BGE-30-II-160 - 1904-01-26 - BGE - Zivilrecht - 180 Givilrechispflege. Sicherstellung des Kredites die Forderungen hätte abtreten

180 Givilrechispflege.

Sicherstellung des Kredites die Forderungen hätte abtreten lassen.
Der Beklagte erscheint in diesem Rechtsverhältnisse hier lediglich
als Zahlungsbevollmächtigter des Eigenmann, nicht aber als Kontrahent,
dem etwas aus dem Vermögen des letztern definitiv zugeschieden wird;
er hat aus den Zahlungen, die ihm infolge der Abtretung gemacht
wurden, nichts erhalten und war gemäss seiner Rechtsstellung zu
Eigenmann verpflichtet, die Zahlungen an Dritte zu leisten. Begünstigt
sind die dritten Zahlungsempfänger (Arbeiter, Lieferanten n. s. w.,
betreibende Gläubiger); diese wären die richtigen Ansechtungsbeklagten,
vorausgesetzt, dass alle Erfordernisse der Anfechtbarkeit nach Art. 287
oder 288 SchKG vorhanden waren. Der Beklagte dagegen hat, wie gesagt,
aus dem Vermögen des nachmaligen Gemeinschuldners über den heute nicht
mehr streitigen Betrag hinaus nichts erhalten und kann daher auch nicht
verpflichtet werden, die Abtretungen in das Vollstreckungsrecht der
Gläubigergemeinschast bezw. der an deren Stelle handelnden Konkursmasse
zurückzugewähren. Aus diesem Grunde müssen die Klagen, soweit sie auf
mehr als den von den Worinsianzen zugesprochenen Betrag gehen, abgewiesen
werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufungen der Kläger
werden abgewiesen und es wird

das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 22. Juli 1903 in
allen Teilen bestätigt.

22. get-teil vom 26. aufm 1904 in Sachen Yosshatd und efi-eller,
Kl. u. Ber.-Kl., gegen Dontmrsmasse giugi, Bekl. u. Ver-Bett

Anfechtungsklage, Art. 285 )?. Sele-KG. Betst-IMMEan Art. 288
eod. Erkennbarkeét de'/' Begzînst-îgungsabsicht. Pfa-ndbesùzllungss fici?"
eine. schon besteheeede Forderung.

A. Durch Urteil (Beschluss) vom 19. Dezember 1903 hat die
I. Appellationskammer des Obergrrichtes des Kantons Zürich den von den
Klägern ergriffenen Rekurs gegen das die Klage abweisende erstinstanzliche
Urteil abgewiesen.Vill. Schuidbetreibung und Konkurs. N° ??. 161

B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger rechtzeitig die Berufung an das
Bundesgericht eingelegt, mit dem Antrage: In Aufhebung des angefochtenen
Urteils sei die Klage gutzuheissen und somit das von den Klägern
beanspruchte Faustpfandrecht zu schützen.

C. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Kläger auf
Guthejssung der Berufungen im Sinne der schriftlich gestellten Anträge
angetragen.

Der Vertreter der Beklagten und der Nebenintervenientin hat Abweisung
der Berufungen beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. (Formelles.)

2. In tatsächlicher Beziehung ist zunächst aus den Akten herdorzuhebent
Die Kläger, Rudolf Bosshard, Müller in Wiz, und Gottfried Keller,
Wirt in Niederglatt, leisteten am 30. April/15. Mai 1894 solidarisch
Amtsbürgschaft für Notar Heinrich Kägi, in Niederglatt, bis auf den
Betrag von 22,000 Fr. für allen während der Amtsdauer von 6 Jahren,
d. h. bis 1. April 1900 entstehenden Schaden aus der Amtssührung und
zwar nicht Wnur bis zu der Zeit, wo im Falle der Wiedererwählung für eine
weitere Amtsdauer der Kautionspflichtige eine neue Bürgwschaft geleistet
. . . hat, sondern bis der Kautionspflichtige oder dessen Erben aller
ihm wegen jenes Amtes obgelegenen Verantwortlichkeit gänzlich entlassen
sein wird." Bei der Wiederwahl Kägi's nach Ablauf der gesetzlichen
Amtsdauer, für welche diese Amtsbürgschaft geleistet war 1. April
1900 leisteten die beiden Kläger nicht mehr Bürgschaft, sondern nur
noch der Amtsbürgschaftsverein für den Betrag von 15,000 Fr. Unter dem
Datum vom 19. November 1900 verfasste Kägi einen Faustprandvertrag zu
Gunsten der Kläger und der zürcherischen Amtsbürgschaftsgenossenschaft.
Nach Aufzählung der für Kägi geleisteten Amtsbürgschaften (in Art. I)
bestimmt dieser Vertrag in Art. II: Zur Sicherheit der genannten
Amtsbürgen oder Jnteressenten irgend welchen Namens und der zürcherischen
Amts.bürgschaftsgenossenschaft bestellt Heinrich Kägi, Notar, den
bedteiligten Amtsbürgen ein Faustpfandrecht an den unten folgenden
szfandbriefen . . ." Art. III lautet: Dieser Faustpfandver-

xxx, 2. um

162 Cwilrechispflege.

trag wird für Gottfried Keller und Rudolf Bosshard beendigt, sobald
der Staat den Bürgschein per 22,000 Franken ·herausgegeben haben
wird. Die verpfändeten Titel haften in ersterf Hypothek zu Gunsten
Gottfried Keller und Rudolf Bosshard in zweiter Hypothek, so lange
diese Beiden nicht entlassen sind, zu Gunsten der zürcherischen
Amtsburgschaftsgenossenschaft. Keller und Bosshard verpflichten sich
demnach, auch sur die Amtsbürgschaftsgenofsenschaft an den oerpfandeten
Miela den Faustpfandbesitz auszuüben und die Faustsofaudtitel nach
(Entlüftung der Burgen Keller und Bosshard direkte der zurcherischen
Amtsbiirgschaftsgenossenschaft (Aktuar Notar E). Rutsch mann inHöngg) zu
übergeben, welche dann em {yaustysandj recht erster Hypothek für 15,000
Fr. erwirbt. Nach der Auszählung der verpfändeten 16 Titel in am. IV
folgen unter dem; Datum des 19. November 1900 die Unterschriften des
Faustpfandbestellers einerseits, der Kläger, für sich und namens undzu
Handen der zürcherischen Amtsbürgschaftsglenossenschaft, anderseits. Kägi
liess den Vertrag zuerst vom Klager Keller unterzeichnen, dann überbrachte
er die Urkunde nebst 13. vonden 16 Schuldbriefeu dem Kläger Bosshard und
übergab sie in dessen Abwesenheit der Frau desselben. Der Kläger Bosshard
sandte dann den Vertrag unterzeichnet an Kägi samt einem Empfangschein,
in dem er den Empfang von 13 Brieer bescheinigte m der Meinung, dass
bezüglich aller 16 Titel der Unterzeichnete und "Gottfried Keller in
gleichen Rechten fichi-en.. Hieran ubergab Kägi dem Kläger Keller die
übrigen 3 Schuldbriefe, woran dieser einen entsprechenden Empfangschein
aus tellte. Am 10. Juni 1901 ergriff Kägi die Flucht. Die angehobene
Strafuntersuchung stellteUnterschlagungen in grossem Umfange fest. Am
3. August 1901 wurde über ihn der Konkurs eröffnet. In diesem machtenn
die Kläger an den 16 Schuldbriefen, die ihnen Kägi verpfandejc hatte,
ein Faustpfandrecht geltend für den Verlust, der sie aus der für Kägi
geleisteten Amtsbürgschaft treffen sollte, und erhoben, nachdem sie im
Kollokationsplan mit dieser Faustpfandsansprache abgewiesen worden waren,
die vorliegende Klage, die auf Anerkennung des Faustpfandrechtes geht. Die
beklagte Konkursmafse und die Finanzdirektion des Kantons Zürich letztere
als Neben-VIH. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 22. 163

intervenientin in ihrer Eigenschaft als Hauptgläubigerin des Kägi
haben diesen Anspruch gestützt auf die Art. 287 Biff. 2 und 288
SchKG also mit der Überschuldungsund Deliktspauliana, angefochten
und aus diesen Gründen Abweisung der Klage beantragt. Bezüglich der
Voraussetzungen der til-erschaldungspauliana treten sie den Beweis an,
dass die Pfandbestellung frühestens im März oder April, wahrscheinlich
im Mai 1901 statt im November 1900 stattgefunden habe, also innert
6 Monaten vor Konkursausbruch, und dass somit der Pfandvertrag und
die Empfangscheine antedatiert seien. Auf die Beweiserhebung hierüber
sind die kantonalen Jnstanzen nicht eingetreten, die erste Instanz,
weil sie die Beweisanträge nicht als genügend schlüssig ansah, die
zweite Instanz, weil sie in Übereinstimmung mit der ersten Instanz -die
Voraussetzungen der Deliktspauliana als vorhanden annahm und aus diesem
Grunde zur Abweisung der Klage gelangte, mit einer Begründung, die,
soweit notwendig, aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich ist.

Z. Dem Entscheide des Bundesgerichtes können nur die Voraussetzungen
der Deliktspauliana unterstehen, da nur diese nach ihrer tatsächlichen
Grundlage hin von der zweiten Instanz festgestellt worden sind,
während die tatsächlichen Voraussetzungen der Uberschuldungspauliana,
insbesondere die Frage der Antedatierung des Faustpfandvertrages,
von ihr, als unerheblich, unerörtert gelassen wurden. Sollte sich die
Deliktspauliana als unbegründet erweisen, so könnte die Folge nicht, wie
die Kläger beantragen, die Gutheissung der Klage sein, sondern die Sache
wäre alsdann an die Vorinstanz zur Prüfung der tatsächlichen Grundlagen
der Uberschuldungspauliana zurückzuweisen, da nicht aus den vorliegenden
Akten auf Abweisung der Überschuldungspauliana erkannt werden fame.

4. Hinsichtlich der Deliktspauliaua nun waren schon vor zweiter Instanz
zwei Voraussetzungen: die Schädigung der Gläubiger und die Absicht
der Schädigung auf Seiten des Schuldners, zugegeben, und streitig
ist daher nur noch die dritte Voraussetzung: die Erkennbarkeit der
Benachteiligungsabsicht für die begünstigten Klager. In dieser Hinsicht
ist zwischen beiden Klägern zu unterscheiden, bezw. die Frage der
Erkennbarkeit ist für jeden von ihnen

164 Civils'echtspflege.

gesondert zu behandeln. Die Auffassung der Beklagten, dass die
Anfechtbarkeit gegenüber dein einen der Kläger auch diejenige gegenüber
dem andern zur Folge habe, ist unrichtig Aus der Solidarität, die
zwischen den Bürgen besteht, kann hiefür jedenfalls nichts gefolgert
werden; diese besteht im Verhältnis zum Gläubiger; sichergestellt ist
aber die Regreszforderung der Burgen gegenüber dem Hauptschiildner,
und in Bezug hierauf sind die Bürgen nicht Solidargläubiger, sondern
jeder ist Regressgläubiger für den Betrag, den er bezahlt hat. Auch aus
dein Stellvertretungsoerhältnis, in dem der eine der Kläger zum andern
sieht, folgt der von der Beklagten Vertretene Satz nicht. Wenn auch
jeder der Kläger den Besitz an den von ihm verwahrten Brieer auch für
den andern ausübt und anzuerkennen ist, dass nach denGrundsätzen der
Stellvertretung der böse Glaube des Vertreters zur Anfechtung gegenüber
dem Vertretenen führt, so ist das doch eben nur soweit der Fall, als
Stellvertretung im Besitze wirklich vorliegt, also z. B. beim Kläger
Keller für die drei Briefe, die er für den Beklagten Bosshard verwahrt,
beim letztern wiederum für die 13, die er im Besitze, zugleich als
Besitzesstellvertreter des Klägers Keller, hat. Die Mängel im Wissen
und Willen des Vertreters wirken allerdings auch für den Vertretenen,
aber nur insoweit, als Vertretungsbesitz vorliegt, nicht darüber hinaus.

5. Der Begriff der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht des Schuldners
nun, die nach dem Gesagten für jeden der Kläger gesondert zu prüfen
ist, ist nach der bundesgerichtlichen Praxis dahin auszulegen, dass
als erkennbar zu gelten hat alles, was bei Anwendung der durch die
konkreten Verhältnisse gebotenen Aufmerksamkeit ohne Fahrlässigkeit
erkannt werden konnte. (Bundesgerichtl. Entsch. vom 1. März 1895
i. S. Dürsteler gegen Schweizerische Volksbank, Ath Samml., Bd. XXI,
S. 286; vom 14. September 1900 i. S. Moser und Konsorten gegen Buutweberei
Wallenstadt, Amtl Samml., Bd. XXVI, 2. Teil, S. 623, = Sep.-Ausg.,
Bd. 111, S. 211.) Es ist bei dieser Begriffsbesiimmung auszugehen vom
deutschen (und italienischen), und nicht vom französischen Texte des
Art. 288, welch' letzterer allerdings eine engere Auslegung bedingen würde
( avec leurVIH. Schuldhetreihung und Konkurs. N° 22. 165

connivence ); das ergibt sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte
der betreffenden Gesetzesbestiminung, woraus erhellt, dass das
Stehenbleiben der Worte avec leur connivence im französischen Texte auf
einem Versehen beruht. (Vergl. hierüber: Brand, Das Anfechtungsrechi,
S. 155 ff.) Wenn nun aber vom Begünstigten eine Diligenz im Abschlusse
von Rechtsgeschäften mit dem Schuldner in der Richtung verlangt wird,
dass er auf die Erkennung der fraudulösen Absicht des Schuldners achte,
so will damit nicht eine unbeschränkte Erkundigungspflicht aufgestellt
werden. Vielmehr kann vom Begünstigten nur Sorgfalt verlangt werden wenn
und soweit er Anlass dazu hat. Im allgemeinen braucht sich niemand darum
zii kümmern, ob durch ein Rechtsgeschäft die Gläubiger seines Kontrahenten
geschädigt werden oder nicht; nur wenn deutliche Anzeichen dafür sprechen,
dass eine solche Schädigung beabsichtigt ist, darf vom Begunstigten
eine sorgfältige Prüfung verlangt werden, ob jene Absicht wirklich
bestehe oder nicht. Was speziell die Bestellung eines Pfandrechtes
seitens des Schuldners betrifft, so liegt darin nicht ohne weiteres
eine die Gläubiger absichtlich schädigende oder einzelne im Sinne von
Art. 288 SchKG begünstigende Handlung Zwar wird das Pfand immer gerade
zur Sicherung dagegen bestellt, dass das übrige Vermögen des Schuldner-s
etwa einmal nicht ausreichen möchte zur Deckung seiner Schulden; es
soll dem Pfandgläubiger ein Vorrecht gewähren, ihn begünstigen vor den
andern Gläubigern. Es ist denn auch schon die Ansicht verîreten' worden,
dass die Pfandbestellung überhaupt niemals zu denjenigen Handlungen, die
paulianischer Anfechtung unterworfen sind, gehören (so Cosack, Anfechtung,
S. 115; Korn, Anfechtung, S. 141). Allein dieser Auffassung kann nicht
beigetreien werden. Das Pfandrecht soll allerdings den Pfandgläubiger
immer und uormalerweise begünstigen für den Fall zukünftiger Jnsufsicienz
des schuldnerischen Gesamtvermögens-, allein dies ist eben verstanden für
den Fall zukünftiger Vermögensverschlechterung, um den Gläubiger gegen
das schwankende Risiko des Personalkredites zu sichern. Ganz anders
liegt die Sache, wenn die Vermögens-lage schon bei der Bestellung des
Pfandes eine Gesamtbefriedigung der Gläubiger ausschliesst, der Schuldner

166 Civilrechts pflege.

überschuldet ist. Hier erfüllt die Pfandbestellung nicht ihre normale
Funktion im Verkehre, die Sicherung gegen das Risiko zukünftiger
Vermögensveränderungenz sondern sie entzieht der Gesamtheit der
Gläubiger, was ihr beim Zustande tatsächlicher Jnsolvenz des Schuldners
gehört. Allerdings ist zuzugeben, dass die Überschuldung des Schuldners
keine Voraussetzung von Art. 288 SchKG ist, wie auch allgemein anerkannt
wird, dass Rechtshandlungen vor eingetretener Überschuldung möglicherweise
als Schädigung der Gläubiger beabsichtigt waren. Allein bei der Bestellung
eines Pfandes muss, damit dieses Rechtsgeschäst unter die absichtlichen
Schädigungen fallen kann, die schon vorhandene Überschuldung dem Schuldner
bekannt und dem Begünstigten erkennbar sein, weil eben sonst eine normale
Pfandbestellung und keine Schädigung im Sinne Von Art. 288 SchKG vorliegt.

6. In Anwendung dieser Grundsätze auf die beiden Kläger ergibt sich nun
an Hand der von der Borinsianz festgestellten Tatsachen folgendes:

a) Mit Bezug aus den Kläger Bosshard: Die Vorinstanz hat festgestellt,
dass Kläger Bosshard mit Kägi seit mehreren Jahren vor der Pfandbestellung
keine Beziehungen mehr unterhielt, obschon die Frau des Bosshard verwandt
mit der Frau des Kägi (Geschwisterkind) und Patin des Kägi war. Bosshard
gibt zu: Kägi hatte ihn schon im Jahre 1895 oder 1896 ersucht, ihm durch
seine Wechselunterschrift zur Aufnahme von 10 20,000 Fr. zu verhelfen;
ein Jude habe ihm 10,0()0 Fr. vorzustrecken versprochen, wenn Bosshard
für den Rest einstehen wolle; er brauche das Geld, weil er bei einer
Hypothekenbereinigung ungeschickt manipuliert habe; er habe alle Briefe
zusammen gekündigt und bringe nun nicht alles Geld auf, um sie alle
abzuzahlen. Der Kiäger Bosshard habe das Begehren abgeschlagen und
den Wunsch ausgesprochen, aus der Amtsbürgschaft entlassen zu werden,
da er att sei. Von da an habe Kägi allen Verkehr mit ihm gemieden. Aus
diesem Zugeständnis des Klägers Bosshard geht mindestens das hervor,
dass er wusste, Kägi besitze kein erhebliches freies Vermögen, denn
sonst hätte er nicht nötig gehabt, ihn bei der gegebenen Sachlage um Geld
anzusprechen und den Verkehr bei Verweigerung desselben abzubrechen Die
Vorinstanz hat dennVIII. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 22. 167

sauch festgestellt, dass der Kläger Bosshard wusste, Kägi habe jedenfalls
kein viel grösseres Vermögen erworben, als der Nominalbetrag der
Schuldbriese ausmachte, dass vielmehr dieser Betrag wahrscheinlich das
ganze Vermögen Kägis ausmache. Diese Feststellung ist nicht aktenwidrig
angesichts des vorstehend ausgeTsührien und angesichts der Tatsache,
dass der Kläger Bosshard wusste, Kägi sei bei Antritt seines Amtes
vermögensle gewesen und habe eine vermögenslose Frau geheiratet. Hatte
so der Kläger Bosshard im angeführten Masse Kenntnis von den Aktiven
des Kägi, so liegt die Sache aussergewöhnlich mit Bezug auf seine
Kenntnis, bezw. Erkennbarkeit der die Aktiven übersteigenden Passiven
des Kägi. Während sonst das gesamte Geschäftsgebahren des Schuldners
zur Beurteilung dieser Erkennbarkeit dient, liegt hier nichts vor
als die Erkennbarkeit einer Amtspslichtverletzung und deren Folgen
für den Vermögensstand des Schuldners. Es fragt sich, ob dem Kläger
Bosshard bei der Pfandbestellnng erskennbar war, dass Kägi aus solcher
Amtspflichtverletzung so viel schuldig geworden war, als er durch seine
Attiven nicht zu decken Aermochte. Diese Frage kann nur aus Jndizien
beantwortet werden, wobei das gewichtigste Jndiz, die behauptete
Antedatierung der Pfandbestellung, nicht festgestellt ist. Allein die
schon festgestellten Tatsachen rechtfertigen auch ohne dies den Schluss
der Vorinstanz. Kägis Amtsdauer war schon im April abgelaufen, während
die Wander, wenn sie nicht antedatiert sind, frühestens sitn November,
also nach Ablauf der Amtsdauer, bestellt wurden. Der Kläger Bosshard
haftete bei der Pfandbestellung nur noch für die schon vor April 1900
begangenen Amtspslichtverietzungen des Kägi. Wenn daher Kägi in diesem
Zeitpunkte die Pfänder chestellte mit der ausdrücklichen Begründung,
weil er den Bosshard nicht in Schaden bringen wolle, so lag darin der
stärkste Verdachtsgrund, wenn nicht gerader das Geständnis, dass Bosshard
ohne das Pfand in Schaden geraten würde, dass also schon eine Forderung
der durch Amtspflichtverletzung Geschädigten in der Höhe des Wertes der
Pfänder bestehe; denn erst später entstehen konnte sie ja nach Ablauf
der Amtsdauer nicht. Der Kläger Bosshard musste sich darüber klar sein,
dass eine Psandbestellung damals gar keinen Sinn gehabt hatte, wenn
nicht schon in der

168 civilreeiitsptlege.

Vergangenheit ein Schaden aus Amtspflichtverletzung entstanden gewesen
wäre· Er gesteht denn auch zu, dass für ihn dieseunerwartete Überbringung
von Pfändern die grösste Überraschung war, also einen normalen Grund
dafür vermisste er; er konnte sich der Erkenntnis nicht verschliessen,
dass eben nur anormaleVerhältnisse den Schuldner dazu führten. Wenn heute
von den Vertretern der Kläger betont wurde, dass ja der Staat selbst
nichts gewusst habe von einer Forderung, so ist dies ganz richtig; allein
dem ist entgegenzuhalten, dass eben die Bürgen allein dieseForderung
erkennen konnten, und bei sorgfältiger Behandlung auchder Staat davon
erfahren hätte. Jst nun aber auch bei der besonderen Natur dieser
Amtsbürgschaft als unzweifelhaft anzunehmen, dass dem Kläger Bosshard
das Bestehen einer Forderung aus Amtspflichtverletzung und damit seine
Pflicht zur Haftung als Bürge hiefür, wie auch das Wirksamwerden seiner
Regressforderung gegenüber Kägi erkennbar war, so würde dies allein
zurAnfechtung der Pfandbestellung für diese Regressforderung nicht
genügen. Vielmehr gehört hier weiter, dass dem Kläger Bosshards ebenso
erkennbar war, Kägi sei überschnldet. Für diese Annahmebestehen wiederum
keine anderen Anhaltspunkte, als die schon genannten: die Schuld aus
Amtspflichtverletzung und der Mangel an anderem, erheblichem Vermögen als
dem zu Pfand gegebenen.. Weder aus den geschäftlichen Beziehungen noch
der privaten Lebensführung des Kägi konnte Bosshard, wie die Vorinstanz
festgestellt hat, irgend etwas für seine Vermögenslage Nachteiliges
erfahren. So gering an Zahl die genannten positiven Anhaltspunkte
auch sind, so sind sie doch so gewichtig, dass sie zur Erfennbarkeit
der Überschuldung genügen. Wenn davon ausgegangen wird, dass die
Amtspflichtverletzung in einem dem Pfandwerte ungefähr entsprechenden
Betrage erkennbar war, so war damit dem Kläger Vosshard ohne weiteres
ersichtlich, dass eine solcheAmtspslichtverletzung mindestens den Verlust
des Amtes, wahrscheinlich strafrechtliche Verfolgung und damit jedenfalls
den gänzlichen Nuin des Notars zur Folge haben müsse. Es war dei: dieser
Sachlage auch ausgeschlossen, dass Kägi anderes Vermögen zur Verfügung
habe, das den voraussehbaren Schaden aus Amtspflichtverletzung zu ersetzen
vermöchte, so dass im Gesamten doch keine Überschuldung daraus resultiert
hatte. Diese Annahme wäre-VIH. Schuidbetreibung und Konkurs. N° 22. 169

bei jeder andern Schuld als gerade bei einer solchen wohl zulässigi hier
aber hätte Kägi selbstverständlich jedes verfügbare Vermogen zuerst zur
Deckung dieses Schadens verwendet, der für ihn auch strafrechtliche
Folgen haben musste. Man kann nicht argumentieren, die durch die
Amtspflichtverletzung Geschädigten seien durch die Bürgschaft gedeckt,
und dass andere Geschädigte vorhanden, sei nicht erkennbar gewesen; denn
wenn keine grössere Schuld als die verbürgte vorhanden gewesen ware,
so wäre eben die Bürgschaftsdeckung direkt zur Deckung dieser Schuld
verwendet werden: dieses Raisonneinent musste sich auch den Klägern
aufdrangen. Wenn daher, wie schon ausgeführt, dem Kläger Besshard das
Amtsverbrechen erkennbar war, so war ihm auch erkennbar, dass, wenn Kägi
einen Schaden der Bürgen ausdrücklich deraussah, alle andern Mittel zur
Abwendung dieses Schadens schon erschöpft waren. Hieraus ergab sich ohne
weiteres die Überschuldung und der bevorstehende finanzielle Zusammenbruch
Hier kommt, dass, wie festgestellt ist, Bosshard wusste, Kägi besitze
kein weiteres Vermögen, als das zu Pfand gegebene. Wenn sich Kägi alles
verfügbaren Vermögens entäusserte, um die Bürgen vor Schaden zu bewahren,
so musste dies die letztern im Verdachte bestärken, dass andere Gläubiger
dann nichts erhalten würden. Wenn heute behauptet wird, Bosshard hätte
sich nirgends besser informieren können, so ist darauf zu erwidern, dass
als solche Stelle nur der Gläubiger, demgegenüber Schädigungsverdacht
bestand, in Betracht fällt. Wenn diesem die Verpfändungsabsicht
bekannt gewesen wäre, so wäre die Hinausschiebung des Konkurses bis
nach Ablauf der sechsinonatlichen Anfechtungsfrist verhindert worden,
da, sofort aus der Verpfändung das Amtsvergehen ersichtlich war. Wenn
ferner darauf hingewiesen wird, dass Bosshard ein Narr gewesen wäre,
den Vorteil nicht anzunehmen, so widerlegt sich dieses Argument mit dem
Hinweis darauf, dass Jede paulianische Zuwendung so vorteilhaft ist für
den Gläubiger, dass er immer, wenn er nur egoistisch an diesen Vorteil
denkt, sie annehmen dürfte. Die Bestimmungen der Pauliana verlangen eben
altruistische Rücksichtnahme auf die Kreditoren, wenn Verdacht besteht,
dass solche bestehen und geschädigt werden· Die Annahme der Erkennbarkeit
des Dolus kann auch nicht mit Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse
des Klägers Bosshard als zu

I 20 Civilrechtspflege.

weitgehend bezeichnet werden. Gewiss ist bei Prüfung dessen, was für
ihn erkennbar war, Rücksicht zu nehmen auf sein Erkenntnisvermögen,
und es ist ein älterer Müller, wie es Bosshard ist anders zu behandeln
wie ein routinierter Geschäftsmann. Allein hier handelt es sich gerade
nicht um Verhältnisse, die nur dem Geschäftskundigen erkenntlich
waren, sondern im wesentlichen um den Verdacht eines verbrecherischen
Verhaltens des Kägi, der sich dem vorsichtigen Bauersmann mindestens
ebenso aufdrängt, wie irgend einem andern. Bosshard führte zur
Rechtfertigung in seiner persönlichen Befragung nur an, er habe bei
der Empfangnahme der Briese geglaubt, Kägi wolle damit blaguieren; das
widerspricht aber sehr der Aussage seiner Frau, nach welcher Kägi die
Übergabe mit den Worten begründete, Bosshard solle nicht zu Schaden
kommen. Ebenso wertlos ist der Hinweis darauf, dass Kläger Bosshard
geglaubt habe, die Amtsbürgschastsgenossenschast habe ein solches
Pfand-recht verlangt Und darum habe Kägi auch den frühem Bürgen ein
vorgehendes Pfand-recht bestellen wollen. Abgesehen davon, dass auch
dieses Motiv bei der Übergabe der Pfänder nicht zum Ausdruck fam,
könnte es auch den guten Glauben des Bosshard keineswegs begründen,
denn wenn er auch glaubte, die Bürgschastsgenossenschaft verlange die
Wander, so konnte das vorgehende Pfandrecht der Kläger trotzdem nur
einen Sinn haben, wenn eine Amtspslichtverletzung in diesem Betrage
schon vorhanden war. Ob das im Faustpfandvertrag vorgesehene nachgehende
Pfandrecht der Amtsbürgschaftsgenossenschast zu stande fam, ist in einem
besonderen Prozesse zwischen dieser Genossenschaft und der Beklagten
streitig. Eine s}{nzeige an die Genossenschaft vom Pfandbesitz erfolgte
jedenfalls seitens der Kläger nicht. Dass diese Unterlassung der Anzeige
ein weiteres Verdachtsmoment zu Lasten der Kläger ergebe, wie die Beklagte
vor erster Instanz ausführte, ist dagegen nicht zu ersehen.

b) Mit Bezug auf den Kläger Keller gelten alle aus der Natur der
Pfandbestellung und der Amtsbürgschaft sich ergebenden oben entwickelten
Verdachtsgründe in gleicher Weise. Dazu fällt für ihn in Betracht,
dass er die Sicherstellung nach der Wiederwahl Kägis im Frühjahr 1900
bei der sich eine heftige Opposition geltend gemacht hatte, wobei dem
Kägi namentlich auch seine Spekulation und eine ihm im Jahre 1899 non:
Ober-Vlll. Schuldbetreihung und Konkurs. N° 23. 171

gericht des Kantons Zürich erteilte Ordnungsbusse vor-gehalten
wurden -verlangte, weil seine Schwiegermutter, die Kägis ökonomische
Verhältnisse kannte, daraus drangie, und weil er seit der angedeuteten
Wahlagitation gegen Kägi unruhig geworden war; ferner, dass er als
Nachbar des Kägi von dessen persönlichen und ökonomischen Verhältnissen,
Speknlationen, OrdnungsBusze, Aufwand, ec. Kenntnis hatte, wie er denn
selbst zugestanden hat, dass in seiner Wirtschaft hie und da verhandelt
wurde, es nehme einem nur Wunder, wie es der Notar so treiben könne
bei seiner Besoldung. Mit Bezug auf diesen Kläger unterliegt daher die
Erkennbarkeit der Begünstigungsabsicht keinen Bedenken. Ob Bosshard
vertraglich oder gesetzlich (an Grund von Art. 511 OR) verpflichtet war,
dem Keller Pfand zu bestellen, ist gleichgültig, da auch, wenn dies der
Fall war, eine Anfechtung des Pfandrechts gemäss Art. 288 SchKG zulässig
ist (vergl. Urteil des Bundesgerichts i. S. Herzog gegen Buholzer,
'Uniti. Samml Bd. XXIII, S. 341). Demnach hat das Bundesgericht erkannt:
Die Berufung beider Kläger wird abgewiesen, und es ist so-

, mit das Urteil (Beschluss) der I. Appellationskammer des

Obergerichts des Kantons Zin-ich vom 19. Dezember 1903 in allen Teilen
bestätigt.

23. Arten vom 26. März 1904 in Sachen Dagemeine Eewerbekasfe Muten,
Kl. u. Ber.-KI., gegen Sfb, Bekl. u. Ber.-Bekl.

Zulässigkeit der Berufung: Leèztinsta-nziiclws kanianules Haupturteii
Art. 58 OG. Schadenersatzpflicht des LEggenschaféenersteigee'ers nach
Art. 143 Abs. 2 SchKG. Zahlung-eiseran des Esrsteigeeers ; eidyenòssésches
und kantonaies Ref/LL

A. Durch Urteil vom 12 Oktober 1903 hat das Kassationsgericht des Kantons
Zürich erkannt: Das Urteil der I Appellationskammer des Obergerichts
vom 31. März 1903 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:508
¹	Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:508
¹	Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
²	Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
³	Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
²	Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.510
³	Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
¹	verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
²	das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.511

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:508
¹	Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:508
¹	Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
²	Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
³	Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
²	Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.510
³	Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
¹	verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
²	das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.511

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:508
¹	Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:508
¹	Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
²	Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
³	Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
²	Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.510
³	Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
¹	verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
²	das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.511

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 288 - 1 Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
¹	Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
²	Bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahestehenden Person des Schuldners trägt diese die Beweislast dafür, dass sie die Benachteiligungsabsicht nicht erkennen konnte. Als nahestehende Personen gelten auch Gesellschaften eines Konzerns.513

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 288 - 1 Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
¹	Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
²	Bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahestehenden Person des Schuldners trägt diese die Beweislast dafür, dass sie die Benachteiligungsabsicht nicht erkennen konnte. Als nahestehende Personen gelten auch Gesellschaften eines Konzerns.513

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 511 - 1 Ist die Bürgschaft auf unbestimmte Zeit eingegangen, so kann der Bürge nach Eintritt der Fälligkeit der Hauptschuld vom Gläubiger verlangen, dass er, soweit es für seine Belangbarkeit Voraussetzung ist, binnen vier Wochen die Forderung gegenüber dem Hauptschuldner rechtlich geltend macht, die Verwertung allfälliger Pfänder einleitet und den Rechtsweg ohne erhebliche Unterbrechung verfolgt.
¹	Ist die Bürgschaft auf unbestimmte Zeit eingegangen, so kann der Bürge nach Eintritt der Fälligkeit der Hauptschuld vom Gläubiger verlangen, dass er, soweit es für seine Belangbarkeit Voraussetzung ist, binnen vier Wochen die Forderung gegenüber dem Hauptschuldner rechtlich geltend macht, die Verwertung allfälliger Pfänder einleitet und den Rechtsweg ohne erhebliche Unterbrechung verfolgt.
²	Handelt es sich um eine Forderung, deren Fälligkeit durch Kündigung des Gläubigers herbeigeführt werden kann, so ist der Bürge nach Ablauf eines Jahres seit Eingehung der Bürgschaft zu dem Verlangen berechtigt, dass der Gläubiger die Kündigung vornehme und nach Eintritt der Fälligkeit seine Rechte im Sinne der vorstehenden Bestimmung geltend mache.
³	Kommt der Gläubiger diesem Verlangen nicht nach, so wird der Bürge frei.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 143 - 1 Erfolgt die Zahlung nicht rechtzeitig, so wird der Zuschlag rückgängig gemacht, und das Betreibungsamt ordnet sofort eine neue Versteigerung an. Artikel 126 ist anwendbar.279
¹	Erfolgt die Zahlung nicht rechtzeitig, so wird der Zuschlag rückgängig gemacht, und das Betreibungsamt ordnet sofort eine neue Versteigerung an. Artikel 126 ist anwendbar.279
²	Der frühere Ersteigerer und seine Bürgen haften für den Ausfall und allen weitern Schaden. Der Zinsverlust wird hierbei zu fünf vom Hundert berechnet.