414 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

qui prévoient tous les cas de restitution qui dérivent du paiement opéré
en vertu d'une cause qui a cessé d'exister, et ces dispositions ne font
aucune distinction suivant qu'il s'agit de causes ayant leur source dans
le droit cantonal ou le droit fédéral.

Il résulte de là que le Tribunal fédéral serait competent pour examiuer
cette question; il pourrait, par exemple, si l'instanee cantonale avait
viele les dispositions des art. 73 et 64 CO, réformer sen arrèt sur
ces points là. Mais, en l'espèce, le recourant n'a pas invoqué ces
dispositions et il n'a combatto son obligation de restituer les 10
500 francs que part-e qu'il s'opposait à. la rescision qu'il estimaît
iuadmissible. De méme dans son reeours, il n'a pas change le point de vue
auquel il s'était place, ce qui du reste n'était plus possible. Dans ces
circonstances il y a lieu d'admettre que l'application du droit federal ne
peut pas ètre en cause dans le present litige et que le Tribunal fédéral
doit se déclasirer incompétent aussi sur le troisièrne point du recours
(arrét du Tribunal fédéral du 8 juillet 1904, Weissenberger e. Thoma et
cons., non publié).

Par ces motifs,

Le Tribunal federal prononce :

Il n'est pas entré en matière, pour cause d'incompétence, sur le recours
en reforme interjeté par le notaire Justin Citherlet.

lV. Organisation der Bundesrcchtspflege. N° 54, 415

54. geriet-;vom 9. Juni 1906 in Sachen gesteht-e Bekl. u. Ver.-KL, gegen
Bank für Handel und Industrie in Yarmsiadt, Finale Bertin, Kl. u. Ver-Bett

Kompetenz des Bundesgerichés, Z uldssigiceit der Berufung: Anwendbarkeit
eidgenössischen Rechts. Oertiiche Rechtsanwendung bei der Frage des
Zesmndekommms eines Bec/atsgesclui'fies (£. C.Darleieem).

Das Bundesgericht hat, da sich ergeben:

A. Durch Urteil vom 9. Dezember 1905 hat die erste Appellationskammer
des Obergerichts des Kantons Zürich über die Streitfrage :

Ist der Beklagte schuldig, an die Klägerin 50,750 Fr. nebst sine zu 4 00
seit 11. September 1903 und 15 Fr. 55 Età. An-estund Betreibungskosten
zu bezahlen?

erkannt: _

Der Beklagte ist pflichtig, der Klägerin so viel Franken zu bezahlen, als
40,000 Mk. zum Kurse des Zahlungstages ausmachen, nebst Zins zu 5 0/o seit
dem 29. September 1903 und 14 Fr. 90 (Cfs. Arrestund Betreibnngskostew

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen:

1. Es sei die gegnerische Klage gänzlich abzuweisen.

2· Eventuell sei die Klage nur im Betrage von 30,000 Mk. zn schützen und
die Mehrforderung im Betrage von 10,000 Mk. als unbegründet zu verwerer.

C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Beklagten diese
Berusitngsanträge erneuert.

Der Vertreter der Klägerin hat ans Bestätigung des angefochtenen Urteils
angetragen; in Erwägung:

1. Die Klägerin leitet die eingeklagte Forderung her aus der Zeffion
einer Darlehensforderung ihres frühem Depotderwalters Nessler an den
Beklegten. Nessler, der als Depotverwalter der416 A. Entscheidungen des
Bundesgerichts ais oberster Zivilgetichnsinsäanz.

Klägerin Geld im Betrage von zirka 800,000 Mk. unterschlagen hatte,
hat in der Strafuntersuchung ausgesagt, er habe dem damals ebenfalls in
Berlin wohnenden heutigen Beklagten Raschke im Sommer 1902 ein Darlehen
von 4(),000 Mf. gemacht. Von der Zession ist dem Beklagten im September
1903 als er in Kilchberg, Kt. Zürich, wohnte Mitteilung gemacht worden
Die Vorinstanzen haben den der Klägerin auferlegten Beweis für die
vom Beklagten bestrittene Existenz des Darlehens im Betrage von 40,000
Mf. als geleistet erklärt, gestützt auf die Beweiswürdigung, insbesondere
auf die eidliche Aussage des als Zeugenetnvernommenen Zedenten Nessler,
die dahin geht, er habe, seines Erinnerns, im Juni 1902 dem Beklagten
eine Schenkuug im Betrage von 500 oder 600 Mk. gemacht, und nachher,
noch im Sommer 1902, ein Darlehen von 30,000 MF sowie noch ein weiteres
Darlehen von, wie er glaube, 10,000 Mk. Auf eine vom Beklagteu gegen
das zweitinstanzliche Urteil ergriffeue Kassationsbeschwerde ist das
Kassationsgericht des Kantous Zürich (mit Urteil vom 17. April 1906)
nicht eingetreten, indem es Von der Auffassung ausging, es sei in der
Sache die Berufung an das Bundesgericht zulässig, und alle vom Beklagten
geltend gemachten Nichttgkeitsgründe (Verweigerung des rechtlichen
(Bel)-Sw?) unterständeu der Kognition des Bundesgerichts Mit der
Berufung wird nun das zweitinstanzliche Urteil vom Beklagteu mit der
Behauptung angefochten, es verstosse gegen Bundesrecht, indem es auf
einseitige Behauptungen der Klägerin und das Zeugnis Nesslers abstelle
und die Beweislast unrichtig verteilt habe, da es in Tat und Wahrheit
dem Beklagten den Beweis für die Nichteristeuz des Darlehens aufbinde.

2. Vom Bundesgericht ist in erster Linie, und von Amtes wegen, seine
Kompetenz zur Beurteilung dieser Streitsache zu prüfen. Diese Kompetenz
ist davon abhängig, ob in der Sache eidgenössisches Recht zur Anwendung zu
kommen hat. Allerdings it die Berufung auch dann zulässig (Art. 56 OG),
wenn die letzte kautonale Jnstanz eidgeuössisches Recht angewendet hat,
richtiger Weise aber kantonales oder ausländisches Recht anzuwenden war;
allein die Entscheidungsbesugnis des Bundesgerichts beschränkt sich in
diesem Falle, wenigstens bei der Anwendbarkeit

IV. Organisation der Bundesrechtspflege. N° 54. 417

kantonalen Rechts, darauf, das Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer
Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweifen (Art. 79 Abs. 2
OG). Jst dagegen eidgenössisches Recht weder angewendet worden noch
anwendbar, so ist die Berufung überhaupt unzulässig und das Bundesgericht
inkompetent. Im vorliegenden Falle nun haben sich die kantonalen
ordentlichen Jnstanzen überhaupt nicht darüber ausgesprochen, welches
Recht sie zur Anwendung brachten. Dagegen hat das KassationsgerichrEi
gefunden, es komme in der Sache eidgenössisches Recht zur Anwendung; die
Kassationsbeschwerde enthalte in dieser Beziehung eine Rüge überhaupt
nicht, und die bundesgerichtliche Praxis nehme konsequent an, es liege
eine Unterwerfuug der Parteien unter das interne Privatrecht vor,
wenn die Unterstellung eines Rechtsverhältnisses unter ein fremdes
Privatrecht nicht förmlich geltend gemacht werde (AS 29 H S. 262)"
Hierüber ist zu bemerken: Richtig ist freilich, dass das Bundesgericht
bei obligationenrechtlichen Verhältnissen auf den übereinstimmenden
Willen der Parteien hinsichtlich der Rechtsauwendung insofern abgestellt
hat, als die Wirkungen des Rechtsgeschäftes und die Verpflichtungen der
einen oder andern Partei in Frage standen, und dass es hiebei jeweilen
aus der Nichtanrufung fremden Rechts auf den übereinstimmenden Willen,
auf das streitige Rechtsverhältnis schweizerisches Recht zur Anwendung
zu bringen, geschlossen hat. Allein dieser Schluss ist doch nur dann
gezogen worden, wenn nach Lage der Dinge angenommen werden konnte, die
Parteien hätten von Anfang an bei der Begründung des Rechtsverhältnisses
dieses ganz oder doch in gewissen Wirkungen dem eidgenössischen Recht
unter-stellen wollen, und zwar hat diese Annahme namentlich dann Platz
gegriffen, wenn die eine der Parteien zur Zeit der Begründung des
Rechtsverhältnisses schon ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte und daher
von den Parteien schon in jenem Zeitpunkte vorhergeseheu werden konnte,
dass möglicherweise schweizerische Gerichte zur Entscheidung über das
Rechtsgeschäft berufen sein werden und die Anwendbarkeit schweizerischen
Rechts in Frage kommen könne: In diesem Falle insbesondere ist aus der
übereinstimmenden Anrufuug schweizerischen Rechts durch die Parteien
oder auch aus ihrem blossen Stillschweigen über die

418 A Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgel'ichtsinstanz,

Anwendbarkeit ausländischen Rechtes geschlossen worden, die Parteien
wollten schweizerisches Recht von Anfang an auf das Rechtsverhältnis zur
Anwendung bringen, hätten das Rechtsverhältnis bei seiner Begründung schon
dem schweizerischen Recht unterstellt; und da eine solche Unterstellung
als zulässig anzusehen ist, hat jene Annahme dann jeweilen die weitere
Folge gehabt, dass das Bundesgericht sich, weil alsdann schweizerisches
Recht wirklich anwendbar war, in der Sache kompetent erklärt hat. Dagegen
wäre es unrichtig, anzunehmen, die Parteien könnten im Prozesse
selbst, sogar noch vor dem Bundesgericht, durch übereinstimmende
Anrnsung schweizerischen Rechtes dessen Anwendbarkeit begründen auf
ein Rechtsverhältnis bei dessen Entstehung sie vernünftigerweise gar
nicht den Willen gehabt haben konnten, schweizerisches Recht auf
dasselbe zur Anwendung zu Bringen. Im vorliegenden Falle nun sind
zunächst nicht die Wirkungen eines Rechtsgeschäftes streitig, sondern
streitig ist, ob das Rechtsgeschäst das Darlehen _, aus dem geklagt wird,
überhaupt zur Entstehung gelangt sei. Bei dieser Frage kann aber auf den
Parteiwillen überhaupt grundsätzlich nicht abgestellt werden, sondern es
ist dabei stets objektiv das Recht des Entstehungsortes zur Anwendung
zu Bringen, weil hiebei der Parteiwillen überhaupt keine Rolle spielen
kann. Entstehungsort kann nun aber, wenn das Rechtsgeschäft überhaupt
zu stande gekommen ist, nur Deutschland (Berlin) fein. In Deutschland
hatten beide Parteien zur Zeit des Abschlusses des Rechtsgeschiistes
ihren Wohnsitz; dort ist daher auch der Sitz der Obligation, ihr
Entstehungsort. Aus das Rechtsverhältnis kommt danach das Recht des
Entstehungsortes, abgesehen vom Parteiwillen, also deutsches Recht,
zur Anwendung, und das hat zur Folge, dass das Bundesgericht in der
Sache inkompetent ist und aus die Berufung nicht eintreten kann; --

erkannt:

Auf die Berufung wird nicht eingetreten, und es hat demnach in allen
Teilen beim Urteile der ersten Appellationskammer des Qbergerichts des
Kantons Zürich vom 9. Dezember 1905 sein Bewenden.

IV. Organisation der Bundesrechtspflege. N° 55. 419

55. Irr-teil dem 14. Jimi 1906 in Sachen Burgen Kl. u. Ber.-Ki., gegen
egttiîgemeine Ansalîund HaftpflichtYerncherungssgtktiengeselllchaT
Bett. u. Ver-Bett

Form der Berufung: Inhalt der Berufzmgsa-ntrcîge. Art. 67 Abs. 2 OG.

Das Bundesgericht hat, da sich ergeben:

A. Durch Urteil vom 28. November 1905 hat das Bezirksgericht Kulm
folgende Klage:

Die Beklagte sei zu verurteilen, an den Kläger eine Aversalentschädigung
von 7500 Fr. nebst Zins à 5 0/0 seit 17. Juli 1902 zu bezahlen.

Eventuell:

Die Beklagte habe dem Kläger eine jährliche Rente von 600 Fr., zahlbar
in vierteljährlichen Terminen, erstmals auf 1. Juli 1904, auszubezahlen --

abgewiesen

B. Die vom Kläger gegen dieses Urteil ergriffene Appellation hat das
Obergericht des Kantons Aargau durch Urteil vom 20. April 1906 abgewiesen.

C. Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Kläger die Berufung an das
Bundesgericht zu ergreifen erklärt mit dem Antrag:

Jn Aufhebung des Entscheides der kantonalen Jnstanzen wolle das
h. Bundesgericht eine Oberexpertise anordnen und zu diesem Zwecke
die Akten zur Vervollständigung an die zuständige kantonale Instanz
zurückweisen;

Eventuell: '

Das h. Bundesgericht wolle, in Aufhebung des Entscheides der kantonalen
Instanzen, die Aktenvervollständigung im Sinne der obergerichtlichen
Minderheit anordnen; -

in Erwägung:

Nach Art. 67 Abs. 2 OG ist in der Berufungserklärung anzugeben, welche
Abänderungen gegenüber dem kantonalen Urteile beantragt werden. Diesem
Ersordernis eines materiellen Hauptantrages wird, wie das Bundesgericht
in zahlreichen Entscheiden erkannt hat, durch Anträge rein prozessualer
Natur, insbesondere
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 32 II 415
Date : 09. Juni 1906
Published : 31. Dezember 1907
Source : Bundesgericht
Status : 32 II 415
Subject area : BGE - Zivilrecht
Subject : 414 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. qui


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OG: 56  67  79
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