BGE-31-II-55 - 1905-02-10 - BGE - Zivilrecht - 54 Civilrechtspflege. Zustandes eintreten sollte. Wenn als Inhalt des neuen Vertrages

54 Civilrechtspflege.

Zustandes eintreten sollte. Wenn als Inhalt des neuen Vertrages
nur dasjenige betrachtet würde, worüber im Dezember 1900
nachgewiesenermassen verhandelt wurde, so würde es überhaupt an einein
gültigen Anstellungsvertrag fehlen; denn es ist nicht nachgewiesen und
auch nicht zu vermuten, dass damals über die dem Beklagten obliegenden
Dienstleistungen verhandelt wurde. Sodann liegt aber auch auf der Hand,
dass, wenn im Dezember 1900 das Konkurrenzverbot zur Sprache gekommen
wäre, Theodor Fierz niemals darauf verzichtet hätte, die Beibehaltung
desselben zur Bedingung für den Abschluss eines neuen Vertrages zu machen;
denn einerseits konstatiert die Vorinstanz in nicht aktenwidriger
Weise, dass die klägerische Firma in alle Anstellungsverträge das
Konkurrenzverbot aufzunehmen pflegt, und anderseits waren für Theodor
Fierz gewiss keine Gründe vorhanden, zu Gunsten des Beklagten von dieser
Regel abzuweichen. Aber nicht nur kann hienach davon keine Rede sein,
dass Fierz im Dezember 1900 mit dem Beklagten einen neuen Vertrag ohne
Konkurrenzverbot hätte abschliessen wollen, sondern es fehlt auch an
irgend welchen Momenten, die der Beklagte im Sinne einer derartigen
Willensäusserun g hätte auffassen können. Indem Fierz sich durch die
Bitten des Beklagten schliesslich dazu bestimmen liess, diesen mit
einer kleinen Gehaltsaufbesserung im Geschäft zu behalten, hat er
denselben nichts weniger als in den Glauben versetzt, er wolle ihm
gleichzeitig in Bezug auf einen Punkt, von dem nicht einmal die Rede
gewesen war, entgegenkommen und einen neuen Vertrag ohne Konkurrenzverbot
abschliessen. Der Beklagte befand sich übrigens durchaus nicht in der
Lage, derartige Forderungen stellen zu können, denn, wie die Vorinstanz
wiederum auf Grund der Akten konstatiert, besass er zugestandenermassen
keine bestimmten Aussichten auf anderweitige Anstellung Unter diesen
Umständen konnte er an den Abschluss eines neuen, kein Konkurrenzverbot
enthaltenden Vertrages im Ernst nicht denken, sondern es konnte sich nur
entweder um Verlängerung der Dauer des alten Vertrages oder um Abschluss
eines in Bezug auf das Konkurrenzverbot mit dem alten Vertrag identischen
neuen Vertrages handeln.

5. Ergibt sich somit auf Grund beider möglichen Auffassungen die
Gültigkeit des Konkurrenzverbotes, und hat anderseits der Beklagte für
diesen Fall seine Verpflichtung zur Zahlung derV. Obligationenrecht. N°
9. , 55

Konventionalstrafe anerkannt (vergl. Erw. 2 hievor), so folgt daraus ohne
weiteres die Vegründetheit der Klage. Höchstens könnte es sich noch darum
handeln, von Amtes wegen zu prüfen, ob das vorliegende Konkurrenzverbot
nicht etwa eine unzulässige Einschränkung der wirtschaftlichen Freiheit
des Beklagten bedeute. Dies ist nun aber durchaus nicht der Fall, denn
dasselbe ist sowohl zeitlich als brtlich genügend begrenzt und enthält
auch sachlich nichts, wodurch die wirtschaftliche Existenz des Beklagten
bedroht würde.

Alle übrigen Punkte, insbesondere die Frage, ob der Beklagte
das Konkurrenzverbot durch seinen Eintritt bei Zürcher & Niederer
übertreten habe, sind mit der hievor erwähnten Anerkennung des Beklagten
erledigt. Die Entscheidung würde übrigens, wenn es einer solchen noch
bedürfte, durchaus im Sinne der Vorinstanz ausfallen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des
Kantons Zürich vom 2L Oktober 1904 bestätigt.

9. get-teil vom 10. Februar 1905 in Sachen Hcheffet und Burschen
Kl. u. Ver.-KL, gegen Donnursmasfe Hosen Bekl. u. Ver-Bett

,Klagloses Differenzgeschäft, Art. 512 OR. Begriff. Anwendung des
Rechtes in örtlicher Beziehung. Stellung des Bundesgerichts bei
vrecktsz'rrtümle'cher Auffassung der Vorinstanz über den Begriff und die
Kriterien des klagèosen Differenzgescheîftes _: Rfickweisung? Art. 81
set-. 82 OG.

A. Durch Urteil vom 13. Dezember 1904 hat die I. Appellationskamtner
des Obergerichts des Kantons Zürich über die Streitfrage: Ist die
Beklagte verpflichtet, die von der Klägerschast im Konkurse des Hans
Hofer angemeldete Forderung von 2746 Fr. 10 Cts. anzuerkennen? erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

56 Givilrechtspflege.

B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig Und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen:

I. Es sei die Berufung für begründet zu erklären und das Urteil der
I. Appellationskammer des zürcherischen Obergerichtss vom 13. Dezember
1904 aufzuheben und sodann zu erkennen:

Die von der Klägerin im Konkurse des Sg. Hofer angeineldete Forderung
von 2746 Fr. 10 Ets. ist begründet und demnach zu kollozieren.

II. Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache
zu neuer Entscheidung an das kantonale Gericht auf Grund der vom
Bundesgericht vorgenommenen Feststellung des Begriffes eines klaglosen
Differenzgeschäftes im Sinne von Art. 512 OR zurückzuweisen

III. Weiter eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die
Sache zur Aktenvervollständigung und neuen Entscheidung an das kantonale
Gericht zurückzuweisen. Die Akten sollen vervollständigt werden durch
Einvernahnie des Hosen dessen Ehesrau, dessen gew. Buchhalter Jenny
und Aschmann-Girard als Zeugen und durch Anordnung einer kaufmännischen
Bücherexpertise zumBeweise dafür, dass Hofer in Rohfeide auch Handel auf
eigene Rechnung trieb, dass er Geschäfte abschloss, bei denen es sich um
sehr hohe Beträge handelte, dass er als ein Mann mit glänzendem Geschäft
galt, dessen jährliches Netto-Einkommen 20,000 Fr. übersteige ..... _

G. Der Beklagte hat auf Abweifung der Berufung angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die klägerische Firma, die in Hamburg ein Export: und
Kommissionsgeschäft betreibt, hat in dem am 8. Februar 1904 eröffneten
Konkurfe des Hans Hofer, Rohseiden-Agenten, in Zürich, eine Saldoforderung
von 2746 Fr. 10 Cis-. angemeldet, herrührend aus Termingeschäften in Mais
und Weizen, die sie im Auftrag und für Rechnung des Gemeinschuldners auf
der Börse von Chicago abgeschlossen hatte. Die Konkursoerwaltung hat
diese Forderung bestritten, da es sich um klaglofe Differenzgeschäfte
handle. Die von der Klägerin erhobene Kollokationsklage ist von beiden
kantonalen Jnstanzen abgewiesen worden,V. Obligationenrecht. N° 9. 57

unter Gutheissung der von der Konkursverwaltung erhobenen Einrede. Gegen
das zweitinstanzliche Urteil richtet sich die vorliegende Berufung mit
den aus Fakt. B ersichtlichen Bernfungsanträgen

2· Über die tatsächlichen, den Geschäftsverkehr der Klägerin mit dem
Kridaren betreffenden Verhältnisse ist durch die Akten und von den
Vorinftanzen folgendes festgestellt: Die Geschäfte wurden vermittelt
durch die Agentur Aschmann-Girard & Cie. in Zürich Mit Brief vom
29. September 1902 teilte diese Agentur dem Hofer die Bedingungen mit,
unter denen sie Termingeschafte vermittle; sie bemerkte dabei, dass sie
aus-schliesslich zu. den auf bin, Plätzen bestehenden Liquidations-Kassen
resp. MarmghouseKonditionen vermittlez allen durch uns vermittelten
Abschlüssen liegen die effektiven Lieferungen der gehandelten Waren zu
Grunde, wobei selbstredend nicht ausgeschlossen ist, dag, sofern man
dies für richtig hält, auch vor Andienuug der Ware das Engagement durch
Verkan resp. Eindeckung, wenn es sich um einen vorherigen Verkauf handelt,
realisiert werden kann und wird gegenseitig da wo Liquidations-Kassen
bestehen sofort abgerechnet. Auf Grund dieser Mitteilung vermittelte
die genannte Agentur die Geschäfte der Klägerin mit Hofes-Z die an der
Chicagoer Börse abgewickelt wurden. Nach den Bedingungen dieser Börse
sollen Mitglieder der Börsenkorporation, die bei Geschaften engagiert
sind, die auf Differenzen nach den Fluktuationen der Marktpreife irgend
einer Ware basieren ' ohne, Pena fidîi Kan oder Verkauf der Ware zu einer
tatsächlichen Lieferung einer unkaufmännischen Führung schuldig erachtet
und von der Korporation ausgeschlossen werden. Am 3. Januar 1903 erteilte
Hofer Auftrag zum Verkan von 10,000 bushels Mars, lieferbar per Mai in
Chicago, bestmöglich zu den Konditionen des board of trade in Chicago
zu leistendes Depofit 1b00 MT., welches bei eventuell gegenlaufendem
Markte aufrecht zu erhalten ist. Kommission für Verkauf und Lieferung
der Ware oder eventuell Rückkan 14/2 0/0 nebst Stempelspesen und Kabelk
auslagen. Am 16. Januar 1903 erteilte Hofe-r eme, aus Widerruf gültige
Verkaufsordre für 5000 bushels Mais lieferbar per Mai . . . in Chicago à,
46 Cis per bushels oder

58 Civilrechtspflege.

besser bekannte Konditionen. Die Aufträge für Mais gingen auf dieser
Basis weiter und ergaben bald Gewinne, bald Verluste für Hofer. Aus den
späteren Operationen und Aufträgen Hofers ist hervorzuheben: Am 2. und
27. Juni 1903 erteilte Hofer Auftrag zum Verkauf per Dezember von 10,000
bushels Mais à 43 3/8 resp. 5000 bushels Mais à 52 3/8; gleichzeitig
kaufte er auf den Stichtag 2. Dezember 15,000 bushels Mais zu 444/8. Am
18. November gab er Auftrag zum Verkauf von 10,000 bushels Weizen per
Mai; der Verkauf wurde realisiert zu 78 Ets. Am 25. November kaufte er
5000 bushels Maiweizen zu 41 3X4 mit gleichzeitigem Verkauf des gleichen
Quanturns. Den 10,000 bushels Mai-Weizen, Verkauf vom 18. November, stand
ein Kauf von 10,000 bushels Juli-Weizen als Gegenposition gegenüber vom
1. Dezember, zu 76 1,si. Am 12. Dezember gab Hofer Auftrag zum Verkan
von 10,000 bushels Juli-Weizen; der Verkauf wurde realisiert zu 77 Cts.;
ferner am 26. Dezember Auftrag zum Verkauf von 5000 bushels Mai-Weizen;
die Realisierung erfolgte zu 83 7/8. Am 4. Januar 1904 erteilte er Ordre
zum Kauf von 15,000 bushels Juliwetzen als Gegeuposition der laufenden
Bässe-Engagements; gleichzeitig gab er Auftrag, dieses Quantum zu
realisieren, sobald sichere Anhaltspunkte gegeben seien, dass zwischen
Russland und Japan kein Krieg ausbrechen werde; und ferner, gleichzeitig
mit dieser Realisation weiter zu verkaufen: 10,000 bushels Weizen per Mai
bis Widerruf. Die Realisierung der 15,000 bushels Juli-Weizen erfolgte
am 5. Januar zu 81 5/8; diejenige von 10,000 bushels Mai-Weizen am
gleichen Tage zu 88 5/3Am 21. Januar gab Hofer Auftrag zum Verkauf von
5000 bushels Weizen per Mai, sobald der Preis von 93 Cis. erreicht fei,
und gleichzeitigem Kauf von 20,000 bushels Weizen per Juli bestmöglichst;
am folgenden Tage traf er eine Abänderung in der Limite. Der Verkauf von
5000 bushels Mai-Weizen erfolgte zu 91 "1/2, der Kauf der 20,000 bushels
Juli-Weizen am 4. Februar zu 84 1/2. Am 6. Februar gab Hofer Auftrag,
alle seine Kontrakte zu liquidieren, und es erfolgte hierauf der Kauf
von 30,000 bushels Mai-Weizen à 913/8 und der Verkauf von 20,000 bushels
Juli-Weizen à 85. Auf die LiquidationsordreV. Obligationenrecht. N° 9. 59

hatten Aschmann-Girard & Eie. dem Hofer (am 8. Februar) geschrieben:
Wir bedauern sehr, dass Sie sich entschlossen haben, das ganze
Weizen-Engagement zu lösen. Nachdem durch Eingabe einer Gegenposition
auf alle Fälle einer weitern grössern Margenzahlung ja bereits vorgebeugt
war, sind wir der Ansicht, dass Sie ruhig die weitere Entwicklung hätten
abwarten können In den Schlussnoteu über alle Aufträge, die Hofer den
Klägern erteilte, war Kommiffion 11/20]0 für Ein-HVerkauf vereinbart
und auf die Bedingungen der Chieagoer-Börse und die auf der Rückseite
der Schlussnoten aufgedruckten besondern Be-

dingungen der Kläger, welche unsern sämtlichen Geschäften mit

Ihnen zu Grunde liegen, hingewiesen Aus diesen besonderen Bedingungen
ist hervorzuheben: Biff. 1: Wir machen sämtliche Geschäfte und zwar auch
dann, wenn wir einen Auftrag er"halten, stets als selbständige Käufer
oder Verkàufer. Ziff. ?: Aus unseren eventuellen Abrechnungen sich
ergebende .Salden siud sogleich in Hamburg welcher Platz auch für die
Zahlungsund sonstigen Verpflichtungen des Kunden Ersüllungsort fein soll
zahlbar. . . Ziff. 9: Bei etwa aus den zwischen uns und unsern Kunden
geschlossenen Geschäften entstehenden Streitigkeiten unterwerfen sich
beide Parteien den Hamburger Gerichten . . . . ; die klägerische Partei
soll indessen auch berechtigt sein, die beklagtische an deren Domizil zu
Belangen. Aus der Eindeckuug des Engagements für die 30,000 bushessls
Weizen ergab sich ein Verlust von 15,004 Mk. 10 Pf. fur Hofer. Durch
Nachschüsse und Einzahlungen wurde der Saldo per 9. Februar 1904 zu
Gunsten der Kläger auf den eingeklagten Betrag reduziert. Im ganzen
Zeitraum vom Januar 1903 bis Februar 1904 hat Hofer bei den Klägern für
99,937 Dollars gekauft und für 98,168 Dollars verkauft. _ _

3. Die erste Instanz hat den Einwand des klaglosen Differenzgeschäftes
auf dem Boden des Art. 512 OR, den sie als zwingenden Rechtes anwendbar
erachtet hat, geprüft, und ist an Hand der bisherigen bundesgerichtlichen
Definition des Begriffes der klaglosen Disserenzgeschäfte zur Abweiiung
der Klage gelangt, wobei sie folgende erhebliche Tatsachen festgestellt
hat: Hofer war Anfänger im Geschäft; es fehlten ihm die Branchekenntnisse
fur

60 Givilrechtspflege.

den Getreidehandel völlig. Die Engagenients überstiegen seine finanziellen
Mittel er versteuerte ein Einkommen von 5000 Fr. , die für derartige
Operationen völlig unzureichend waren. Eine Ausnutzung der Konjunkturen
war dem Hofer unmöglich. Aus allen diesen Umständen, von denen er annimmt,
sie seien den Klägern bekannt gewesen, schliesst der erstinstanzliche
Richter, in Verbindung mit der Tatsache, dass die Kläger stets nur die
Differenz gebucht haben, dass effektive Lieferung durch gegenseitige
übereinstimmende Willensmeinung der Parteien ausgeschlossen gewesen
sei. Auch die zweite Instanz untersucht den Einwand des klaglosen
Differenzgeschäftes zunächst an Hand des Art. 512 OR. Sie nimmt in
tatsächlicher Beziehung an: Die Parteien, jedenfalls Hofer, haben
niemals die Absicht effektiven Bezugs oder effektive-: Lieferung gehabt
Die Absicht des Hofer sei jedenfalls den Zürcher Vertretern der Kläger
bekannt gewesen. Beim Umfange der Operationen hätten die Kläger resp. ihre
Zürcher Vertreter die Pflicht gehabt, sich über die Vermögensverhältnisse
des Hofer wenigstens einigermassen zu erkundigen, bevor sie mit ihm in
Verkehr traten; jedenfalls sei ihnen nicht unbekannt gewesen, dass sie es
mit einem noch sehr jungen Ge schäftsmann (Hofer sei 1876 geboren), einem
Anfänger im Geschäfte, zu tun hatten, bei dem grössere Mittel nicht ohne
weiteres vorausgesetzt werden konnten. Es sei daher nicht zu bezweifeln,
dass auch den Klägern der Spielcharakter der mit Hofer abgeschlossenen
Geschäfte bekannt sein musste. Die Bedingungen der Chieagoer Börse seien
dem gegenüber irrelevant. Eventuell führt die zweite Instanz aus, es
wäre ein nach deutschem Recht falls dieses zur Anwendung kommen sollte
klagbarer Anspruch nicht entstanden.

4. Wie vor den kantonalen Instanzen, vertritt die Beklagte auch
heute in erster Linie die Auffassung, es habe in der Sache deutsches
Recht zur Anwendung zu kommen, da laut Biff. "Z der Schlussnoten der
Kläger Hamburg als Erfüllungsort vereinbart worden sei und nun nach
feststehender Gerichtspraris sich die Frage nach dem anzuwendenden
Recht bei Verträgen nach dem Rechte des Erfüllungsortes entscheide;
nur subsidiär stützt sie sich auf eidgenössisches Recht, Art. 512 OR. Es
ist jedoch mitV. Obligationenrecht. N° 9. 51

den kantonalen Jnstanzen und gemäss der kantonaleu Rechtssprechung
des Bundesgerichts davon auszugehen, dass die KlagIosigkeit der
Differenzgeschäfte, weil auf Gründen des öffentlichen Wohles beruhend,
zwingender Natur ist und daher vom schweizerischen Richter als lex fori
stets, auch bei Geschaften, die ihrer Entstehung, Wirkung und Erfüllung
nach dem aussandischen Recht unterstehen, zur Anwendung gebracht werden
amuss. Es ist daher in erster Linie zu prüfen, ob die Kaufgeschafte,
die den Grund der Forderung der Klager bilden, nach schweizerischem
Obligationenrecht als klaglose Differenzgeschäfte anzusehen find.
Erst wenn das zu verneinen wäre, könnte sich dann die weitere Frage
erheben, ob ein nach dem Rechte der lex fori gültiges und klagbares
Rechtsgeschäft deshalb als ungültig und klaglos zu betrachten sei, weil
es dies nach dem Rechte feines.(srntstehungsund Erfüllungsortes sei, und
wäre die Frage zu prüfen, welchem Recht die fraglichen Rechtsgeschäfte
als ganzes überhaupt unterständen. Sollte sich dabei die Anwendbarkeit
des deutschen Rechtes ergeben, so wäre alsdann das Bundesgericht zur
Uberpriisung der angefochtenen Entscheidung nicht befugt, weil die
Vorinstanz das deutsche Recht subsidiär angewendet hat, und hätte es
daher ohne weiteres in der Sache selbst beim Urteil der Vorinstanz sein
Vewenden. Sollte umgekehrt, wie die Kläger eventuell geltend machen,
das amerikanische Recht auf die fraglichen Rechtsgeschäste anwendbar
sein, so könnte das Bundesgericht, da die Vorinstanz dieses Recht nicht
angewendet hat, es gemäss Art. 83 OG entweder von sich aus anwenden,
oder die Sache an das kantonale Gericht zurückweisen. Diese Modalitäten
und die Untersuchung der daran sich knüpfenden Fragen fallen dahin, wenn
die Ssoieleinrede auf Grund des schweiz. OR gut geheissen werden muta,
und es ist daher nunmehr hierauf einzutreten.

5. In feststehender Praxis, die sich an die Rechtsssarechung
des Reichsoberhandelsgerichts und Reichsgerichts anschlosshat
das Bundesgericht den Begriff des klaglosen Differenzgeschastes
dahin festgestellt, dass ein solches dann vorliege, wennwnach
aber-einstimmender, ausdrücklich oder stillschweigend erklarter
Willensmeinung der Parteien Recht und Pflicht wirklicher Abnahme und
Lieferung der gekauften Waren oder Wertpapiere ausgeschlossen

62 Civilrechlspflege.

ist, so dass bloss die Differenz den Gegenstand des Vertrages
bildet. (Vergl. zuletzt A. S. XXIX, 2, S. 643 Crw. AL) Die Vorinstanz
wendet dieser Begriffsbestimmung gegenüber ein, solche Geschäfte,
bei denen die Effektivlieferung förmlich wegliedungen wurde, kommen
an der Börse überhaupt nicht vor, vielmehr sei jeder börsenmässige
Geschäftsabschluss auf Lieferung gerichtet; und die Absicht, nicht
selber effektiv zu liefern oder zu beziehen, bedinge, auch wenn sie
dem Gegenkontrahenten bekannt sei und von ihm geteilt werde, noch
keineswegs den vertraglichen Ausschluss der Effektivlieferung, so
wenig wie die finanzielle Lage der Beteiligten, da ja die börsenmässige
Liauidation (Kompensation) immer das Mittel gewähre, das gekaufte oder
verkaufte durch einen andern beziehen oder liefern zu lassen. Nach neuern
Auffassungen sei das Kriteriuin des Spiels nicht im juristischen, sondern
im wirtschaftlichen Charakter des betreffenden Geschäftsabschlusses zu
finden und sei überall da ein Geschäft als Spiel anzusehen, wo es nicht
als Ausfluss einer ernsten wirtschaftlichen Betätigung, sondern als reine
Spekulation auf Glück und Zufall sich darstellt, m. a. W. überall da,
wo das aleatorische Moment, das man im Sprachgebrauch des täglichen
Lebens zutreffend als schwindelhaft bezeichnet, derart überwiegt, dass
das Geschäft als des Rechtsschutzes unwürdig erscheint. Diese Auffassung
sei auch mit der Fassung des Art. 512 OR sehr wohl vereinbar-, der nicht
bloss sogenannte Differenzgeschäfte, sondern auch Lieferungsgeschäfte
(also wirkliche Effektivgeschäfte) klaglos erkläre, sofern sie den
Charakter eines Spiels oder einer Wette haben. Für letzteres sei also
nicht ausschliesslich massgebend und entscheidend, dass das Geschäft
ein reines Differenzgeschäft, d. h. auf Zahlung der Differenz gerichtet
sei. Für die Kriterien nun, wann nach dieser Begriffsbestimmung ein
klagloses Differenzgeschäft vorliege, stellt die Vorinstanz ab auf die
persönlichen Verhältnisse der Beteiligten, ihre bürgerliche und berufliche
Stellung und insbesondere ihre Vermögensumstände und deren Verhältnis zu
dem durch dasGeschäft übernommenen Risiko, und führt ans, die natürliche
Vermutung- spreche dann für den Spielcharakter des Geschäftes, wenn ein
Privater oder ein Kaufmann Termingeschäfte abschliesst, die mit seiner
beruflichen Tätigkeit (seinem Geschäfts- V. Obfigationenrecht. N° 9. s 63

zweige) in keinerlei Beziehung stehen, und bei denen eine effektive
Anschafsung oder Entäusserung (z. B. zum Zwecke der Kapitalanlage
oder Vermögensverwaltung sofern es sich um Effekten handelt) nicht
ernstlich in Frage kommen kann." Diese Argumente der Vorinstanz gegen
die bundesgerichtliche Praxis sind nicht durchschlagend. Der Einwand,
Differenzgeschäfte im Sinne der mindesgerichtlichen Definition kommen
an der Börse überhaupt nicht, und ausserhalb derselben nur selten vor,
entfällt mit der richtigen Auffassung dieser Definition. Mag auch richtig
sein, dass ein fogenanntes reines Differenzgeschäft, d. h. ein solches,
dessen Vertragsinhalt lediglich dahin geht, dass der verlierende Teil dem
gewinnenden die Differenz zwischen dem vereinbarten Preise einer Ware
und dem Börsenoder Marktpreise derselben an einem bestimmten späteren
Zeitpunkte zu bezahlen hat, kaum vorkommt, so sind doch die sogenannten
verschleierten oder verdeckten Differenzgeschäfte nicht selten, welche
die Form eines firen Lieferungsgeschäftes annehmen und nicht aus die
an einem zum voraus bestimmten Tage sich zeigende Differenz abzielen,
sondern aus die Differenz, die sich bei börsenmässiger Liquidation
durch ein dem Spekulanten während der ganzen Lieferzeit mögliches,
aber zum voraus vorgesehenes Gegengeschäft ergiebt und damit ebenfalls
ausdrücklich oder stillschweigend Recht und Pflicht realer Lieferung und
Bezahlung ausschliessen Der Umstand sodann, dass durch die börfenmässige
Liqnidation auch Effektivgeschäfte durch Differenzzahlung realisiert
werden können, beweist nicht, dass nicht trotzdem der Ausschluss der
Effektiverfüllung ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart werden
kann. Denn es können nicht alle Geschäfte resiios liquidiert werden; es
kann bei dieser Börsentiquidation ein plus übrig bleiben, das effektiv
zu erfüllen ist, falls diese Essektwerfüllung nicht vorher gegenseitig
ausgeschlossen ist; trotz der bestehenden Liquidationseinrichtang hat
daher der Ausschluss der Effektivlieferung praktischen Wert. Allerdings
geht die Vereinbarung in der Regel auf Abwicklung der Engagements durch
Benutzung der börsenmässigen Liquidatiom und es fragt sich nun in jedem
Falle, ob diese als wahres Surrogat des effektiven Warenumsatzes gelten
könne, oder ob die Einrichtungen der börsenmässigen Liquidation Anweisnng,
Skontration, Clearing:

64 Civilrechtspflege.

house blosse Mittel zur Differenzberechnung sind. Der Unterschied
gegenüber dem Effektivgeschäfte liegt freilich nur darin, dass diese
jene Liquidation zwar ebenfalls benutzen, aber doch nicht eine andere
Erfüllung ausschliessen. Ob dieser Ausschluss gewollt sei, würde sich
am besten beim Verfagen der börsenmässigen Liquidation zeigen; er kann
aber auch aus Umständen, die beim Versagen dieser Art Liquidation die
Realerfüllung unmöglich machen wurden, geschlossen werden. Würde übrigens
die Abwicklung der Börsengeschäfte durch Benutzung der börsenmässigen
Liquidation der Realersüllung schlechthin gleichgestellt, so wäre Art. 512
OR, soweit er die Differenzgeschäfte betrifft, überhaupt praktisch
unanwendbar. Des fernem kann die von der Vorinstanz hervorgehobene
wirtschaftliche Nutzlosigkeit eines Börsengeschiiftes, die sich im
planlofen Verlassen auf den Zufall zeigt, nicht als entscheidendes
Kriterium für das Differenzgeschäft dienen, da auch ein planlos
betriebener Effektivkauf und wertan doch Kauf und Verkauf bleibt und damit
Güternmsatz bewirkt. Zwar ist die Klaglosigkeit der Effektivgeschäfte
in deren wirtschaftlichen Zwecklosigkeit (und Gefährlichkeit) zu suchen;
allein diese muss sich im Inhalte des Vertrages zeigen. Endlich ist der
Hinweis der Vorinstanz auf die Fassung des Art. 512 OR nnstichhaltig: das
Gesetz wollte neben Differenzgeschäften auch Lieferungsgeschäfte, die nur
die äussere Form von solchen haben (verschleierte Differenzgeschäfte)
treffen, und hat dann allerdings den Relativsatz vom Charakter von
Spiel und Wette auch an die Differenzgeschäfte angefügt, obschon der
Spielcharakter, wenn er im Ausschluss der Effektiverfüllung liegt, schon
mit dem Worte Differenzgeschäste gegeben ist. Aus dieser Redaktion lässt
sich aber nichts zu Gunsten der Auffassung der Vorinstanz herleiten,
da der Ausdruck Disserenzgeschiifte nicht ohne weiteres in dieser engen
technischen Bedeutung verstanden sein konnte und daher der Verdeutlichung
durch den Zusatz ebenfalls bedurfte.

' 6. Jst sonach den Klägern allerdings zuzugeben, dass die Desinition des
Begriffes eines klaglosen Differenzgeschäftes durch die Vorinstanz nicht
im Sinne der blindes-gerichtlichen Praxis liegt Und nicht auszunehmen
ist, so folgt doch daraus weder die Guthetssung des materiellen
Berufungsantrages der Kläger noch dieV. Obligationenrecht. N° 9. · 65

Rückweisung an die Vorinstanz im Sinne des zweiten Berufungs-antrages.
Eine Rückweisung im Sinne dieses Berufungsantrages lediglich zur neuen
Entscheidung auf Grund des vom Bundesgericht festgestellten Begrisses
des klaglosen Differenzgeschäftes kennt das Organisationsgesetz
nicht. Es handelt sich hier von Seite der Vorinstanz lediglich um
eine irrige Rechtsanwendung in Betresf des Begriffes eines klaglosen
Differenzgeschäftes; nun rechtfertigt aber diese irrige Rechtsanwendung
für sich allein eine Rückweisung an die Vorinstanz nicht und sie liegt
nicht im Sinne des Organisationsgesetzesz das Wesen und der Zweck des
Rechtsmittels der Berufung verlangen vielmehr, dass das Bundesgericht
allemal dann den Entscheid fälle, wenn die Sache zur Endentscheidung reif
ist, b. h. wenn ohne Vornahme einer Aktenvervollständigung das Endurteil
gefällt werden kann. (S. Hafners Motive zu seinem Entwurf des OG, S. 82
und S. 110; Botsch. des Bundesrats, S. 73.) Eine Rückweisung hat also
nur dann stattzufinden, wenn eine Aktenvervollsiändigung bezw. weitere
Beweisaufnahme sich als notwendig herausstellt (Botsch. a. a. O.). Siegen
dagegen alle für die Beurteilung erheblichen Tatsachen in den Akten vor,
so hat das Bundesgericht keine Rückweisung vorzunehmen, sondern sofort
entweder aus Grundlage der kantonalgerichtlich festgestellten Tatsachen
(Art. 81 OG) oder in Ergänzung und Berichtigung derselben (Art. 82
Abs. 1 OG) das Endurteil zu fällen. Eine Rückweisung kann daher im
vorliegenden Falle nur im Sinne des dritten Berufungsantrages, also gemäss
am. 82 Abs. 2 OG, in Frage kommen und es ist bei der freien rechtlichen
Beurteilung des Tatbestandes zu prüfen, ob eine Aktenvervollständigung
im Sinne dieses Berufungsantrages notwendig sei oder ob gegenteils die
vorhandenen Akten zum Endentscheid aus Grund der bundesgerichtlichen
Definition des Differenzgeschästes genügen.

7. Vorab steht nun fest und ist übrigens allseitig, auch von den Klägern,
anerkannt, dass die Differenzeiurede dem Kommissionär entgegengehalten
werden kann (vergl. A. S. XXIX, 2, S. 645). Zur Entkräftung des
Spieleinwandes berufen sich die Kläger hauptsächlich aus die Tatsache,
dass dem Hofer von Anfang an (im Briefe von Aschmann-Girard & Cie. vom

o

xxx1, 2. sl905 a

66 Civilrechtspflege.

29. September 1902) mitgeteilt worden sei, dass allen Geschäften
Effektivlieferung zu Grunde liege und dass die reinen Differenzgeschäfte
nach den Bedingungen der Chieagoer Börse, an der die fraglichen
Geschäfte ausgeführt wurden, überhaupt verboten seien. Allein jene
Mitteilung erscheint dann als nicht durchschlagend, wenn die
tatsächliche Abwicklung der Geschäfte so vor sich gegangen ist,
dass die Willensübereinstimmung auf Realerfüllnng ausgeschlossen
erscheint; und das Verbot der Disserenzgeschäfte an der Chicagoer
Börse wenn von einein solchen überhaupt gesprochen werden kann steht
der Annahme, es habe sich um solche gehandelt, nicht entgegen, wenn die
Tatutnstände ergeben, dass die Parteien sich an das Verbot nicht gekehrt
haben. (Vergl. auch A. S. XXIX, 2, S. 648, Erw. 5.) In der Tat wird
nun dieAnnahtne, dass die Parteien übereinstimmend die Realerfüllung
ausgeschlossen wissen wollten, durch folgende Umstände dargetan: Die
Abwicklung der Geschäfte erfolgte durchgängig durch blosse Verrechnung
der Differenz. Mehrfach, so namentlich bei dem Geschäft, das den heute
eingeklagten Verlust herbeigeführt hat, spekulierte Hofer gleichzeitig à
la hausse (durch Kaufsauftrag) und à la. baisse (dnrch Verkaufsauftrag)
fo, dass gleichzeitig der Gewinn im einen Geschäft den Verlust im andern
bedeuten musste. Dieses Nebeneinanderbestehen von zwei nach verschiedenen
Richtungen gehenden Spekulationen zeigt am deutlichften das Fehlen jeden
Willens auf Güterumfatz, und zwar bei beiden Kontrahenten

Es wurde nicht etwa das im einen Geschäft gekaufte zur Erfül_

lung des im andern Geschäft verkauften angeschafft, sondern
am Liquidationstag wurde der Einkauf durch den besondern ihm
entgegenstehenden Verkauf, der Verkauf durch den besondern ihm ent-
gegenstehenden Einkauf liquidiert. Die Liquidation bildete sonach
kein wahres Surrogat des Güterumsatzes, sondern eine blosse Abrechnung
zum jeweiligen Tagesknrse. Auch die Korrespondenz zwischen Hofer und
den Vertretern der Kläger zeigt deutlich den reinen Spielcharakter
der Geschäfte: von Abnahme und Lieferung ist nie die Rede, wohl
aber von den Gegen.positionen und der Abwicklung der Engagements"
durch Eindeckung. Zu diesen für den Spielcharakter allein schon
entscheidenden Umständen kommen dann noch unterstützend die von den
kantonalen JnstanzenV. Ohligationenrecht. N° 10. 67

festgestellten Tatsachen der Unkenntnis des o er mit e den Getreidehandel,
feiner Jugend und AnchithgerschaftBizntig gi schafte, endlich das
Missverhältnis seiner Mittel zu der Grösse der Engagements Diesen
Feststellungen der Vorinstanz gegenüber erscheinen die Beweisanerbieten
der Kläger (im Berufung-santrag Ill) teils als unerheblich, teils -soweit
sie sich gegen den aus Grund des eigenen Wissens des Vorderrichters
festgestellten Tatbestand selbst richten als unzulässig. Die Berufung
erscheint sonach als unbegründet und das angefochtene Urteil ist zu
bestätigen , Demnach hat das Bundesgericht

erkannt: · Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der
I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vorn
13. Dezember 1904 in allen Teilen bestätigt.10. get-teil vom 10. Februar
1905 in Sachen Haim, Bekl. u. Hauptber.-Kl., gegen Denkern-main der
Basler Eredttgefetlskyash KI. und Anschl.-Ber.-Kl.

Genossenschaft mit Ausschluss der persönlichen Haftung der Genossen :
Kam der Genossenschawa nie-ivon deeKonkursmasse der Genossenschaft auf
Volleinzahlemg etc-s Genossenschaftsameils belcmgt med, die Einst-eile
des von den Genossemchaftsm'ganm verubtm Betrages (bei Greise-jung
der Genossenschaft bezw. Erhöhung des Genossensch-aftsieapitetls)
entgegenhalten ? Vorrz'écken der Fälligkeit befmstemAnteilscheme durch
den Konkurs der Genossenschaft? OB Art. 688, 680 Z. 4 u. 5 ,SchKG Art. 213
Abs. 3.

· A. Durch Urteil vom 5. Dezember 1904 hat das Appellationsgericht des
Kantons Baselstadt über die Rechtsbegehren:

a) der Klage:

Der Beklagte sei zur Zahlung von 3600 Fr. nebst Zins zu 5 "; seit dem
21. April 1902 an die Klägerin zu verurteilen.

Eventuell: Der Beklagte sei zur Zahlung von 900 Fr. Raten

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 512 - 1 Eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Amtsbürgschaft kann unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr auf das Ende einer Amtsdauer gekündigt werden.
¹	Eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Amtsbürgschaft kann unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr auf das Ende einer Amtsdauer gekündigt werden.
²	Besteht keine bestimmte Amtsdauer, so kann der Amtsbürge die Bürgschaft je auf das Ende des vierten Jahres nach dem Amtsantritt unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr kündigen.
³	Bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Dienstbürgschaft steht dem Bürgen das gleiche Kündigungsrecht zu wie dem Amtsbürgen bei unbestimmter Amtsdauer.
⁴	Gegenteilige Vereinbarungen bleiben vorbehalten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 512 - 1 Eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Amtsbürgschaft kann unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr auf das Ende einer Amtsdauer gekündigt werden.
¹	Eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Amtsbürgschaft kann unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr auf das Ende einer Amtsdauer gekündigt werden.
²	Besteht keine bestimmte Amtsdauer, so kann der Amtsbürge die Bürgschaft je auf das Ende des vierten Jahres nach dem Amtsantritt unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr kündigen.
³	Bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Dienstbürgschaft steht dem Bürgen das gleiche Kündigungsrecht zu wie dem Amtsbürgen bei unbestimmter Amtsdauer.
⁴	Gegenteilige Vereinbarungen bleiben vorbehalten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 512 - 1 Eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Amtsbürgschaft kann unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr auf das Ende einer Amtsdauer gekündigt werden.
¹	Eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Amtsbürgschaft kann unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr auf das Ende einer Amtsdauer gekündigt werden.
²	Besteht keine bestimmte Amtsdauer, so kann der Amtsbürge die Bürgschaft je auf das Ende des vierten Jahres nach dem Amtsantritt unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr kündigen.
³	Bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Dienstbürgschaft steht dem Bürgen das gleiche Kündigungsrecht zu wie dem Amtsbürgen bei unbestimmter Amtsdauer.
⁴	Gegenteilige Vereinbarungen bleiben vorbehalten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 512 - 1 Eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Amtsbürgschaft kann unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr auf das Ende einer Amtsdauer gekündigt werden.
¹	Eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Amtsbürgschaft kann unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr auf das Ende einer Amtsdauer gekündigt werden.
²	Besteht keine bestimmte Amtsdauer, so kann der Amtsbürge die Bürgschaft je auf das Ende des vierten Jahres nach dem Amtsantritt unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr kündigen.
³	Bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Dienstbürgschaft steht dem Bürgen das gleiche Kündigungsrecht zu wie dem Amtsbürgen bei unbestimmter Amtsdauer.
⁴	Gegenteilige Vereinbarungen bleiben vorbehalten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 512 - 1 Eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Amtsbürgschaft kann unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr auf das Ende einer Amtsdauer gekündigt werden.
¹	Eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Amtsbürgschaft kann unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr auf das Ende einer Amtsdauer gekündigt werden.
²	Besteht keine bestimmte Amtsdauer, so kann der Amtsbürge die Bürgschaft je auf das Ende des vierten Jahres nach dem Amtsantritt unter Wahrung einer Kündigungsfrist von einem Jahr kündigen.
³	Bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Dienstbürgschaft steht dem Bürgen das gleiche Kündigungsrecht zu wie dem Amtsbürgen bei unbestimmter Amtsdauer.
⁴	Gegenteilige Vereinbarungen bleiben vorbehalten.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 213 - 1 Ein Gläubiger kann seine Forderung mit einer Forderung, welche dem Schuldner ihm gegenüber zusteht, verrechnen.
¹	Ein Gläubiger kann seine Forderung mit einer Forderung, welche dem Schuldner ihm gegenüber zusteht, verrechnen.
²	Die Verrechnung ist jedoch ausgeschlossen:
¹	wenn ein Schuldner des Konkursiten erst nach der Konkurseröffnung dessen Gläubiger wird, es sei denn, er habe eine vorher eingegangene Verpflichtung erfüllt oder eine für die Schuld des Schuldners als Pfand haftende Sache eingelöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht (Art. 110 Ziff. 1 OR382);
²	wenn ein Gläubiger des Schuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird.
³	...
³	Die Verrechnung mit Forderungen aus Inhaberpapieren ist zulässig, wenn und soweit der Gläubiger nachweist, dass er sie in gutem Glauben vor der Konkurseröffnung erworben hat.384
⁴	Im Konkurs einer Kommanditgesellschaft, einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditaktiengesellschaft, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer Genossenschaft können nicht voll einbezahlte Beträge der Kommanditsumme oder des Gesellschaftskapitals sowie statutarische Beiträge an die Genossenschaft nicht verrechnet werden.385 386