BGE-33-I-203 - 1907-03-18 - BGE - Verfassungsrecht - 202 B. Strafrechtspflege. aussagen bestätigt wird, dass derartige Aufschriften geeignet

202 B. Strafrechtspflege.

aussagen bestätigt wird, dass derartige Aufschriften geeignet sind, den
Liebhaber von Münchener oder Pilsner Bier, zumal den mit den besondern
örtlichen Verhältnissen im Bierverkehr nicht besonders Vertrauten,
in die Wirtschaften zu locken. Aber auch beim Café zur Tramhalle
(Wirtschaft Thöny) trifft das, entgegen der Auffassung der Vorinstanz,
zu, da die dreifache Bezeichnung Basler Löwenbräu (in grösserer Schrift)
und darunter "Mim: chener Bier Pilsner Vier sehr wohl auch die Annahme
beim Publikum zulässt, es werden dreierlei Sorten Bier geführt. Nach dem
gesagten ist es rechtsirrtümlich, wenn die Vorinstanz auf eine besondere
Täuschungsabsicht der Kassationsbeklagten abgestellt und deren Fehlen aus
den von ihr angeführten, oben in Erw. 3 wiedergegebenen Gründen abgeleitet
hat. Alle diese Gründe vermögen nicht den Vorsatz auszuschliessen
Ein Unterschied zwischen der Bezeichnung echtes Münchener Bier-
und Miinchener Bier" ist nicht zu machen, nachdem einmal feststeht,
dass die Bezeichnung Münchener Bier", ohne klaren, unzweideutigen
Zusatz, als Herkunftsund nicht als Qualitätsbezeichnnng anzusehen
ist. Auch dass nicht von Bei-sandt-, Exportbier gesprochen wird, ist
demnach unerheblich. Dass endlich das Bier allgemein zu dem für Basler
Biere üblichen Preise abgesetzt wurde {worin eine vor Kassationshof
nicht ansechtbace tatsächliche Feststellung liegt), ist aus dem Grunde
unerheblich, weil eben das Publikum durch die Ausschriften an sich in die
betreffenden Lokale gelockt wird. Demnach hat der Kassationshof erkannt:

Die Kassationsbeschwerde wird als begründet erklärt, das Urteil

des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 19. Dezember

1906 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an dieses Gericht
zurückgewiesen.Markenrecht. N° 26. 203

26. Zweit des Dassationshoses vom 18. März 1907 in Sachen Hiegftied,
Kass.-Kl., gegen Bei-einigte Ehininfabrikeu zimmer & Cie., Frass-Bett

Kassationsbeschwerde in Strafsachen: Unzulri'ssigkeit von Now. Stellung
des Kassationshofes, Art. 163

OG. Markennachmachung und Markenverwendung ;
Art. 24 like?. a und liät. b MSchG. Die Ver-weclzslwzgsgefahr gehört bei
beiden Delikèen zum Tatbestand. Es kain-Hit el'-abel auf den Kreis der
Abnehmer der mit der Marke versehenen Ware an. Bdckweismeg nach Art. 173
OG zur Feststellung hiee'dbee'.

A. Durch Urteil des Bezirksgerichts Zosingen vom 6. Juni 1906 sind
Albrecht Siegfried und Dr. Kurt Siegfried, Direktoren

der Aktiengesellschaft vorm. B. Siegfried, der Ubertretung des
Bundesgesetzes betreffend den Schutz der Fabrikund Handels-

_ marken schuldig erklärt und zu einer Geldbusse von je 50 Fr.,

die im Falle der Nichterhältlichkeit in 10 Tage Gefängnis umgewandelt sein
sollte, verurteilt werden, unter Verweisung der Ent- schädigungsbegehren
der Anzeigepartei auf den Zivilwegz das Begehren der Anzeigepartei um
Publikation des Urteils ist abgewiesen worden.

Die von den Verurteilten gegen dieses Urteil ergriffene Beschwerde,
die den Antrag auf Abweisung der Klage und Freifprechung enthielt,
ist vom Obergericht des Kantons Aargau, Abteilung für Strafsachen,
mit Urteil vom 25. Oktober 1908 abgewiesen worden.

B. Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Verurteilten rechtzeitig
und formgerecht die Kassationsbeschwerde an das Bundesgericht, im Sinne
der Art. 160 ff . OG, ergriffen. Sie stellen den Antrag:

Der Kassationsbof des Bundesgerichts wolle das angesochtene Strafurteil
wegen unrichtiger Auslegung des Begriffes der Mattennachahmung (Art. 24
litt. a des eidg. Markengesetzes) aufheben und die Sache zu neuer
Beurteilung an das aargauische Ober-gericht zurückweisen.

(}. Die Kassationsbeklagte stellt den Antrag auf Abweisung

204 B. Strafrechtspflege.

der Kassationsbeschwerde und Bestätigung der Urteile des Bezirksgerichts
Zofingen und des Obergerichts Aargau vom 6. Juni und 25. Oktober 1906
in dollem Umfange.

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

Jl. Die Kassationsbeklagte hat (im Dezember 1897) die Wortmarke
Valido] für ein pharmazeutisches Präparat beim entgenösfischen Amt für
geistige-Z Eigentum eintragen lassen (Marke Nr. 9719). Sie bringt unter
diesem Namen eine Flüssigkeit in den Handel, die in der Hauptsache
aus valeriansaurem Menthol: Either, mit einem Gehalt von 30 ,..-"0
freiem Menthol besteht. Die Fläschchen, in denen sie das Produkt in den
Handel bringt, enthalten auf der Umhiillung (Verpackung) die Aufschrift
25 Gr. Valido] (Name geschützt). Vereinigte Chininsabriken Zimmer &
Cie., Frankfurt a.z-M.; die Etikette auf den Fläschchen selbst trägt,
ausser der Firma der Kassationsbeklagten, die Bezeichnung Valido] und
darunter Rame geschützt-L Die Kafsationskläger sind die Direktoren der
Aktiengesellschaft vormals B Siegfried in Zofingen, die die Fabrikation
chemischer und pharmazeutischer Produkte, sowie den Handel mit solchen
und mit Droguen betreibt. Diese Gesellschaft stellt u. a. ein Produkt
her, das mit dem Valido] der Kafsaiionsbeklagten identisch sein soll
und dem sie die Bezeichnung evalerate de menthol , als wissenschaftliche
Bezeichnung für Valido], gibt. Sie hat im Jahr 1905 an Jsersky, Shapira &
Cie, in Jafsa vier Fläschchen dieses Produktes verkauft, ferner einzelne
Fläschchen an den Agenten Madden in Basel. Alle diese Fläschchen enthalten
auf der Etilette, ausser der Firma s. A, ano. B. Siegfried, Zofingue ,
die Bezeichnung 25 gr.

Vater-are de ment-hoi (ssyn. Valido]) .

Wegen dieses Gebrauches ihrer Wortmarke Valido] hat die
Kassationsbeklagte Strafklage erhoben, die durch die eingangs mitgeteilten
Urteile der aarganischen Gerichte geschützt worden ist. Die erste Instanz
hat dabei im Vorgehen der (als verantwortlich erklärten) Kassationskläger
ein Delikt im Sinne des Art. 24 litt . b MSchG erblickt, während die zweite
Instanz litt. adieses Artikels zur Anwendung gebracht hat.Markenrecht. N°
26. 205

2. Die entscheidende Erwägung des angefochtenen Urteils geht dahin:
Nachahmung der Marke Valido], und nicht VerwendungM im Sinne des Art.24
litt . b MSchG, liege vor, weil die Kassationskläger die Marke nicht tel
que] verwendet hätten, sondern mit dem Beisatz syn. und im Nachgang
zu der wissenschaftlichen Bezeichnung Es könne sich somit nur fragen, ob
sie dadurch die Marke Valido] so nachgeahmt hätten, dass das Publikum
irregeführt werde. Diese Frage sei zu besahen. Denn führt das Urteil
aus -: Es ist in erster Linie hervorzuhehen, das; der Gesetzgeber nicht
etwa von einer Irresikhrung der Kaufleute oder gar der Fachleute usw
sondern des Publikums, d, h. der grossen Masse der nicht gebildeten,
jedenfalls nicht humanistisch gebildeten Volkskreise spricht, welche
in letzter Linie als Konsuinenten dieses Heilmittels zu ,betrachten
sind. Und da kann es keinem Zweifel unterliegen, dass für diese das Wort
Valido] und nicht das vorgedruckte, ihnen aber unverständliche syn.
massgebend ist. Mit einigem Grund "fo-unte der Standpunkt der Beklagten
dann vertreten und ge.billigt werden, wenn wenigstens das Wort synonym
ganz ausgeschrieben worden ware, allein die blosse Vorsilbe syn. ist für
das Publikum unverständlich und deshalb irresiihrend. In dieser Ausführung
erblickt die Kassaiionsbeschwerde eine rechtsirrtümliche Auffassung des
Begriffes der Markennachahmung, eine unrichtige Auslegung des Art. 24
lit-t. & MSchG. Unter Publikum sei nicht für alle Fälle die grosse
Masse der Leute zu verstehen; nämlich da nicht, wo ein Artikel vorliege,
der vom Lieferanten mit der betreffenden Etikette nicht an die grosse
Mafie, sondern an die dazwischenstehenden Fachleute geliefert werde,
die ihn dann selbständig, mit einer neuen Etikettierung, an das Publikum
abgeben. Für einen solchen Vorgang bilde der Kreis von Fachleuien das
Publikum, aus dessen Unterscheidungssähigssfeit es ankomme. Um einen
solchen Ausnahmefall handle es sich bei den Arzneimitteln, die vom
Chemiker den Droguisten und von diesen den Apothekern geliefert werden;
speziell beim Menthol: Valerian oder Valido] sei es so. Der Apotheker
gebe das Mittel nicht in der Originalverpackung an die Leute ab, sondern
in einem neuen kleinern Fläschchen und nur auf ärziliche

205 B. Strafrechtspflegel

Vorschrift; hiesür werden zwei Briefe von Apothekern eingelegt.
Eventuell sei hierüber noch Beweis zu erheben.

3. Die Kassationsbeklagte deren Legitimation zur Erhebung der Strafklage
keinem Zweifel unterliegen kann, da das deutsche Reich durch Erklärung
vom 24. März 1903, AS d. BGes. 19 S. 523) der Union zum Schutze des
gewerblichen Eigentums und dein Ergänzungsvertrage vom 14. Dezember
1900 beigetreten und die ursprünglich deutsche Marke Valido] in der
Schweiz eingetragen ist hält jener Begründung der Kassationsbeschwerde
in erster Linie entgegen, die Behauptung, die Ware gelange überhaupt
nicht mit der streitigen Etikette an das Publikum, sei gänzlich neu
und deshalb vom Kassationshof nicht zu hören. Wäre nun richtig, dass
die Behauptung der Kassationskläger die zweifellos tatsächlicher Natur
ist und nicht etwa eine neue Rechtsausführung oder Rechtsbegründung
enthält erst in der Kassationsiustanz aufgestellt worden wäre, so müsste
der Schlussfolgerung der Kassationsbeklagteii, dass sie unzulässig sei,
beigestiinmt werden Denn nach der ganzen Gestaltung des Rechtsinittels der
Kassation, wonach der Kassationshof auf die Prüfung der Rechtsanwendung
beschränkt und die Feststellung des Tatbestandes ihm gänzlich entzogen
ist, kann keinem Zweifel unterliegen, dass neue tatsächliche Behauptungen
vor dem Kassationshof ausgeschlossen find; Sache der Überprüfung des
Kassatioushofes ist nur, zu Beurteilen, ob die Rechtsanwendung auf den
festgestellten Tatbestand eine richtige sei und weiter, gegebenenfalls,
ob die erheblichen Tatsachenbehauptungen unter Anwendung richtiger
Rechtsgrundsätze (eidgenössischen Rechts) gehörig festgestellt worden
seien. Eine Neuverhandluug der Sache selbst oder eine eigene Feststellung
des Tatbestandes (welche dem Bundesgericht als Berufungsinstanz, in engen
Grenzen, und unter Ausschluss der Nova, gestattet ist, Art. 82 und 80
OG) ist durchaus ausgeschlossen Die Einwendung der Kassationsbeklagteu,
die fragliche Behauptung sei neu, erst vor Kassationsinstanz vorgebracht,
ist nun aber nicht richtig. Die Kassationskläger haben nämlich schon in
ihrer Beschwerde an das Obergericht folgendes ausgeführt: Die Beifügung
des Synonhms (hier: syn. Valido]) erinnert jeden Fachmann alsbald daran,
dass ihm nicht das diesen Namen tragendeMarkenrecht. N° 26. 207

Produkt, also nicht Ware der Ursprungssabrik, sondern drittes Produkt
angeboteii werde, so dass für Fachleute von einer zureleitung nicht
die Rede sein kann. Beim Handel mit Heilmitteln hat man es aber nur
mit Fachleuten zu tun. {ia-chimie sind die Fabrikanten und die Abnehmer
(Apotheker). HierinF liegt die Behauptung, mit der die Kassationskläger
die Kassationsbeschwerde stützen, schon zur Genüge, so dass also diese
Behauptng auch vom Kassationshof nachdem sie von der H. Instanz zugelassen
worden ist und der Kassationshof nicht zu uberprufen hat, ob das mit
Recht geschehen sei aut ihre Erheblichkeit zu prüfen ist. Ganz klar ist
dagegen, dass die von den Kassationsklägern neu eingelegten Beweismittel
(Briefe der Apotheker) nicht zu berücksichtigen find.

4. Der Prüfung der Erheblichkeit der gedachten Schutzbehauptung der
Kassationskläger vorgängig ist die Frage zu entscheiden, ob auf den
Vorliegenden Fall litt. & oder litt. b des Art. 24 MSchG anweudbar
seien. Hierüber ist zu bemerken: Der mindestattiche Entwurf vom 18. Januar
1890 (BVI. 1890 1 S. 291 ff.) hatte die jetzigen litt. a und b in drei
Bestimmungen zerlegt und als verfolgbar erklärt:

a.) wer die Marke eines Andern nachmacht; _ '

b) wer die Marke eines Andern so nachahmt, dass das Publifum irregeführt
wird; · _

c) wer Marken eines Andern oder Verpackungeu, die mit solchen Marken
versehen sind, für seine eigenen Erzeugnisse ober Waren verwendet, um
beim Publikum den Glauben zu erwecken, dass diese Erzeugnisse oder Waren
von dem Hause herrùhren, dessen Marien sie gesetzwidrigerweise hängen.,

Nach Dunanii, Traité des Marques de fabnque, bt 178, p. 261, ist unter
der Markennachahmung die Reproduktion der Mark-e eines Andern mit gewissen
Modifikationen zu verstehen, wogegen die Naehmachung ( contrefagon ) die
Reproduktion telle quelle , die sklavische Reproduktion bedeutet. Unter
der Verwendung im Sinne der litt. b, im französischen Text uMkpation ,
versteht Dunand (Nr. 206 S. 346) die Verwendung

. der geschützten Marken (als Sachgegensiände gedacht) für Er-

zeugnisse, die nicht von dein Hause herrühren, dessen Marke sie

208 B. Sirafreci'nspflege.

rechtswidrigerweise tragen; le déiii d'usurpation de inarque consiste
dans le fait de se procurer la marque Véritabie d'une autre personne et
des Q'en seiva pour maiquer ses produits. An Hand des bundesrailichen
Entwurfes und der Bedeutung der Worte Nachmachung und Nachahinung ist
nun vorab, mit Duuand, unter Nachmachung die sklwische Reproduktion
einer Marke zu verstehen Bei der Marke, die (wie Vandel) ausschliesslich
Wortmarke ist und nicht noch durch ihre Schriftzüge wirkt, bedeutet daher
die Reproduktion des Wortes allein immer eine Nachmachung im Sinne der
litt. a des Art 24 MSchG; von Nachahniung könnte nur bei Veränderuug
wenigstens eines Buchstabens die Rede sein (vergl BGE 27 II S. 620
sf., spez. S. 627 f. Erw. ò betr. Vasogen Vasapon und Vasoval). Diese
Nachmachung würde eine Verwendung, falls die Definition dieses Begriffes
durch Dunand richtig ist, ausschliessen; denn bei der Verwendung (
usurpation )sswird die Marke nicht selbst nachgemacht, sondern die
geschätzte Marke wird rechtswidrigerweise auf Erzeugnissen oder Waren, auf
die sie nicht gehört, angebracht Die Dreiteilung der Delikte Nachmachuug,
Nachahmung und Verivenduug liegt denn auch den litt. c und e des
Ari. 24 MSchG zu Grunde, wie unter den rechtswidrigerweise angeln-achten
(sranzösischer Teri: indùment apposées) Marken zweifellos die im Sinne
der litt. b angebrachten zu verstehen sind. Nach diesen Ausführungen
falli also das eingeklagte Delikt unter litt. &, nicht unter litt b des
Art. 24 MSchG Dass eine Nachntachung, nicht eine,Nachahmung vorliegt, ist
durch die Zusätze des wissenschaftlichen Namens und der Abkürzung syn.
nicht ausgeschlossen, weil eben diese Zusätze nicht Veränderungen
der Wortmarie selbst sind; es fragt sich vielmehr mit Rücksicht aus
diese Zusätze nur, ob sie geeignet sind, die durch die Reproduktion der
Wottmarke bewirkte Verwechslungsgesahr und Möglichkeit auszuheben. Bei
Entscheidung dieses Punktes aber ist die von den Kassationsklägern
aufgeworfene Frage von Bedeutung, an welchen Kreis von Abnehmern das
Produkt der Kafsationskläger mit der fraglichen Etikette gelange.

5. Von Bedeutung wäre diese Frage übrigens auch dann-'Markenrecht. N°
26. 209

wenn die in Erw. 4 hievor vertretene Auslegung des Verhältnisses von
litt. a und h des Art. 24 MSchG zn einander und speziell die Auslegung der
litt. b nicht gebllligt werden wollte. Denn auch wenn unter Verwendung
(usurpati0u ) der Marke eines Andern aus den eigenen Erzeugnissen
oder Waren nicht nur die Anbringung der Marke der Markensubftanz des
Andern, sondern auch die Anbringung der nicht vom Andern herrührenden,
also nachgemachten oder nachgeahmten Marke zn verstehen ware, so würde
doch ebenfalls zu untersuchen sein, ob eine Gefahr und Möglichkeit der
Verwechslung des Produktes der Kassationsklager mit dem Produkt der
Kassationsbeklagten voi-liege. Auch beim Delikte der litt b muss nämlich
die Verwechslungsgesahr und Möglichkeit als Tatbestandsmerkmal angesehen
werden, wie dies nach dem Entwnrse des Bundesraies klar ausgedrückt
war. Die bezüglichen Worte des Entwurfes wurden gewiss lediglich als
Überflüssig gestrichen, und sie sind auch in der Tat überflüssig, wenn die
in Erw. 4 vertretene Auslegung der litt. b richtig isi. Aber auch bei der
andern Auslegung, die hier supponiert wird, muss jene Verwechslungsgefahr
und -möglichkeit als Tatbestandsmerkinal angenommen werden aus dem Grunde,
weil die Verwendung der Marke eines Andern an sich allein, z. B. auf
Produkten ganz anderer Gattung noch keine Markenrechtsverletzung bilden
kann, und weil das MSchG ja überhaupt den doppelten Zweck hat, sowohl den
Markeninhaber als das Publikum zu schützen, die Markenrechtsdelikte also
immer zugleich eine Verletzung des Judividualrechtes des Markeninhabers
als auch des Rechtsgrundsatzes von Treu und Glauben im Verkehr enthalten
müssen.

6. Jst aber danach die Verwechslungsgefahr und -möglichkeit
Tatbestandsmerkmal des eingeklagten Deliktes und muss sich der Vorsatz
(bei dessen Vorhandensein einzig Strafe eintreten kann, Art 25 MSchG)
auch hierauf richten so ist dann weiter erheblich, welches die Abnehmer
seien, an die das Prodnkt mit der nachgemachten (rechtswidrig verwendeten)
Marke gelange, und ob sie die Unterscheidungsfähigkeit besitzen, um aus
den Beisätzen, die die Kassationskläger angebracht haben, insbesondere
aus dem Veisatz syn., darauf zu schliessen, dass es sich nicht um das

AS 33 i 1907 14

210 B. Sirasrechtspflege.

Prodnkt der Kassationsbeklagten handeln könne, sondern dass damit
angedeutet werden wolle, es handle sich um ein Ersatzprodukt, Surrogat,
oder unt ein seiner Zusammensetzung nach mit dem durch die Wortmarke
Valido] identisches Produkt eines andern Fabrikanten Wenn die Vorinstanz
die Feststellung hierüber abgelehnt hat mit der Begründung, es komme
doch immer in letzter Linie aus das kaufende Publikum, den eigentlichen
Konsumenten, an, so kann diese Ausführung in dieser Allgemeinheit nicht
gebilligt werden, Erst wenn die Möglichkeit gegeben iii, dass die von
der Kassatiousbeklagten beanstandete Etikettierung in die Hände der
Konsumenten gelangt, ist die Möglichkeit der Täuschung und damit auch
der widerrechtliche Gebrauch der Marke gegeben. Dass das, was von den
Kassationsklägern ausdrücklich bestritten worden ist, der Fall sei, ist
nun aber von der Portustanz nicht festgestellt, und es kann auch nicht
aus den Erwägungen ihres Urteils herausgelesen werden; insbesondere ist
nicht erwiesen, wie es sich mit den nach Jaffa gelieferten Fläschchen
verhalte. Das Urteil der Vorinstanz enthält danach einmal eine unrichtige
nämlich zu absolute Auslegung des Gesetzes; es leidet aber ferner an einem
Mangel im Tatbestande, nämlich an der Unterlassung der Feststellung,
an wen die Ware mit der fraglichen Etikettierung gelangt; der Mangel
dieser Feststellung macht die Prüfung der Gesetzesauwendung unmöglich
Die Sache ist daher zu dieser Feststellung und zu neuer Entscheidung
zurückzuweisen. Demnach hat der Kassationshof erkannt:

Die Kassationsbeschwerde wird begründet erklärt, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Aargau, Abteilung für Strafsachen, vom
25. Oktober 1906 in Anwendung des Art. 178 OG aufgehoben und die Sache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.C. Entscheidungen der
Schuldhetreihungsund Konkurskammer. Arrèts de la Chambre des poursuites
et des faillites.

27. Entscheid vom 22. Januar 1907 in Sachen Lacher-Held

Pfandverwertung; KoHokation und Verteilung; Rangordnung von
(Grund)pfandgläubigern. Einfluss des Lastenverzeichnisses und eines
Weéerspwechseerfahrens gegen dasselbe. Art. 140 spez. Abs [°146, _15
7 Abs. 2 SchK G. Die Rangsîrez'te'gkeiten Sind ers-i bei der [gli Wean
net-ei Verteilung, nicht schon ils-eint Lastevwerzeichnis zum

Austmg zu bringen. Das est zwm " ' ' _ gendes Recht. Zustand sphare
des Koèèokaéeomrichtes s und der Aufsichtsbehöe'den. ,gkesss

!, Der Rekurrent Gottlieb Meyer-Held ist aus einer Pfandobligatton für
eine Summe von 6000 Fr. nebst Zins und Kosten Elaubiger des Gottfried
Dubach. Als Unterpfand haftet eine Besitzung m Ruegsauschachen,
auf der noch andere Kapitalien lasten darunter em soiches von 2000
Fr. zu Gunsten des J. Schwab, Bahnbeamten in Biel, als Ehemann der Rosa
Dieboldswyler, und ein weiteres von 2000 Fr. zu Gunsten des Friedrich
Moser, Lokomottofuhrer m Burgdorf, als Ehemann der Rosette Diebolds:
wyler. Diese beiden Forderungen von zusammen 4000 Fr. standen früher als
einheitliche Forderung der Witwe Anna Barbara Dieboldswyler geb. Kähr zu,
die am 10. April 1899 für sie den