 266
Ziff 2 des deutschen Strafgesetzbuches, laut welcher Bestimmung wegen
Untreue-. bestraft werden: Bevollmächtigte, welche über Forderungen
oder andere Vermögensstücke des Auftraggebers absichtlich zum Nachteile
desselben verfügen. Im Staatsvertrage findet sich die Untreue als
Auslieferungsdelikt nicht besonders aufgezählt, und es fragt sich,
ob nicht deshalb von vornherein die Auslieferung zu verweigern sei.
Jtn allgemeinen nämlich ist davon auszugehen, dass die vertragliche
Auslieferungsfrist nur übernommen werden will für diejenigen Strastaten,
die nach der Gesetzgebung der Vertragsstaaten auch hinsichtlich der
Bezeichnung unter eine der im Vertragskatalog ausgeführten Deliktsarten
fallen, wennschon nicht erforderlich ist, dass beide Staaten das
Delikt gleich benennen. Allein als absolute Regel kann das doch nicht
gelten. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass, selbst soweit zwei
Landesgesetzgebungen bestimmte Deliktstatbestände in gleicher Weise
umschreiben, doch vielfach ihre Bezeichnungen wegen der Verschiedenheit
des Sprachgebrauchs von einander abweichen, wobei diese Verschiedenheit
in den Bezeichnungen der Delikte sich noch vermannigfaltigt, wenn das
Strafrecht in beiden oder in einem der vertragschliessenden Staaten
nicht vereinheitlicht isf, sodass, wie es siir die Schweiz zutrifft, eine
Reihe interner Strafgesetzgebungen neben einander besteht. Sodann aber

100 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. IV. Abschnitt. Staatsverträge.

fällt ausschlaggebend in Betracht,dass die vertragliche
Auslieferungspflicht auf dem Gedanken der Ubernahme gleichwertiger
Pflichten beruht. Durch die bloss äusserliche Verschiedenheit der
Bezeichnungen darf nun dieser Grundsatz des vertraglichen Auslieferungs-
rechts dann jedenfalls nicht beeinträchtigt werden, wenn nach der
Gesetzgebung des einen Vertragsstaates die Straftat einen der im
Auslieferungsvertrag enthaltenen Namen trägt und wenn nach dem Rechte
des andern Vertragsstaates dieselbe dem Wesen nach als blosse Unterart
eines Auslieferungsdeliktes sich darstellt. Bei dieser Sachlage erfordert
der Grundsatz des Gleichmasses der gegenseitigen Rechte und Pflichten
und ist es als im Willen der Kontrahenten gelegen zu betrachten, dass
die anders bezeichnete Unterart eines Deliktes unter den im Vertrag
gebrauchten allgemeinen Begriff einbezogen werde. Darnach ist bei
einer Diskrepanz der Bezeichnungen auf den Tatbestand zurückzugehen,
auf Grund dessen die Auslieferung verlangt wird. Ergibt sich dann,
dass der Tatbestand nach seinem rechtlichen Charakter und nach der
Bedeutung und dem Zwecke der Strafandrohung mit dem im Staatsvertrag
genannten Deliktsbegriss verwandt ist, ohne dass, vom Standpunkt des
Auslieferungsrechtes aus betrachtet, ein Grund zu einer besondern
Behandlung vorläge, so kann der Umstand, dass der Staatsvertrag dieses
spezielle Delikt im Staatsvertrage nicht ebenfalls ausdrücklich mit
Namen erwähnt, die Auslieferung nicht ausschliessen (vergl. auch AS 25 I
S. 107 Erw. 2). So hat denn auch die bundesgerichtliche Praxis (vergl. AS
13 S. 459 und 32 I S. 346 f.) bereits im französisch-schweizerischen
und italienisch-schweizerischen Auslieferungsverkehr die Auslieferung
wegen der Hehlerei (re(:e1, ricettazione) zugelassen, trotzdem die
Staatsverträge sie nicht ausdrücklich als Auslieferungsdelikt nennen, mit
der Begründung, dass sie als dem Vertrag unterftehende Teilnahmehandlung
am Auslieferungsdelikt zu gelten habe.

3. Das hier in Frage stehende Delikt der Untreue nach § 266 Biff. 2 des
RStGB weist nun in der Tat mit dem der Unterschlagung des § 246 dieses
Gesetzes, das zweifellos der Ziff. 12 des Staatsvertrages untersteht,
die erörterte Wesensähnlichkeit auf. Der Verbrechensbegriff der Untreue
als eines Treubruches durch Vermögensbeschädigung ist in Anlehnung
anAuslieferungsvertrag mit Deutschland. N° 17. 101

das preussische und zum Teil an das sächsische Recht in das RStGB
aufgenommen worden, um eine in der Ordnung der Vermögensdelikte
(natnentlich der Unterschlagung und des Betruges) bestehende Lücke
auszufüllen. Im besonderen hat es sich darum gehandelt, den Tatbestand
der Unterschlagung dahin zu ergänzen, dass Gegenstand strafbarer
Vermögensbeschädigungen von Vormündern und Bevollmächtigten nicht nur
bewegliche Sachen, sondern auch andere Vermögensstiicke, namentlich
Forderungen sein können und dass das strafbare Tun nicht in einem
Zueignen des Vermögensstückes zu bestehen brauche, sondern eine sonstige
schädigende Verfügung genüge (vergl. Binding, Grundriss des Strasrechts,
I. Hälfte 1896 S. 218/19, Frank, das deutsche Strafgesetzbuch, 1908 §
246 Note II 1, Cartier, der objektiveTatbestand der Untreue, Basel 1902
S. 95 ff.). Diesen Ergänzungstatbestand in Hinsicht auf die Anwendung
des Staatsvertrages anders zu behandeln, als die im Vertrage ausdrücklich
vorgesehenen Haupttatbestände (der Unterschlagung und des Betruges, des
Diebstahls, usw.), rechtfertigt sich um so weniger, als in der deutschen
Doktrin und Rechtsprechung in Beziehung auf die genaue Aussonderung
und Abgrenzung der Untreue von jenen Hauptmbeständen, namentlich was
die Frage einer ideellen Konkurrenz mit der Unterschlagung betrifft,
viele Meinungsverschiedenheiten bestehen (vergl. Freudenthal, in der
vergleichenden Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts,
VIII S. 122 ff.). Keine entscheidende Bedeutung ist endlich dem von
der Bundesanwaltschaft angeführten Präzedenzfall i. S. Gutknecht
(BBl 1895 II S. 159 Nr. 13) beizulegen, indem der Bundesrat damals in
Anbetracht der Verschiedenheit der schweizerischen Strafgesetze es zwar
ablehnte, anzuerkennen, dass allgemein der Tatbestand der Untreue unter
die Unterschlagung falle, aber doch im konkreten Falle die Auslieferung
des in Deutschland wegen Unterschlagung und Uutreue verfolgten Gutknecht
ohne Vorbehalt bewilligte, da nach dem in Frage kommenden schweizerischen
Strafgesetze das Delikt der Untreue sich als Unterschlagung qualifizierte
Dabei betonte der Bundesrat selbst, dass seinem Entscheide keine
grundsätzliche Tragweite zukommen solle. Ob im übrigen schlechthin alle
Fälle des § 266, nicht nur die hier in Betracht kommende Ziffer

102 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. lV. Abschnitt. Staatsverträge.

2, dem Staatsvertrag unterstellt seien (verneinend Welti,
Auslieferungswesen und Auslieferungsverkehr zwischen der Schweiz und
Deutschland, Basel 1904 S. 34), braucht zur Zeit nicht genauer geprüft
zu werden.

4. (Untersuchung und Bejahung der Frage, ob der Anklagetatbestand, der
in casu zur Begründung des Auslieferungsbegehrens geltend gemacht wurde,
die Begriffsmerkmale des genannten Deliktes enthalte und ob also die
Auslieferung wirklich wegen Untreue verlangt werde).

5. Endlich sind die Voraussetzungen der Ziff. 12 des Staatsvertrages auch
insofern gegeben, als die Handlung, um derentwillen der Angeschuldigte
verfolgt wird, nach der bernischen Gesetzgebung als derjenigen des
Zufluchtsortes strafbar ist... (wird näher ss ausgeführt). .

Demnach hat das Bundesgericht . erkannt:

Die Einsprache des Dr. jur. Victor Schütz gegen das von den kaiserlich
deutschen Behörden gestellte Auslieferungsbegehren wird abgewiesen und
die Auslieferung bewilligt.B. STRAFREGHTSPFLEGE ADMlNISTRATlON DE LA
JUSTICE PÉNALEI. Viehseuchenpolizei. Mesures de police à prendre contre
les épizooties.

18. Arrèt du 21 février 1911 dans la cause Procureur général du canton
de Neuchatel contre Landry.

Légitimation du Ministère public cantonal pour recourir contre un jugement
acquittoire rendu après une procédure où le dit Ministère public était,
de par le droit cantone], partie au procès. Violation du droit pénal
fédéral par l'acquittement d'un agriculteur qui, ayant acheté une pièce
de bétail, a omis de se faire délivrer un nouveau certificat de santé et
de déposer l'ancien chez l'inspecteur du bétail, ainsi que le prescrivent
les art. '20 et 21 du Reglement federal sur les mesures à prendre pour
combattre les épizooties.

A. Fritz Landry, agriculteur à. la Còte-aux Fées, a acheté de
PaulDucommun, à Travers, une vache désignée sous certificat N° 27934
délivré äADucommun le 20 juin 1910 par l'inspecteur du bétail de
Travers. Les indications imprimées sur le certificat qui aété remis
per Ducommun à Landry rappellent que, à teneur du règlement fédéral et
de la loi federale sur les mesures à prendre contre les épizooties,
le certificat doit ètssre remis dans les 48 heures à l'inspecteur du
bétail dela circonscription dans laquelle l'anima] est cenduit, qu'il
cesse d'ètre valable pour les ventes ultérieures dès