BGE-33-I-487 - 1907-07-04 - BGE - Verfassungsrecht - 486 0. Entscheidungen der Schuldbetreibungs und Konkurskammer. angerufenen Präjudizien

486 0. Entscheidungen der Schuldbetreibungs und Konkurskammer.

angerufenen Präjudizien endlich (Archiv li Nr. 63 und 77) betreffen ganz
andere Tatbestände (Verwertung einer ArrestbetreiBang ohne vorherige
Pfändung und Verwertung während hängiger Aberkennungsklage). Demnach hat
die Schuldbetreibungs und Konkurskammer erkannt:

Der Rekurs wird abgewiesen-Lausanne. Imp. Georges Bridei & Ci-

A. STAATSREGHTLIGHE ENTSGHELDUNGEN ARRÈTS DE DROIT PUBLICErster
Abschnitt-.* Première section.

Bundesverfassung. Constitution fédéral-e,I. Rechtsverweigerung und
Gleichheit vor dem Gesetze.

Déni de justice et égalitè devant la loi.

86. Arrèt du 4 juillet 1907, dans la cause Cosanäey contre Ogay.

Becours de droit public ; recevez-bilità: rapport à un recours de droit
civil ; épuisement des instances cantonales. Recours pour violation
des dispositions de la GF concernant l'exercice de 19. profession
d'a-vocal; (art. 5 disp., transit.); légitimation: Le droit de recours
appartieni. aussi au client. Cpc vaudois, art. 25: Conditions pour exemle
la professîon d'avocat dans le canton de Vaud.

Le recourant, Irénée Cosandey, à Prez-vers-Siviriez (canton de Fribourg),
a pratiqué, le 28 avril 1905, par l'Office des poursuites de Moudon,
un séquestre contre Eugène Ogay, à Lovatens (Vaud), fils de l'intimé
Jean-Siméon Ogay.

Le débiteur ayant déciaré que le bétaii séqnestré apparte--

AS 33 I 1907 32

' 488 A. Staatsrechtfiche Entscheidungen. l. Abschnitt. Bundesverfassung.

nait à son père, le prénommé Jean-Simeon Ogay, l'office des poursuites
fixa au créancier un délai de dix jours à partlr (le 29 avril 1905,
pour faire valoir ses droits, conformément à l'art. 109 LP.

En date du 9 mai, soit le dernier jour du délai, le creancier Cosandey
fit notifier à Jean-Simeon Ogay, pere du debiteur, une pièce intitulée :
demande , suivi-e d'une Citation en conciliation devant le Juge de Paix
du Gercle de Lucene, c à l'instanee de l'avocat E. D., à. Romont .

Ge dernier se fit représenter a l'audience du Juge de Paix par le docteur
en droit M., du bureau D., au dit Romont, et acte de non-conciliation
fut délivré le 13 mai 1905, à Irénée Cosandey, son client.

Par demande du 11 juillet 1905, Irénée Cosandey, représenté cette fois
par l'avocat vaudois H. T., conclut à ce qu'ik soit prononcé : .,

1° que le défendeur Jean-Simeon Ogay n'est pas proprletaire des biens
revendiqués par lui, suivant procès-verbai de séquestre auquel soit
rapport.

2° (Couclusion retirée plus tard.)

Dans sa réponse du 25 aoùt 1905, Jean-Simeon Ogay souleva une exception,
consistant a dire qu'il n'y avait pas eud'ouverture d'action par
exploit régulier, dans le délai de dix jours" fixé à lréuée Cosandey par
l'office des poursuites, attendu que la pièce notifiée le 9 mai 1905,
à Ogay, intitulée demande et suivie d'une assignation devant le Juge
de Paix, donnée à l'iustance de l'avocat fribourgeois E. D., a Romont,
n'était pas valable au regard de l'art. 25 (nouveau) du CPC vaudois,
et ne constituait dès lors pas une ouverture d'action régulière.

Une seconde exception, soulevant une autre question de

procédure, a été déclarée sans objet par le tribunal cantone-L attendu
que la seconde conclusion, à laquelle cette exception se rapportait,
avait été retirée.

Subsidiairement, le défendeur concluait à liberation sur le-

fond. . _ Dans la plaidoirie devant le Tribunal cantone] (Cour civtle

I. Rechteverweigeruug und Gleichheii vor dem Gesetze. N° 88. 489

de Vaud) le demandeur Oosaudey, défendeur à l'exceptiou, objecta que
si l'exploit du 9 mai 1905 contenait un vice de forme, ce vice était
convert par le fait de la comparation du défeudeur et de l'absence de
tout recours contre le sceau, et prétendit en outre qu'en présence des
art. 55 et 65 GPG une citation en conciliation n'est pas nécessaire.

Par jugement du 19 janvier 1907 la Cour civile, par des motifs qui
seront examines, pour autant que de besoin, dans la partie juridique
du present arrét, admit l'exception sen-, levée par le défendeur Ogay,
et statuaut éventuellemenl sur le fond, c'est-à-dire pour le cas où
le juge de seconde instance ne partagerait pas sa maniere de voir sur
l'exception, admit également les conclusions liberatoires du défendeur
Ogay et débouta Cesandey des fins de sa demande.

Par declaration du 7 février 1907, Cosandey recourut en reforme, au
Tribunal fédéral, contre ce jugement et par mémoire du 14 février,
il forma un recours de droit public devant le meme tribuna].

Dans son acte de recours en reforme, Cosandey explique que pour le cas où
le Tribunal fédéral s'estiinerait incompetent pour statuer comme Cour de
droit civil sur les exceptions de procédure, il forme concurremment au
recours en reforme, un recours de droit public basé sur l'iuobservation
des art. 4 et 5 transitoires de la Constitution fédérale. Il prie en
conséqueuce le Tribunal fédéral de surseoir à toute décisiou jusqu'à
droit connu sur le recours de droit public.

D'autre part, dans son recours de droit public, Cosandey declare que
ce recours fonde sur l'art. 175 Chiffre 3° de la loi sur l'OJF, n'est
formé que pour autant que de besoin et par surabondance de droit, pour
le cas où le Tribunal fédéral s'estimerait incompétent peursistatuer
comme Cour de droit civil sur la première partie du recours en réforme.
C'est à dire, ajoute-t-il, que le recourant n'attaque le jugement de la
Cour civile qu'on ce qui concerne l'admission des exceptions de procédure
soulevées par Ogay.

Dans cette Situation, et ensuite d'entente intervenne entre les Présidents
de la Ire et de la II° Section du Tribunal

490 A. Staatsreehtliche Entscheidungen. l. Abschnitt. Bundesverfassung.

fédéral, il fut décidé que le recours de droit public serait jugé avant
le recours en réforme.

Le dit recours de droit public fut alors communiqué à la partie adverse
Ogay, qui a présenté une réponse, dont les moyens seront également pris
en considération dans les motifs de droit du present arrèt.

Statuen! sur ces faits et conside'rant en droit :

1. L'intimé Ogay conteste la recevabilit'é du recours par le motif
que celui-ci n'a été interjeté que pour le cas où le Tribunal fédéral
s'estimerait incompétent pour statuer comme Cour de droit civil sur
la première partie du recours en réforme, déposé au grefi'e de la Cour
civile de Vaud, le 7 février 1907, et il estime que cette éventualité
ne s'étant pas produite, il en résulte qu'il n'y a pas de recours de
1a part d'Irénée Cosandey.

Cette objection est toutefois dénuée de fondement. Il faut à la vérité
reconnaitre que le recours a été forme dans la supposition que le Tribunal
federal statuerait en premier lieu comme Cour de droit civil sur la
première partie du recours en réforme, c'est-à-dire sur les exceptions
de procédure, ei pour le cas où il se ,déclarerait incompétent de ce chef.

Toutefois, et bien que cette supposition ne se soit pas réalisée dans la
forme prévue par le recourant, la situation de la cause ne s'en trouve
pas moins correspondre, en fait, à, la dite supposition. -

En effet, ainsi qu'il a été dit dans l'exposé des faits qui précède,
la I" Section du Tribunal fédéral, représentée par son president,
s'est refusée à statuer la première sur le recours en reforme, et ce,
manifestement, parce qu'elle a estimé que les questions de droit public,
soit la violation prétendue _ des art. 4 et 5 transitoires de la CF,
soulevées dans le recours de droit public étaient de la competence de la
IIe section et non de la Ire et que dès lors elles deveient etre jngées
avant le recours en reforme. La IIe Section, également représentée par
son President, s'est rangée à cette maniere de voir, et cette decision
concordante a eu pour effet d'at-

l. Rechtsverweigerung und Gleichheit vor dem Gesetze. N° 86. 491

tribuer an recours de droit public la priorité sur le recours
en reforme. L'on se trouve bien ainsi, eu réalité en préseuce de
l'éventualité pour laquelle le recours a été forme.

2. L'intimé soutient ensuite que le recourant n'a pas épuisé les
instances, puisqu'il n'a pas fait usage du droit de recours au Tribunal
cantonal vaudois, que l'art. 31 bis de la loi du 24 novembre 1905 sur
la procédure lui conférait contre le jugement de la Cour civile.

Cet article dispose que lorsque la Cour civile a fait application a
la cause exclusivement du droit cantonal ou étranger, ou lorsqu'elle a
applique simultanément le droit federal et le droit cantonal ou étranger,
le recours s'exerce au tribunal cantoual, qui revoit la cause dans son
ensemble, sous réserve du recours au Tribunal fédéral.

Bien qu'il s'agisse efiectivement d'un des cas prévus dans cet article,
puisque la Cour civile a fait application simultanénient du droit federal
(LP et CO), et du droit cantonal (loi de procédure civile vaudoise), le
droit de recours au tribuna] cantonal contre ce jugement parait exclu
par l'art 4 de la loi précitée, du 24 novembre 1905, lequel dispose
que les causes dans lesquelles, au jour de l'entrée en vigueur de la
présente loi, la demande a déjà été déposée, restent régies, en ce qui
concerne la competence, sank convention contraire des parties, par les
dispositions de l'ancienne loi. Or, comme la demande de Cosandey a
été déposée le 12 juillet 1905, soit avant le 1er janvier 1908, jour
de l'entrée en vigueur de la loi du 24 novembre 1905, il s'ensuit que
la cause reste régie, aux termes de l'art. 4 plus haut reproduit, par
les dispositions de l'ancienne loi, qui ne prévoyait aucun recours au
tribunal cantonal comme seconde instance cantonale dans les causes du
ressort de la Cour civile. L'intimé soutient à la vérité que la prédite
dispositiou de l'art. 4 ne vise que la compétence de l'autorité devant
laquelle le procès est iatroduit mais que pour le surplus toutes les
autres dispositions introduites par la nouvelle loi, y compris Ze droit
de reco-ms, sont applicable-s à tous les procès, meme à ceux introduits
avant l'entrée en vigueur de la loi, soit avant le

492 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung.

1er janvier 1906. Une pareille interpretation, toutefois s'écarte trop
du sens apparent et immédiat de l'art. 4 qui parle de la competence en
général, et non de la competence spéciale relative à l'inti-oduction
de la demande, pour qu'elle puisse etre recounue juste par le Tribunal
fédéral, alors surtout que l'intimé ne cite à l'appui de son opinion
personnelle aucune décision du Tribunal cantonal vaudois. Il suit de
la que l'exception tirée de ce que les instances cantouales n'auralent
pas été épuisées, apparaît comme dépourvu de _ gustlfication. Cette
exception serait, du reste, inopérante, en tout état de cause, contre
le moyen de recours relatif à. l'exercice de la profession d'avocat,
puisque le reconrs contre une Violation du droit constitutionuel garanti
à l'art. 5 transitoire CF doit ètre recerable contre les décisions de
toutes les instances.

"3. Un autre moyen préjudiciel présenté par l'intimé conteste au recourant
la qualité (légitimatiou) nécessaire pour recounr contre une violation
prétendue des dispositions de la CF (art. ö transitoire et 33) concernant
l'exercice de la profession d'avocat, ce droit de recours n'appartenant
qu'à l'avocat D. lui-meme, qui n'en a pas fait usage.

,Ce moyen ne saurait etre accueilli; il se justifie en effet dadmettre que
la garantie accordée par l'art. 5 transitoire a l'avocat persounellement,
doit s'étendre aussi aux actes qu'll a accomplis dans l'exercice de sa
professiou, et que cette garantie doit pouvoir dès lors, méme alors que
l'avocat ne le ferait pas directement, etre invoquée parle client, dans
lintérét duquel ces actes ont eu lieu, si ces derniers sont contestés
au point de vue de leur ralidité.

Par ces divers motifs, il échet de considérer le recours comme recevable,
et d'entrer en matière sur le fond.

Aufand .'

_4. Le premier grief du recours cousiste à arguer du falt que le Tribunal
cantone.] vaudois a declare irrégulier et sans valeur l'exploit du
9 mai 1905, par le motif qu'il était Signé par l'avocat D., et non
par un avocat vaudois, et que cette decision implique, sous prétexte
d'applicatîon de l'art--

I. Rechtsverweigerung und Gleichheit vor dem Gesetze. N° 86. 493

La} nouveau précité de la procédure civile vaudoise, une violation de
l'art. 5 transitoire de la OF, attendu que le dit avocat étant dùsnent
autorisé à exercer la profession d'avocat dans le canton de Fribourg,
a le droit, en vertu de l'art. 5, d'agir en cette qualité dans toute
l'étendue du territoire suisse; que dès lors il est au bénéfice du droit,
reconnu aux .avocats par l'art. 35 susvisé, de signer un exploit sans
ètre muni d'une procuration de son client, exactement comme "s'il était
un avocat breveté dans le canton de Vaud.

5. L'art. 25 suSVisé stipule que l'exploit ne peut etre accordé
que sur la réquisition personnelle de la partie insDante ou de son
représentant legal, d'un fondé de pouvoirs special, d'un avocat ou d'un
agent d'affaires patente. L'exploit mentionne à. la requéte de qui il
est accordé.

L'exploit dont il s'agit, intitulé : demande pour M. Irénée Cosandey
contre Jean-Simeon Ogay , est daté de Romont, le 9 mai 1905, et est sigué:
Pour J. Cosandey, E. D., avocat ; il est suivi de la mention suivante :
c Le Juge de Paix du Cercle de Lucens, a Jean-Simeon any, à Lovatens, e
l'instanee de l'avocat E. D., 'a Romont, vous étes cité à. comparaître,
etc.... Lucens, le 9 mai 1905, le Juge de Paix (signé) Léchaire.

Le tribunal cautonal &. declare cet exploit irrégulier, et par
suite impropre à. former l'ouverture de l'action, par le motif que
l'assignation est faite à la réquisition de l'avocat E. D., à Romont,
et qu'elle n'est donc pas donnée à la l'équisition d'un avocat oaudois,
l'avocat D. n'étant d'ailleurs ni représentant légal, ni fondé de pouvoirs
Spécial de Cosandey, ni agent d'affaires patenté vaudois.

Ce motif du jugement du tribuual cantone.], dans la teneur de sa
reduction, est certainement critiquable, attendo que si l'exploit en
question est irrégulier et non valable, ce ne peut en tout cas pas etre
par le motif que l'avocat D. u'est pas un avocat vaudois, mais seulement
parce que cet homme de loi ne remplissait pas les conditions exigées par
l'art. 5 tran. sitoire de la CF pour pouvoir exercer sa profession dans
le canton de Vaud.

494 A, Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung.

En effet, aux termes de l'art. 5 précité, les personnes qui exercent
une profession liberale et qui ont obtenu un certifica-é de capacité
d'un canton peuvent exercer cette profession sur tout le territoire de
la Confédération.

Il suit de là qu'un avoeat, pour pouvoir exercer sa profession ou
des actes de sa profession (tels que la Signature d'un exploit) dans
un canton autre que celui où il s'est établi, doit justifier qu'il
remplit la condition prévue par le dit art. 5, savoir qu'il a obtenu
un certificat de capacité d'un autre canton; si cette justification est
faite, le canton requis est kenn de Iaisser l'avocat requérant exercer
librement sa profession sur son territoire.

6. Or il n'est point établi, et il n'a pas méme été allegué que l'avocat
E. D., à Romont, ait communiqué aux autorités judiciaîres vaudoises uu
certificat de capacité è. lui délivré par un autre canton, certificat
nécessaire aux termes de l'art. 5 transiteire, pour autoriser ce praticien
à. exercer sa profession dans le canton de Vaud. Cette justifieation
da droit de l'avocat D. a l'exercice de sa profession dans le canton de
Vaud en vertu du dit art.. 5, n'a pas été fait non

plus au moment où la validité de l'exploit signé par cet,

avocat a été contestée, c'est à-dire devant le Tribunal cantonal vaudois,
lors de l'instrnction de l'exception basée sur le fait que I'expieit
(lu 9 mai n'était pas régulier, parce qu'il n'était pas signé par un
tte-oca! ayant droit d'exercer dans le canton de Vaud. Cette justification
de la qualité de l'avocat D. n'ayant jamais été offerte aux tribuuaux
vaudois,si le juge vaudois n'était pas censé savoir, ni tenu de supposer
que le dit avocat remplissait la condition exigée par l'art. 5, et dès
lors ii était loisible au dit juge, sans commettre par la une Violation de
la CF, de déclarer irrégulier l'exploit signé par une personne dontssle
droit à exercer les actes de la professiou d'avocat dans le canton de
Vaud n'était pas établi.

7. Dans ces conditions, et bien que le motif retenu parl'instance
cantonale, que l'assignatiou n'a pas été donnée a la l'équisition d'un
avocat vaudois , soit en lui-meme et sous cette ferme erroné, le recours
n'eu doit pas moins etre[. Rechtsvcrweigerung und Gleichheit vor dem
Gesetze. N° 87. 49-5-

rejeté, parce que i'instance cantonale n'a pas été mise en demeure,
ni en situation de décider si l'acte de procédure dont il s'agit était
valable au point de vue de l'art. 5 transitoire de la CF.

Cette cousidération devant entraîner a elle seule le rejet du recours
dans son ensemble, il n'est point nécessaire d'examiner les autres griefs
articulés à l'appui du pourvoi.

Par ces motifs, ' Le Tribunal fédéral prononce: Le recours est écarte.

87. girteil vom 18. Heptembet 1907 in Sachen Zwitter gegen Regierungsrat
Yeni.

Staalsrechtiéciwr Riese-ers wegen Verweigerung einer
Wasserrschtskonzessfon. Willkürliche Auslegung des kantonalen
(bernischen) Gesetzes :? (Satz. 335 ZGB. @ i des Ges. über d. Untev'hntt
etc. der Gwässes', vom. 3. April 1857). Ve'rba'ndliche Zusicherung der
Er-teilung (le-r Konzession ? Binari/T in das Gebiet der gesetzgebenden
Gewalt ? (Art. 10 bem. KV.)

A. Am 12. Oktober 1899 stellte J. SR. Müller-Landsmann in Zurich, der
Vater des Rekurrenten Dr. phil. (EUR: R. Midler, Masctineningenieur,
z. Jk. in Bern, beim Regierungsstatthalteramt Oherhasli zu Handen
des Regierungs-takes des Kantons Bern das Gejuch, der Regierungsrat
möchte ihm oder einer von ihm zu bildenden Gesellschaft die Konzession
erteilen, die Wasserkräfte der Aare von Guttannen bis Jnnerlkirchen
und ihrer Zuflüsse, d. h. der Gadmenaar, des Gentalswassers und des
Urbachkalwafsers, rutionell nutzbar zu machen. Dabei nahm er

Bezug auf ein von ihm schon am 28. April 1899 eingereickytes

Gesuch um Erteilung der Bergwerkskonzenion zur Ausbeutuug von Eisenerz
Und Eifenstein im Amtsbezirk Oberhasli und führte desnähereu aus, dass
er zur Eisengewinnung ein bereits prakjäsch erprobkes elektrisches
Schmelzverfahren anzuwenden beabsich-

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 109 - 1 Beim Gericht des Betreibungsortes sind einzureichen:
¹	Beim Gericht des Betreibungsortes sind einzureichen:
¹	Klagen nach Artikel 107 Absatz 5;
²	Klagen nach Artikel 108 Absatz 1, sofern der Beklagte Wohnsitz im Ausland hat.
²	Richtet sich die Klage nach Artikel 108 Absatz 1 gegen einen Beklagten mit Wohnsitz in der Schweiz, so ist sie an dessen Wohnsitz einzureichen.
³	Bezieht sich der Anspruch auf ein Grundstück, so ist die Klage in jedem Fall beim Gericht des Ortes einzureichen, wo das Grundstück oder sein wertvollster Teil liegt.
⁴	Das Gericht zeigt dem Betreibungsamt den Eingang und die Erledigung der Klage an. ...227
⁵	Bis zur Erledigung der Klage bleibt die Betreibung in Bezug auf die streitigen Gegenstände eingestellt, und die Fristen für Verwertungsbegehren (Art. 116) stehen still.

SchKG:	109
ZPO:	25