BGE-33-II-251 - 1907-05-03 - DTF - Diritto civile - 250 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. ungsbefugnis

250 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

ungsbefugnis des Bundesgerichis kann-also nicht abgeschnitten werden
durch den Hinweis der Vorinstanz auf §290 zürch.Rechtspflegegesetz,
wonach der Richter in der Würdigung der Beweise lediglich an seine
Überzeugung gebunden ist (sofern ihn das Gesetz hierin nicht ausdrücklich
beschränkt). Es verhält sich im vorliegenden Falle ganz gleich wie bei
der Auslegung der rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen, wozu übrigens
im weitern Sinne der vorliegende Entscheid auch gehört; dass aber in der
Auslegung der Willensecklärungen das Bundesgericht frei iii, steht nach
seiner neuen Praxis durchaus fest. Jin vorliegenden Falle sind für den
Rechtsschluss auf das Bestehen einer einfachen Gesellschaft massgebend
die allgemeinen Grundsätze des Vertragsrechts, speziell über die Form
der Verträge, und die Grundsätze über den Abschluss einer einfachen
Gesellschaft im besondern; da nun die einfache Gesellschaft formlos
abgeschlossen werden kann, sind, nach allgemeiner Auslegungsregel,
alle Umstände in Berücksichtigung zu ziehen, und ist insbesondere auch
das Verhalten der Parteien nach Abschluss des Kaufvertrages, der auf der
Gesellschaft beruhen soll, von Bedeutung. Überall handelt es sich dabei um
die rechtliche Bedeutung dieser Umstände, nicht um die Feststellung der
Umstände selbst, welch letztere allein den Gegenstand der tatsächlichen
Feststellungen bilden kann.

é. (Hier werden an Hand dieser Grundsätze die einzelnen von der Vorinstanz
als zu Gunsten der Auffassung des Klägers sprechenden Jndizien einer
Prüfung auf ihre Schlüssigkeit unterzogen. Das Bundesgericht gelangt
dabei im Resultat zur Bestätigung der vorinstanzlichen Auffassung.)

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: .

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Appeltationskammer
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Oktober 1906 in allen Teilen
bestätigt.IV. Obligationenrecht. N° 35. 251

35. get-teil vom 3. Mai 1907 in Sachen Weiher-; Kl. u. Ber.-Kl., gegen
Erben göüibrüb, Bekl. u. Ber.-Bekl. '

Haft der Gründer einer Akfiengeseuschaft, Art. 671 OR. Vérhältnis
zu Art. 674. Verjährung ; Tatund Rechtsfrage. Verziclet auf
Schadenersatz. Voraussetzungen der Schadenersatzfezfage nach Art. 671 OR:
Schaden der Geselischaft.

A. Durch Urteil vom 10. November 1906 hat das Qbergericht des Kantons
Aargau die auf Bezahlung von 5000 Fr. gehende Klage abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und formrichtig die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Gutheissung
der Klage und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz behufs Abnahme
von Beweisen.

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers Gutheissung,
der Vertreter der Beklagten Abweisnng der Berufung beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger verlangt von den Beklagten als den Rechtsnachfolgern eines
der Gründer der Terrainaktiengesellschaft Rheinfelden Ersatz des ihm
infolge seiner Beteiligung an diesem Unternehmen erwachsenen Schadens,
den er auf den Nominalwert seiner Aktien veranschlägt. Er beruft sich
dabei auf die Art. 24 , 671 und 674 OR. Die einzelnen vom Kläger gegen
die Gründer erhobenen Vorwürfe sind folgende:

a) Ein vom Rechtsvorgänger der Veklagten sowie dessen Mitgründer Bürgi
verfasstes Exposé, in welchem der zu gründenden Aktiengesellschaft
von diesen beiden Gründern ein grosser Liegenschaftskomplex zum Kaufe
angeboten worden sei, rühme namentlich bestimmte, an der Salinenstrasse
in Rheinfelden gelegene Grundstücke als besonders preis-würdig Durch
dieses Exposé sei die Gesellschaft zum Ankan der Liegenschaften der
Gründer verleitet worden, wobei aber dann im letzten Momente gerade
jenes wirklich preiswürdige Land an der Salinenstrasse von den Gründem
zurückbehalten worden sei.

252 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

b) Die Ansehung der den Gründern von der Gesellschaft bezahlten
unverhältnismässig hohen Preise sei von den Gründern durch Abschluss
von Scheinkäufen herbeigeführt worden.

c) Die Eigenschaft des Gründers Gamper als Apportanten sei bei der
Gründung nicht nur verschwiegen, sondern durch geschickte Manipulationen
geradezu verschleiert worden

d) In den Statuten verschwiegen worden sei auch der Umstand, dass die
Gründer Obligationen im Betrage von 370, 000 Fr an Zahlungsstatt für
ihre Llpporte erhalten hatten.

e) Endlich seien eine Anzahl Aktionäre nur Strohmänner der Gründer
gewesen, indem ihnen von letztern für den Betrag ihrer Aktienzeichnnng
Garantie geleistet worden sei.

Die Beklagten haben in erster Linie die Einrede der Verjährung erhoben
und im übrigen bestritten dass die Voraussetzungen der Art. 24 , 671 und
674 OR ersiillt seien.

2. In tatsächlicher Beziehung ist festgestellt:

Jn der Erwartung, die Landpreise würden in Rheinfelden und Umgebung
infolge der Anlage und des Betriebs der Kraftwerke Rheinfelden bedeutend
steigen, hatten Wüthrich, Bürgi und (Zampe-r, namentlich aber die beiden
erstern, in der dortigen Gegend eine grössere Anzahl von Liegenschaften
aufgekauft. Im Juni 1899 verfassten Wüthrich und Bürgi ein Exposé über
einen allfälligen Verkauf ihres gemeinschaftlichen Liegenschaftsbesitzes
an eine zu gründende Aktiengesellschaft. Dabei bezeichneten sie sich
als die Eigentümer sämtlicher in Betracht kommenden Liegenschaften, ohne
die Person des Gamper zu erwähnen; sie zählten die einzelnen von ihnen
erworbenen Grundstücke auf und gaben bei jedem derselben den Preis an, zu
dem sie dasselbe an die zu gründende Aktiengesellschaft abzutreten geneigt
seien; so speziell auch bezüglich des Geländes an der Salinenstrasse, des
unstreitig schönsi gelegenen Areals in Rheinfelden. Ungefähr zur gleichen
Zeit hatte Gamper ein an Wüthrich und Bürgi gerichtetes Memorial betr.
Gründung einer TerrainAktien-Gesellschaft in Rheinfelden- verfasst,
ans welchem ersichtlich ist, dass auch er an den Ankäusen Wächrichs und
Bürgis beteiligt war. Am 1.0ktober verkaufte Dumper seinen Anteil an
den Liegenschaften zum Preise von 125,000 Fr. an Wüthrich und Bürgi. Am
9. Oktober 1899 wurde von (BumperIV. Obligationenrecht. N° 35. 253

einerseits und Wùthrich und Bürgi anderseits ein Vertrag unterzeichnet, in
welchem Wüthrich und Bürgi ihre Liegenschaften an eine Aktiengesellschaft,
bestehend aus ihnen selbst und Herrn A. Gamper-Waldmeyer, letzterer
handelnd für sich und einige weitere Jnteressenten, abzutreten
erklärten. Der Kauspreis wurde auf 1,320,000 Fr. fest gesetzt und sollte
wie folgt getilgt werden: Durch Übernahme der Hypotheken . . . .Fr 350,
000 Durch Übernahme von Aktien ........ 600, 000 Durch Übernahme von
Obligationen ...... 370,000

Fr. 1,320,000 Dabei sollten aber nicht nur Wüthrich und Biirgi, sondern
auch Gamper und Konsorten Aktien und Obligationen übernehmen und zwar
in folgenden Beträgen:

Obligationen Aktien . Wüthrich .......... Fr. 120,000 Fr. 200,000
Biirgi ........... 120,000 200,000 Gamper und Konsorten . . . .
130,000 200,000Fr. 370,000 Fr. 600,000

m. a. W. es sollten Gamper und Konsorten als Nichtapportanten ihre
Aktien und Obligationen ( im Betrage von 330,000 Fr.) in baar bezahlen,
Wuthrich und Bürgi dagegen ihre Aktien und Obligationen (im Betrage von
640,000 Fr.) durch Verrechnung mit einem Teil des Kaufpeeises für die
von ihnen eingebrachten Liegenschaften.

Am 26. Oktober fand die Konstituierung der Gesellschaft, die Genehmigung
der Statuten und die Wahl des Verwaltungsrates statt. In diesen wurde
u. a. auch der Rechtsvorgänger der Beklagten gewählt. Zn einer von
allen Aktionäreu unterzeichneten, nicht datierten Urkunde wurde sodann
der Vertrag vom 9. Oktober genehmigt. Ferner wurde die Eintragung der
Aktiengesellschaft ins Handelsregister bewirkt, wobei die Anmeldung von
sämtlichen Mitgliedern des Verwaltungsrates unterzeichnet wurde.

Jn der Folge stellte sich heraus, dass die Gesellschaft ihren
Liegenschaftsbesitz viel zu teuer erworben hatte. Um das Unternehmen vor
dem Konkurs zu bewahren, befürworteten am 31 . März 1904 der Klager und
Rud. Hegnauer als Rechnungsrevisoren

254 Entscheidungen des Bundesgericbts als oberster Zivilgerichlsiustanz.

pro 1903 u. a. folgende Massregel: "Erhebliche Reduktion des Aktienund
Obligationenkapitals der Gründungsanteile, in ähnlicher Weise wie dies
schon einmal durchgeführt worden ist, auf dem Wege gütlicher Unterhandlung
mit den Beteiligten-L Dieser Anregung stimmte die Generalversammlung
vom 6. Mai 1904 grundsätzlich bei, worauf im August der Kläger und zwei
andere Aktionäre ein Bericht und Vorschläge an die Herren Wiithrich,
Bürgi und Dumper betiteltes Memorial vorlegten mit folgenden Vorschlägen:

1. Das jetzige Aktienkapital von 400,000 Franken wird um 200,000
Fr. reduziert, und es geben behufs Vernichtung zurück:

a) Sgr. Wüthrich 150 Stück ....... . . Fr. 75,000 b) Sgr. Bürgi 150
.......... 75,000 c) He. Gamper 100 .......... 50,000

zusammen Fr. 200,000

2. Das Obligationenkapital wird, soweit es sich um nicht bar

einbezahlte Obligationeutitel handelt, gänzlich abgeschrieben, und es
geben demgemäss zurück:

a) Hr. Wüthrich ............. Fr. 100,000

b) Hr. Bürgi .............. 100,000

zusammen Fr. 200,000

Dieses Memorial enthielt u. a. folgende Ausführung: Gewiss

dem Antrag der Revisoren und der Schlussnahme der General-

versanimlung und des Verwaltungstates sind die Verhandlungen

über eine Reduktion des Aktienund Obligationenkapitals mit den _

Gründern der Gesellschaft zu führen. Als solche kommen von vornherein
und ohne jeden Zweifel in Betracht die Herren Wuchrich und Bürgi. Hin
Dumper hat erklärt, dass er sich nicht als Gründer betrachte, indessen
kommen die unterzeichneten Delegierten zu einer andern Ansicht.

Dass Sgr. Gamper die Gesellschaft hat mitgründen helfen, muss geschlossen
werden:

a) Aus seiner Teilhaberschaft mit Wüthrich und Bürgi an den von der
Gesellschaft erworbenen Liegenschaften vor der Gründung der Gesellschaft

b) Aus feinen Bemühungen, eine Aktionärgruppe zu bilden, und den
geleisteten Garantien.IV. Ubligationenrecht. N° 35. 255

c) Aus seinem Me1norial zur Gründung einer Terrainaktiengesellschaft,
bei den Akten.

d) Aus dem von ihm übernommenen, aber, wie er seither selbst angibt,
nicht bar einbezahlten Aktienkapital

Ob und inwieweit Hr. Gamper Kenntnis hatte von den Vorgängen vor
Gründung der Gesellschaft zwischen Wüthrich und .Bürgi und Britten,
und gestützt auf welche bei der Gründung selbst objektiv falsche
Wertfolgerungen und demgemäss falsche Schätznngen gemacht wurden,
entzieht sich der Beurteilung der Delegierten, mag übrigens hier auch
dahingestellt bleiben, zumal die Tatsache, dass er bei Gründung der
Gesellschaft bare 70,000 Fr. für Obligationen an die Herren Wüthrich
und Bürgi einzahlte, zweifelsohne für seinen guten Glauben spricht,
aber nicht ausif,.schlies3t, dass er als Gründer soweit eine Reduktion
an Aktien in Frage kommt, zu behandeln ist, wie die beiden übrigen Herren.

Am 30. Dezember 1904 kam zwischen Wüthrich, Bürgi und Gamper einerseits
und der Aktiengesellschaft anderseits eine Übereinkunft zu Stande mit
wesentlich folgendem Inhalt:

1. Es erklären sich zur freiwilligen Rückgabe von Aktientiteln behufs
Vernichtung durch die Gesellschaft bereit:

a) Sgr. M. Wiithrich zur Rückgabe von 150

Aktien ei 500 Fr. . ........... Fr. 75,000 b) Hr. ER. Bürgi zur Riickgabe
von 200 Aktien

à 500 Fr. ............... 100,000 0) {gr. A. Gamper zur Rückgabe von 100

Aktien 0 500 Fr. ............ 50,000

total zur Riickgabe von 450 Aktien Fr. 225,000 2. Desgleichen erklären
sich die Herren Wüthrich und Bürgi zur freiwilligen Rückgabe von
Obligationentiteln behufs Ver-nichtung durch die Gesellschaft bereit:
a) Hr. M. Wüthrich zur Rückgabe von 100

Stück ai 1000 Fr. . ........... Fr. 100,000 0) Sgr. ER Bürgi zur Rückgabe
von 75 Stück à 1000 Fr. . . . . ......... 75,000

total zur Rückgang von 175 Stück Fr. 175,000

256 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz,

Im ganzen werden daher vernichtet und abgeschrieben:

An Aktien ............... Fr. 225,000 Au Obligationen .............
175,000-

zusammen Fr. 400,000

zMit der Unterzeichnung dieser Übereinkunft wird die Legiti-

mität der Gesellschaft von den unterzeichneten Mitgliedern aner-

kannt, und es werden die Gründer der Gesellschaft von jeglicher
Verantwortlichkeit im Sinne des Art. 671 des OR liberiert.

Diese Übereinkunft wurde am 14. April 1.905 von der Generalversammlung
der Aktionäre genehmigt, worauf Wüthrich, Bürgi und Gamper Aktien und
Obligationen im Betrage von 400,000 Franken zur Vernichtung einlieferten.

Trotzdem wurde die finanzielle Lage der Gesellschaft immer schlechter,
so dass heute ein grosser Teil des Aktienkapitals alsverloren zu
betrachten ist.

3. Zunächst ist ohne weiteres klar, dass die Klage insoweit
unbegründet ist, als der Kläger sich ans Art. 24 OR beruft; denn diese
Gesetzesbestimmung setzt ein Vertragsverhältnis voraus, und ein solches
hat zwischen den Parteien nie bestanden.

Von vornherin unstichhaltig ist sodann auch die Berufung auf
Art. 674 OR. Denn nach der eigenen Darstellung des Klägers ist der
ihm erwachsene Schaden eine Folge der Vorgänge bei derGründung der
Terrain-Aktiengesellschaft, so dass also nur Art. 671 OR in Betracht
kommen kann. Allerdings hat nun der Klägey um die Herbeiziehung
von Art. 674 zu motivieren, die Behauptung aufgestellt, es habe
der Rechtsvorgänger der Beklagten, unmittelbar nach der Gründung der
Aktiengesellschaft in seinerStellung als Mitglied des Verwaltungsrates die
ihm obliegenden Verwaltungsund Aufsichispflichten dadurch absichtlich
verletzt,. dass er die Vorgänge bei der Gründung nicht aufgedecki,
sondern im Gegenteil die auf unwahren Angaben beruhende Anmeldung der
Aktiengesellschaft zum Handelsregister unterzeichnet habe. Allein
es liegt auf der Hand, dass die Anmeldung der Aktiengesellschaft
zum Handelsregister noch zu den Gründungsakten gehört, da jadie
Aktiengesellschaft nach Art. 623 OR erst mit der Eintragung Persönlichkeit
erwirbt, weshalb denn auch die VerantwortlichkeitIV. Obligationenrecht. N°
35. 257

desjenigen, der mittelst falscher Bescheinigungen die Eintragung der
Aktiengesellschaft bewirkt, nicht in Art. 674 ON, sondern in Art. 671
geregelt wird. '

4. Was nun das nach der Ansicht des Klägers widerrechtliche Verhalten
Wüthrichs dei der Gründung der Aktiengesellschaft betrifft, so ist
vorerst die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede zu behandeln.

Dabei ist davon auszugehen, dass die Verletzung der in Art. 671 OR
normierten Pflichten sich nicht als Verletzung von Vertragspflichten,
sondern als Verstoss gegen die allgemeine Rechtsordnung, als
widerrechtliche Handlung im Sinne von Art. 50 ON, darstellt und dass
daher die einjährige Verjährung des Art. 69 OR Platz greift. Vergl. die
grundlegenden Ausführungen des Bande Baer. Urteils in Sachen Glaser
gegen Rommeh vom 6. April 1906 (AS 32 Il S. 277 ff.).

Demnach ist zu untersuchen, ob der Kläger innerhalb eines Jahres von dem
Tage hinweg, an welchem er Kenntnis von der Schädigung und der Person
des Schädigers erlangte, die Verjährung unterbrochen babe.

Unbestritten ist, dass der Kläger den Lauf der Verjährung am 13. März 1905
durch Anhebung der Betreibung gegen Wüthrich zum ersten Mal unterbrochen
hat. Es läuft also obige Frage darauf hinaus, ob der Kläger die Kenntnis
von der Schädigung und der Person des Schädigers vor oder nach dem
13. März 1904 erlangt babe.

Die Vorinstanz hat diese Frage aus dem Grunde bejaht, weil der Kläger
als Revisor der Aktiengesellschaft verpflichtet gewesen sei, Bücher und
Belege zur Rechnung pro 1908 zu prüfen, den Kassabestand festzustellen
und die Schlussbilanz mit den Büchern zu vergleichen, was er denn auch
nach dem von ihm unterzeichneten Bericht vom 31. März 1904 getan babe.

Nun ist zwar die Frage, in welchem Zeitpunkt eine bestimmte Person von
bestimmten Verhältnissen Kenntnis erhalten habe, an sich einesolche
tatsächlicher Natur, an deren Beantwortung durch den kantonalen Richter
das Bundesgericht gebunden ist. Allein im vorliegenden Falle hat der
kautonale Richter nicht sowohl erklärt, dass der Kläger die Kenntnis
von den Vorgängen bei der Grün-

258 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

dung tatsächlich vor dem 113. März 1904 erlangt habe, als vielmehr,
dass er als Rechnungsrevisor zensiert sei, davon Kenntnisgenommen zu
haben. Dies ist aber für die Frage des Beginns der Verjährung nicht
entscheidend, ganz abgesehen davon, dass eswohl kaum Sache des mit der
Prüfung einer bestimmten Jahresrechnnng beauftragten Rechnungsreoisors
ist, Untersuchungen über die mehrere Jahre zurückliegenden Vorgänge bei
der Gründung der Gesellschaft anzustellen.

Eine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz liegt nun allerdings
insofern vor, als dieselbe erklärt, aus dein am 13. März 1904 vom
Kläger in seiner Eigenschaft ais Rechnungsrevisor erstatteten Bericht
und insbesondere aus den darin enthaltenen Vorschlägen zur Sanierung
der Gesellschaftsfinanzen ergebe sich, dass der Kläger damals Vollen
Einblick in die Situation gehabt habe. Dies ist indessen für die Frage
der Verjährung ebenfalls nicht ausschlaggebend, und zwar deshalb,
weil die Kenntnis der damaligen Vermögenslage nicht identisch ist mit
der Kenntnis von den Vorgängen bei der Gründung; dass der Kläger aber
von letzteren schon damals Kenntnis gehabt habe, ist weder von der
Vorinstanz festgestellt noch sonst den Akten zu entnehmen: insbesondere
lässt der im Bericht der Rechnungsrevisoren enthaltene Vorschlag einer
nochmaligen Reduktion der Gründeranteile nur daraus schliessen, dass der
Kläger die den Gründern für die Apporte bezahlten Preise für objektiv
zu hoch hielt, nicht aber darauf, dass er schon damals, im März 1904,
von denjenigen Tatsachen Kenntnis gehabt habe, auf welche er heute seinen
Schadenersatzansprach stützt.

5. Jst somit nicht festgestellt, dass der Kläger schon vor dem 13. März
1904 alle seinem Anspruch zu Grunde liegenden Tatsachen gekannt habe,
so muss die Frage, aus welcher Zeit die Kenntnis des Klägers herrühre,
bezüglich jedes einzelnen Klaggrundes besonders untersucht werden.

Was nun zunächst den Vorwurf betrifft, es sei das allein preiswürdige
Terrain an der Salinenftrasse entgegen den im Exposé der Gründer
Wüthrich und Bürgi enthaltenen Angaben nachher bei der Gründung der
Aktiengesellschaft nicht erworben worden, so darf ohne weiteres angenommen
werden, der KlägerlV. obligationenrecht. N° 35. 259

habe hievon schon vor dem 13. März 1904 Kenntnis gehabt. Das Exposé der
Gründer Wüthrich und Bürgi hatte der Kläger offenbar schon vor seinem
Beitritt zur Gesellschaft gesehen; denn dieses Exposé war ja gerade
dazu bestimmt, Aktionäre zu gewinnen. Von dem zwischen den Gründern und
der Gesellschaft sit-geschlossenen Kausvertrag aber konnte der Ktäger
als Aktionär und als Rechnungsrevisor jederzeit Kenntnis nehmen und
hat er auch zweifellos vor dem 13. März 1904 Kenntnis genommen: es
ist klar, dass der Kläger, der sich lebhaft für die Verhältnisse der
Aktiengesellschaft interessierte und, wie die Vorinstanz feststellt,
schon vor dem 13. März 1904 die Situation, so wie sie vorlag, kannte,
sich in allererster Linie darüber Gewissheit verschafft hatte, welche
Liegenschaften zu den Akliven der Gesellschaft gehörten.

6. Gutzuheissen ist die Verjährungseinrede sodann auch bezüglich des
Umstandes, dass in den Statuten die 370,000 Fr. Obligationen nicht erwähnt
waren, welche die Gründer an Zahlungsstatt für ihre Apporte erhalten
hatten: auch diese Tatsache war ans dem Kaufvertrage vorn 9. Oktober
1899 klar ersichtlich, ganz abgesehen davon, dass Art. 619 OR sich
gar nicht auf die Bezahlung von Naturalleistungen durch Obligationen,
sondern nur auf die Verrechnnng von Apporten mit Aktien bezieht.

7. Anders verhält es sich mit der Verjährung bezüglich der angeblich
abgeschlossenen Scheinkäufe, ferner bezüglich des Umstandes-, dass eine
Anzahl Aktionäre nur Strohmänner gewesen seien, und endlich bezüglich der
Verschweigung der Eigenschaft Gampers als Apportanten: Dass der Kläger
von diesen Tatsachen schon vor dem 13. März 1904 Kenntnis gehabt habe,
ist den Akten nicht zu entnehmen. Indessen ist die Klage, insoweit sie
sich auf jene Tatsachen stützt, materiell unbegründet.

Was zunächst die Behauptung betrifft, es seien eine Anzahl Aktionäre
nur Strohmänner gewesen, indem ihnen von den Gründern für den Betrag
ihrer Aktien Garantie geleistet worden sei, so ist zu bemerken, dass
ein solcher Garantievertrag an sich nicht verboten ist und dass daher
eine Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 671 OR höchstens dann vorliegen
würde, wenn nachgewiesen wäre, dass derartige Garantieverträge zu dem
Zwecke abgeschlossen worden seien, um die Vorschrift des Schlusssatzes von

260 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

Art. 640 zu umgehen. Dies ist aber in casu weder bewiesen noch auch nur
behauptet worden; vielmehr hat der Kläger die angeblich abgeschlossenen
Garantieverträge lediglich deshalb beanstandet, weil mit denselben eine
singierte Aktieneinzahlung bewirkt worden sei. Nun ist es freilich
möglich, dass die von einzelnen Aktionären behufs Liberierung ihrer
Aktien einbezahlten Betreffnisse in Wirklichkeit von den Gründern
herrührten. Dadurch wird aber an der Tatsache nichts geändert, dass
jene Betreffnisse effektiv einbezahlt worden sind und somit von einer
fingierten Aktieneinzahlung hier nicht gesprochen werden kann.

8. Eine verschleierte Begünstigung einzelner Aktionäre würde nun
allerdings vorgelegen haben, wenn erwiesen ware, dass die den Gründern
Wüthrich und Bürgi von der Aktiengesellschaft bezahlten Terrainpreise
durch Scheinkäufe beeinflusst und hiedurch eine Übervorteilung
der Gesellschaft bewirkt worden sei. Allein der Kläger hat in der
Reptik selber erklärt, dass mit dem Verzicht der Gründer aus Aktien
und Obligationen im Betrage von 600,000 Fr. diese Übervorteilung
der Gesellschaft so gut wie ausgeglichen worden sei; auf den ersten
Nachlass Von 200,000 Fr. hin habe das noch nicht gesagt werden können;
nachdem aber die Gründer auf weitere 400,000 Fr. verzichtet hätten,
sei die Wertlosigkeit der Aktien von nun an hauptsächlich nicht der
absichtlichen Übervorteilung der Gesellschaft durch die Gründer, sondern
dem Terrainpreisrückgang zuzuschreiben.

Mit dieser Erklärung, die der Wirklichkeit zu entsprechen scheint, hat
der Kläger in rechtsgültiger Weise darauf verzichtet, aus dem Abschluss
von Scheinkäufen einen Schadenersatzanspruch herzuleiten.

9. Nach dem gesagten bleibt nur noch die Frage zu erörtern, ob der
Kläger einen solchen Schadenersatzanspruch aus der Verschleierung der
Eigenschaft Gampers als Apportanten her-leiten könne.

Jn dieser Beziehung ist entscheidend, dass der Kläger nicht etwa
behauptet, es sei der Aktiengesellschaft infolge des Umstandes, dass
(Bumper Apportant war, oder infolge des Umstandes, dass dies verschwiegen
wurde, ein Schaden zugefügt worden, sondernW. ssObligationenrecht. N°
35. 261

nur: er (Kläger) persönlich würde, wenn er von der Eigenschaft Gampers als
Apportanten Kenntnis gehabt hätte, nicht Aktionär geworden sein, und er
habe daher einen Anspruch auf Rückgängigmachung des Gesellschaftsaktes"
und Rückerstattung seiner Einzahlung von 5000 Fr.; denn ein Verfahren,
wie das bei der Gründung der Terrainaktiengesellschaft beobachtete,
mache den Gesellschaftsakt gegenüber den Gründe-en unverbindlich", so
dass das Recht der Anfechtung desselben znicht nur der Gesellschaft als
solcher, sondern jedem hintergangenen Aktionin auch-für seine Einzahlung-
zustehe und zwar unbekümmert um einen allfällig von den Gründern an die
Aktiengesellschaft geleisteten Schadenersatz.

Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die in Art. 671 OR
gewährte Klage ist nicht etwa eine Anfechtungsklage, mit welcher die
Ungültigerklärung des Gründungsaktes verlangt werden könnte, sondern,
wie sich aus dessen deutlichem Wortlaut ergibt, eine Schadenersatzklagez
und zwar kann der einzelne Aktionär oder Gesellschaftsgläubiger nur
Ersatz desjenigen Schadens verlangen, welcher ihm mittelbar, durch
Schädigung der Gesellschaft, zugefügt worden ist. Deshalb wird denn
auch in Art. 675 OR, wie ein neueres Urteil des Bundesgerichts betont
-(vergl. AS 32 II S. 280), der Anspruch des Aktionärs abhängig gemacht von
der Fortexisienz des Anspruchs der Gesellschaft, der ja der Schaden primär
entstanden ist-. Jst also in einem bestimmten Falle - der Gesellschaft
als solcher durch die Handlungen der Gründer kein Schaden erwachsen, oder
ist derselbe durch eine Leistung an die Gesellschaft ausgeglichen worden,
und stände somit der Gesellschaft als solcher kein Schadenersatzanspruch
zu-, so besitzen auch die einzelnen Aktionäre keinen derartigen Anspruch s

Dies trifft nun im Vorliegenden Falle zu. Denn, wie bereits bemerkt,f
hat der Kläger selber anerkannt, dass der der Gesellschaft durch
Ubervorteilung seitens der Gründer entstandene Schaden so gut wie
ausgeglichen sei. Jst dem aber so, so bestehen nach obigen Ausführungen
über das Wesen der Klage aus Art. 671 auch keine Schadenersatzansprüche
der einzelnen Aktionäre mehr.

Wollte indessen auch angenommen werden, es sei ein allfälliger

AS 33 II igoe 18

262 Entscheidungen des Bundesgerichts als oder-stetZivilgerichtsinstanz.

Schadenersatzansprnch des Klägers nicht schon infolge jenes von den
Gründern gebrachten Opfers dahingefallen, so müsste doch jedenfalls in
dem Verhalten des Klägers, so wie dasselbe aus den Akten ersichtlich ist,
ein Verzicht auf die Geltendmachung irgend welcher Schadenersatzanspriiche
gegenüber den Gründern erblickt werden. Denn einerseits ist unbestritten,
dass die Generalversammlung vom 14. April 1905 durch Genehmigung des am
30. Dezember 1904 mit den drei Gründern abgeschlossenen Übereinkommens
diese letztern von jeglicher Verantwortlichkeit im Sinne des Art. 671 OR
liberiert" hat, und anderseits hat der Kläger nicht dargetan, dass er
gegen diesen Beschluss der Generalversammlung, der in der Hauptsache
seinen eigenen Propositionen entsprach, binnen sechs Monaten nach
erlangter Kenntnis regelrecht Einsprache erhoben habe. Es steht somit,
wie Art. 675 OR bestimmt, dein Klagrechte des Klägers jener Beschluss
der Generalversammlung entgegen.

Dass übrigens am 14. April 1905, als die Gründer von ihrer
Verantwortlichkeit liberiert wurden, die Eigenschaft Gampers als
Apportanten bereits bekannt war, und dass somit speziell auch auf
die weitere Ableitung von Schadenersatzansprüchen aus dieser Tatsache
verzichtet worden ist, ergibt sich mit Deutlichkeit aus dem Bericht der
Untersuchungskommission vom August 1904, in welchem gerade der Nachweis
der Eigenschaft Gampers als Apportanten geleistet worden war.

Endlich ist noch zu bemerken, dass der Kläger gegen das Über-: einkommen
vom 30. Dezember 1904 und den Beschluss derGeneralversammlung vom
14. April 1905 auch deshalb keine Einsprache mehr erheben kann, weil er in
der Replik jenes Übereinkommen insoweit akzeptiert hat, als dasselbe der
Gesellschaft und daher auch ihm günstig war. Es geht selbstverständlich
nicht an, das von den Gründern gebrachte Opfer anzunehmen, die mit der
Annahme dieses Opfers verknüpfte Auflage aber nachträglichzurückzuiveisen.

10. Nach den vorstehenden Ausführungen ist die Klage, soweit sie nicht
verjährt ist, wegen bereits geleisteten Schadenersatzes und wegen
Verzichts des Klägers auf weitern Ersatz abzuweisen, ohne dass es einer
genaueren Feststellung der nach der DarstellungIV. Obligationenrecht. N°
36. 263

des maga-s bei der Gründung der Aktiengesellschaft vorgekommenen einzelnen
Unregelmässigkeiten bedürfte· Es ist daher auch dem Eventualantrag des
Klägers aus Aktenvervollsiändignng keine Folge zu geben. Demnach hat
das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und damit das
Urteil des

Obergerichts des Kantons Aargau vom 10. November 1906 beftätigt.

_ 36. get-teil vom 4. Zllai 1907 in Sachen Duellettui, Kl. u. Ber.-Kl.,
gegen Heile-z Bekl. u. Ber.-Bekl.

Uebergabe eines Ringes seitens eines Lufäschifffahrers im einen neit
fahremlen Passagier· lue-rz vor der Abfahrt. Schaeäenersatzkäage wegen
Vefz'ustes des Ranges. A%erkenmmg der Schadenersat'si'pflicht ?

-

Haftpflicht des Gastwirtes, Art. 486 OR. Mandat zur Hinter--

iegung im Hotel? Hinterlegungsvertra .P {chien _ Art. 475 ff., F OB. g
fl des Dez-amm...

fà. Durch Urteil vom 23. Juni1906 hatte das Bezirksgericht Brig die aus
Bezahlung von 2500 Fr. Schadenerfatz samt Zins zu 5 0/0 seit 23. Januar
1905 gerichtete Klage abgewiesen.

Auf Appellation des Klägers hin hat sodann der Appellationsund
Kassationshof des Kantons Wallis mit Urteil vom 8. November 1906 erkannt:

Das angefochtene Urteil wird schlechthin bestätigt

_B. Gegen das appellationsgerichtliche Urteil hat der Kläger rechtzeitig
und formgerecht die Berufung an das Bundesgericht erklart, mit der er den
Antrag aus Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne der Gutheissung
der Klage stellt.

C. Der Vertreter des Beklagten hat auf Abweisung der Klage angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1, Folgende Tatsachen bilden die Grundlage des Prozesses: Am 19. September
1903 unternahm der Kläger eine Lastschiff-

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 671 - 1 Sono assegnati alla riserva legale da capitale:
¹	Sono assegnati alla riserva legale da capitale:
¹	il ricavo proveniente dall'emissione di azioni sopra la pari, dedotte le spese d'emissione;
²	i versamenti non rimborsati su azioni annullate (art. 681 cpv. 2), in quanto non sia subita alcuna perdita sulle nuove azioni emesse;
³	altri conferimenti e versamenti suppletivi effettuati da titolari di titoli di partecipazione.
²	La riserva legale da capitale può essere rimborsata agli azionisti se le riserve legali da capitale e da utili, dedotte eventuali perdite, eccedono la metà del capitale azionario iscritto nel registro di commercio.
³	Le società il cui scopo consiste prevalentemente nella partecipazione ad altre imprese (società holding) possono rimborsare agli azionisti la riserva legale da capitale se quest'ultima e la riserva legale da utili eccedono il 20 per cento del capitale azionario iscritto nel registro di commercio.
⁴	Nel calcolare i valori soglia secondo i capoversi 2 e 3 non può essere tenuto conto della riserva legale da utili per azioni proprie in seno al gruppo (art. 659b) né della riserva legale da utili risultante da rivalutazioni (art. 725c).

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 671 - 1 Sono assegnati alla riserva legale da capitale:
¹	Sono assegnati alla riserva legale da capitale:
¹	il ricavo proveniente dall'emissione di azioni sopra la pari, dedotte le spese d'emissione;
²	i versamenti non rimborsati su azioni annullate (art. 681 cpv. 2), in quanto non sia subita alcuna perdita sulle nuove azioni emesse;
³	altri conferimenti e versamenti suppletivi effettuati da titolari di titoli di partecipazione.
²	La riserva legale da capitale può essere rimborsata agli azionisti se le riserve legali da capitale e da utili, dedotte eventuali perdite, eccedono la metà del capitale azionario iscritto nel registro di commercio.
³	Le società il cui scopo consiste prevalentemente nella partecipazione ad altre imprese (società holding) possono rimborsare agli azionisti la riserva legale da capitale se quest'ultima e la riserva legale da utili eccedono il 20 per cento del capitale azionario iscritto nel registro di commercio.
⁴	Nel calcolare i valori soglia secondo i capoversi 2 e 3 non può essere tenuto conto della riserva legale da utili per azioni proprie in seno al gruppo (art. 659b) né della riserva legale da utili risultante da rivalutazioni (art. 725c).

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 24 - 1 L'errore è essenziale specialmente nei seguenti casi:
¹	L'errore è essenziale specialmente nei seguenti casi:
¹	quando la parte in errore abbia avuto di mira un contratto diverso da quello al quale ha dichiarato di consentire;
²	quando la volontà della parte in errore fosse diretta ad un'altra cosa, o, trattandosi di contratto conchiuso in considerazione di una determinata persona, fosse diretta ad una persona diversa da quella da essa dichiarata;
³	quando la parte in errore abbia promesso o siasi fatta promettere una prestazione di un'estensione notevolmente maggiore o minore di quella cui era diretta la sua volontà;
⁴	quando l'errore concerne una determinata condizione di fatto, che la parte in errore considerava come un necessario elemento del contratto secondo la buona fede nei rapporti d'affari.
²	Non è invece essenziale l'errore che concerne solo i motivi del contratto.
³	Semplici errori di calcolo non infirmano la validità del contratto, ma devono essere rettificati.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 671 - 1 Sono assegnati alla riserva legale da capitale:
¹	Sono assegnati alla riserva legale da capitale:
¹	il ricavo proveniente dall'emissione di azioni sopra la pari, dedotte le spese d'emissione;
²	i versamenti non rimborsati su azioni annullate (art. 681 cpv. 2), in quanto non sia subita alcuna perdita sulle nuove azioni emesse;
³	altri conferimenti e versamenti suppletivi effettuati da titolari di titoli di partecipazione.
²	La riserva legale da capitale può essere rimborsata agli azionisti se le riserve legali da capitale e da utili, dedotte eventuali perdite, eccedono la metà del capitale azionario iscritto nel registro di commercio.
³	Le società il cui scopo consiste prevalentemente nella partecipazione ad altre imprese (società holding) possono rimborsare agli azionisti la riserva legale da capitale se quest'ultima e la riserva legale da utili eccedono il 20 per cento del capitale azionario iscritto nel registro di commercio.
⁴	Nel calcolare i valori soglia secondo i capoversi 2 e 3 non può essere tenuto conto della riserva legale da utili per azioni proprie in seno al gruppo (art. 659b) né della riserva legale da utili risultante da rivalutazioni (art. 725c).

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 674 - 1 Le perdite sono compensate con, nell'ordine:
¹	Le perdite sono compensate con, nell'ordine:
¹	l'utile riportato;
²	le riserve facoltative da utili;
³	la riserva legale da utili;
⁴	la riserva legale da capitale.
²	Anziché essere compensate con la riserva legale da utili o con la riserva legale da capitale, le perdite rimanenti possono essere riportate in tutto o in parte nel nuovo conto annuale.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 623 - 1 L'assemblea generale ha il diritto, mediante modificazione dello statuto, di dividere le azioni in titoli, di minor valore nominale o di riunirle in titoli di maggior valore nominale, purché il capitale azionario306 rimanga invariato.
¹	L'assemblea generale ha il diritto, mediante modificazione dello statuto, di dividere le azioni in titoli, di minor valore nominale o di riunirle in titoli di maggior valore nominale, purché il capitale azionario306 rimanga invariato.
²	Per la riunione di azioni non quotate in borsa occorre il consenso di tutti gli azionisti interessati.307

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 69 - 1 Il creditore non è obbligato a ricevere un pagamento parziale, quando l'intero credito sia liquido ed esigibile.
¹	Il creditore non è obbligato a ricevere un pagamento parziale, quando l'intero credito sia liquido ed esigibile.
²	Ove il creditore consenta a ricevere un pagamento parziale il debitore non può rifiutare il pagamento della parte che riconosce dovuta.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 619 - 1 Allo scioglimento ed alla liquidazione della società, come pure alla prescrizione delle azioni contro i soci, si applicano le disposizioni riguardanti la società in nome collettivo.
¹	Allo scioglimento ed alla liquidazione della società, come pure alla prescrizione delle azioni contro i soci, si applicano le disposizioni riguardanti la società in nome collettivo.
²	Qualora un accomandante sia dichiarato in fallimento o sia pignorata la quota che gli spetta nella liquidazione, si applicano per analogia le disposizioni riguardanti il socio della società in nome collettivo. Per contro la società non si scioglie per la morte dell'accomandante né se questi è sottoposto a curatela generale.294

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 675 - 1 Non possono essere attribuiti interessi a favore del capitale azionario.
¹	Non possono essere attribuiti interessi a favore del capitale azionario.
²	Possono essere prelevati dividendi solo sopra l'utile risultante dal bilancio e sulle riserve all'uopo costituite.453
³	I dividendi possono essere determinati soltanto dopo che alla riserva legale da utili e alle riserve facoltative da utili siano state assegnate le somme loro destinate.454

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 486 - 1 Il magazziniere deve restituire le merci come un depositario, ma è tenuto a custodirle per tutta la durata del contratto anche quando il depositario sarebbe, per circostanze impreviste, autorizzato alla restituzione prima del tempo stabilito.
¹	Il magazziniere deve restituire le merci come un depositario, ma è tenuto a custodirle per tutta la durata del contratto anche quando il depositario sarebbe, per circostanze impreviste, autorizzato alla restituzione prima del tempo stabilito.
²	Se è stata emessa una fede di deposito, la merce può e deve essere consegnata solo al creditore legittimato secondo il titolo.