262 Civilrechtspflege.

den wollen, fehlen jegliche Anhaltspunkte Im Gegenteil ist hier aus
die Botschaft des Bundesrates vom 27. November 1879 zu verweisen,
woselbst ausgeführt wurde: Durch diese Bestimmungen der Art. 40 und 41
(heute 34 und 35) wird sehr tief in das kantonale Recht eingeschnitten
..... Dessenungeachtet glauben wir, die Annahme der Art. 40 und 41
dringend empfehlen zu sollen ..... Auch kann nur durch einen derartigen
tiefgreifenden Einschnitt in das kantonale Recht Täuschungen und
Beschwindelungen derjenigen wirksam entgegengetreten werden, welche
mit solchen Personen, auf die Zustimmung des Ehemannes oder Vertreters
vertrauend, sich in geschäftliche Beziehungen einlassen (wgs. B.-Bl. 1880,
Bd. I, S'. 149).

8. Als Resultat der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass angesichts
der Natur des von der Beklagten betriebenen Gewerbesund angesichts der
vorliegenden Verhältnisse und Umstände der Kaufvertrag vom 24. Januar
1901 als ein solcher zu taxieren ist, aus dessen Abschluss die
Berufungsbeklagte nach am. 34 und 35 O.-R. mit ihrem ganzen Vermögen
haftet.

Es ist denn auch charakteristisch, dass die Berufungsbeklagte selber
nie geltend gemacht hat, sie sei persönlich nicht zu einem solchen
Geschäftsabschlufse in ihrer Stellung als Handelsfrau berechtigt gewesen,
nicht einmal in ihrer Antwort auf die Berufungsschrift. Und wenn auch
dem Berufungskläger in der Richtung nicht beigetreten werden kann, dass
mangels einer bezüglichen Einrede·. das Gericht gar nicht befugt war,
diese Frage zu untersuchen, sondern vielmehr anzuerkennen ist, dass
das Gericht an die rechtlichen Vorbringen der Parteien in keiner Weise
gebunden ist, und daher die Frage der Legitimation der Frau Stapfer zum
Abschluss eines solchen Vertrages ex officio zu prüfen befugt warso ist
doch anderseits zu sagen, dass die Berufungsbeklagte über die Natur ihres
Geschäftes und über die Frage, was zu dessen Betriebe gehört, selbst am
besten orientiert ist und dass sie ohne Zweifel die Unverbindlichkeit
des Vertrages auch von diesem Gesichtspunkte aus geltend gemacht hätte,
wenn sie gefunden hatte, dass ein solches Geschäft nicht in den Rahmen
ihres Gewerbebetriebes falle.

9. Jst demnach die Frage der Handlungsfähigkeit der Berufungsbeklagten in
Bezug ans den Vertrag vom 24. Januar 1901IV. Ohiigationenrecht. N° 31. 263

zu besahen, so bedarf die weitere Frage, ob der Abschluss jenes
Vertrages eine Rechtshandlung sei, welche der Zweck des Geschäftes der
Berufungsbeklagteu mit sich bringen konnte (Art. 423 O.-R.), und ob daher
der Prokurist der Firma J. Stapser den mehrerwähnten Vertrag rechtsgültig
abschliessen konnte, keiner eingehenden Erörterung; denn es ist ohne
weiteres klar, dass ein Rechtsgeschäst, welches als zum regelmässigen
Betrieb eines Gewerbes gehörig betrachtet werden muss, a. fortiori ein
solches ist, das der Zweck dieses Gewerbes mit sich bringen konnte.

10. Die Bejahung sowohl der Frage, ob die Berufungsbeklagte persönlich
die zum Abschlusse des der Klage zu Grunde liegenden Kaufvertrages
nötige Handlungsfähigkeit besass, als auch der Frage, ob der Prokurist
derselben zum Abschluss des Vertrages in ihrem Namen bevollmächtigt war,
hat die Gutheissung der Klage und die Abänderung des vorinstanzlichen
Urteils zur Folge.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird begründet
erklärt und die Beklagte zur Bezahlung von 2500 Fr. samt Zins zu 5 0J0
seit 20. April 1901 an den Kläger ver-urteilt

31. Izu-teil vom 3. Luni 1902 in Sachen Yosshard & Cie., Kl. u. Ber.-Kl.,
gegen Elektro-cheuiisttje Tat-ritt Guttaecleu Qt.-®., Bekl. u. Ber.-Bekl.

Kauf auf Ratenlieferung. Rücktritt des Käufers ; Schadenersatzklage des
Verkäufers. Vereinbarung der Aufhebung ? Annahmeverzug des Käufers ;
Feigen. Art. 106, 107 ().-B. Zahlungsverzug ? Fehlen der Fz'ismnsetzung
nas,-h Art. 192 ().-B. Art. 96 0. R.

A. Durch Urteil vom 7. Februar 1902 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich die Klage abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in gesetzlicher
Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt

264 Civilrechtspflege.

mit den Anträgen: In Aufhebung des angefochtenen Urteils setz die
Beklagte wegen Nichtinnehaltung des zwischen den Parteien abgeschlossenen
Lieferungsvertrages gegenüber der Klägerin schadenersatzpflichtig
zu erklären, und sei der Betrag der von der Bektagten zu leistenden
Entschädigung auf 29,000 Fr. festzusetzen,. alles unter Vorbehalt aller
weitern Rechte der Klägerin.

C. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreter derKlägerin feine
Berufungsanträge.

Der Vertreter der Beklagten trägt auf Abweifung der Berufung an-

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der vorliegende Prozess beruht auf folgendem Tatbestand:

Durch Vertrag vom Januar 1900 hatte sich die Veklagte verpflichtet,
ihren Bedarf an Karbidbüchsen für die Jahre 1900 und 1901 zu
vereinbarten Bedingungen, zahlbar netto 30 Tage, beider Klägerin zu
beziehen, und zwar für 1900 22,000 Büchsen. Sie blieb jedoch in diesem
Jahre mit dem Bezug von 12,788Büchsen im Rückstand. Die Parteien
erledigten die daraus entspringenden Differenzen durch Briefwechsel
vom 11.X12. Januar1901 dahin, dass die Klägerin für ihr Restguthaben
aus den bisherigen Lieferungen an Zahlungsstatt Obligationen der
Beklagten im Nominalwert von zusammen 22,000 Fr. annahm, die Beklagte
sich dagegen zur sofortigen Abnahme von 500 Büchsen anheischig machte
und sich weiterhin Verpflichtete, die rückständigen 12,288 Büchsen zu
den bisherigen Bedingungen fuceessive in den. drei letzten Quartalen des
Jahres 1901 zu beziehen und auchihren weitern Bedarf an solchen bis Ende
1903 bei der Klägerin zu kaufen. Dem Abschlusse des Vergleiche-Z war
eine grosse Korrespondenz vorangegangen, aus der ersichtlich ist, dass
die Beklagte eine Krisis durchmachte und sie der Klägerin erklärt hatte,
sie sei nicht in der Lage, bei der jetzigen fatalen Lage der Calcium:
karbidindustrie im allgemeinen und ihres Betriebes im speziellen
die gelieferten Büchsen abkommengemäss zu bezahlen. Mit Brief vom
14. Januar 1901 spezifizierte die Beklagte die ausstehen den und von ihr
zu beziehenden 12,788 Büchsen wie folgt :10,788 Büchsen à 100 Kg. wie
gehabt; 1000 idem ei 100 Kg. mit Patentverschluss und verhärtetem Griff;
1000 idem à 50 Kg.IV. Obligaiionenrecht. N° 31. 265

mit Patentverschluss und verhärtetem Griff. Die Büchsen seien in den
drei letzten Quartalen von April bis Dezember verteilt und zu gleichen
Preisen, wie für 1900 vereinbart, zu liefern. Sie drückte dabei die
Hoffnung aus, die Klägerin werde kleine Abänderungen in der Spezifikation
später immerhin noch zugeben. Die Klägerin erklärte sich mit Brief vom
18. Januar 1901 mit der Disposition der Beklagten einverstanden, bemerkte
aber, sie müsse sie als definitive betrachten. Die 500 von der Beklagten
laut Ali-kommen sofort zu beziehenden Büchsen wurden alsbald geliefert und
bezahlt. Einer von der Beklagten mit Brief vom 19. April 1901 versuchten
Abänderung der Spezifikation wonach die Klägerin nur 7288 Büchsen zu
100 Kg. wie gehabt zu liefern gehabt hätte widersetzte sich die Klägerin
mit Brief vom gleichen Tage. Unterm 22. April 1901 schrieb die Klägerin
der Beklagien, sie beabsichtige nun, die Lieferungen mit Anfang Mai zu
beginnen und in gleichmässigen Raten über das ganze Jahr zu verteilen,
wie vereinbart; sie fragte die Beklagte an, ob sie jetzt auf prompte
Zahlung der Beträge in bar mit Bestimmtheit rechnen könne. Die Beklagte
erklärte der Klägerin mit Brief vom 30. gl. MB., sie stehe vor der Frage
der Aquidation, da das Obligationenkapital nicht ganz gezeichnet worden
fei und die gezeichneten Beträge nicht ausreichen, um sämtliche Gläubiger
zu befriedigen; die Frage, wie lange sie sich halten könne, hänge von
verschiedenen Umständen und Verhältnissen ab; sie müsse die Güte der
Klägerin anrufen; wir gestehen Ihnen offen, dass wir nicht in der Lage
waren, auch nur eine einzige Büchse zu bezahlen . . . . Sofern Sie uns
den Kontrakt bis an Abruf stunden (etwas anderes gibt es nicht) vermögen
wiralle Verbindlichkeiten für ein Jahr zu beherrschen, andern Falls
bleibt uns nur übrig, uns ins Unvermeidliche zu schicken. Die Klägerin
trat mit Brief vom 4. Mai 1901 auf die Frage der Stundnng noch nicht
näher ein, sondern ersuchte die Beklagte um Auskunft über verschiedene
Punkte. Es fand hierauf in Näfels eine mündliche Besprechung zwischen
dem Direktor der Klägerin und zwei Mitgliedern des Verwaltungsrates der
Beklagten statt; auf diese Unterredung nimmt ein Brief der Klägerin an
die Beklagte vom 15. Mai 1901 Bezug, woraus hervorgeht, dass das

266 Civilrechtspflege.

Verwaltungsratsmitglied der Beklagten Jten der Klägerin erklärt bat,
die Beklagte sehe sich, um weitere Verluste zu vermeiden, gezwungen, den
Betrieb, der sich im jetzigen Umsange als gänzlich unmöglich erwiesen
habe, bis im Frühjahr 1902 ganz einzustellen, und' wünsche daher
Stundung der noch zu liefernden Büchsen auf Lib eui. In diesem Briefe
machte die Klägerin der Beklagten zugleich eine Proposition betreffend
Schadenersatz, und zwar sowohl für den Fall der Aufhebung, wie für
denjenigen der Stundung des Vertrages Die Beklagte teilte der Klägerin am
18. gl. Mts. mit, es sei ihr unmöglich, auf die Forderungen der Klägerin
einzugehen; sie müsse es dem Ermessen der Klagerin überlassen, in der
Angelegenheit nach Gutfinden umzugehen- Am gleichen Tage übersandte die
Klägerin der Beklagten Faktur über 12,288 Karbidtrommeln (am Übereinkommen
vom 12/15. IJanuar 1900 und Dispositionsänderung vom 14.518. Januar
a"1901, indem sie im Begleitschreiben bemerkte: Nicht wissend, was wir vom
Vorgehen (der Beklagten und speziell des Ver,waltungsrates Jten) halten
sollen, erlauben wir uns, Jhnen vorlänsig über den noch rückständigen, zu
Ihrer Verfügung ,stehenden Teil Jhres fest kontrahierten Büchsenquantums
Rechnung zu erteilen, unbeschadet unserer Ansprüche, die wir im fSinne
unseres Vorgestrigen Schreibens (recte vom 15. Mai) eventuell an Sie zu
stellen im Falle sein werden Verständigungsversuche über Aufhebung des
Vertrages und Bezahlung eines Schadenersatzes an die Klägerin blieben
erfolglos. Aus den betreffenden Schreiben ist lediglich hervorzuheben:
Am 3. Juli 1901 offerierte die Beklagte dem Vertreter der Klägerin zu
Handen dieser als Entschädigung 5000 Fr. in 5 Obligationen der Beklagten à
1000 Fr gegen Streichung der rückständigen Restlieferungen und Aufhebung
aller weitern Verpflichtungen der Beklagten gegenüber der Klägerin. Die
Klägerin wies das Angebot als entschieden zu niedrig und unannehmbar
zurück, erklärte sich aber mit einer Absindungssumme von 10,000 Fr. in
Obligationen der Beklagten einverstanden, mit der weitern Bedingung, dass
die Beklagte noch 250 Büchsen zu 50 Kg. à 3 Fr., die sie, .Klägerin, noch
fix und fertig liegen habe, abnehme und bar bezahle (Brief der Klägerin
an ihren Vertreter vom 5. Juli 1901,IV. Obligationenrechi. N° 31. 267

Akt. 80). Die Beklagte ging hierauf nicht ein (Brief der Beklagten an
den Vertreter der Klägerin vom 8· gl. MW.).

2. Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die Klagerin von der
Beklagten Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages vom Januar
1900 in Verbindung mit der Vereinbarung vom Januar 1901. Den Betrag des
Schadens bezisferte sie ursprünglich auf 40,000 Fr., indem sie ihn wie
folgt spezisizierte: 3550 Fr. direkter Betriebsschaden für das Jahr
1900 infolge verzögerter und nur teilweise erfolgter Abnahme der für
1900 verkauften Büchsen; 3000 Fr. direkter Schaden infolge Stundung
der Lieferungen bis Frühjahr 1901; 3000 Fr. geleistete Poenalefur
Anullierung eines Teiles des bezüglichen Rohmaterialabschlusses; 5450
Fr. Minderwert von 20,000 Kg. verbleitem Blech auf Lager dies alles laut
Aufstellung im Brief vom 15.Mai 1901; 56 14 Fr. entgangener Gewinn auf
11,288 Buchsen à 100 Kg. per Stück 50 (US.; 400 Fr. entgangener Gewinn
aus 1000 Büchsen à 50 Kg. per Stück 40 Cis-; 11,000 'Fr. Minderwert der
22,000 an Zahlungsstatt genommenen Obligationen; 7956 Fr. Einbusse infolge
unvollständigen Betriebes pro 1901. Zur Begründung der Klage brachte die
Klägerin vor erster Instanz vor: Im Vergleich vom Januar 1901 habe sie
auf die ihr gegen die Beklagte wegen Nichterfüllung des Vertrages vom
Januar 1900 zustehende Schadenersatzfordernng nur unter der Bedingung
verzichtet-, dass die neue Vereinbarung von. der Beklagten erfüllt werde;
da dies aber schuldhafterweise nicht geschehen sei, stehe der Klägerin der
Anspruch aus Ersatz des Schadens sowohl wegen Nichterfüllung des ersten,
wie wegen Verletzung des zweiten Vertrages zu; eveninell werde die ganze
Schadenersatzsorderung ungeschmälert aus den zweiten Vertrag-. gestutzt
Die Veklagte sei dadurch in Verng gekommen, dass sie die1hrzukommende
Spezifikation und den ihr obliegenden Abruf nicht norgenommen habe;
hierin liege zugleich ein Annahmeverzug. (gm Briefe vom 30. April 1901
habe die Beklagte sodann kategorisch die Annahme jeder weitern Lieferung
verweigert; das habe sie auch bei der mündlichen Besprechung getan. Die
Klage-km habe diese Erklärung als Auslösung des Vertrages aufgesclsta
W_d hiemit sei sie einverstanden gewesen Eventuell sei dle Klagerin m-

268 Civilrechtspflege.

folge der Annahmeverweigerung der Beklagken berechtigt gewesen,
ohne weiteres, ohne Ansetzung einer Nachfrist, vom Ver-trage
zurückzutreten. Die Anbietung der Ware mit Brief vom 18. Mai 1901 habe
genügt; Realoblation ihrerseits sei gänzlich überflüssig gewesen, da
die Beklagte die Annahme strikte verweigert und auch erklärt habe, sie
könne nicht zahlen. In letzterer Erklärung liege auch das Geständnis der
Zahlungseinstellung, so dass die Klägerin auch nach Art. 96 O.-R. zum
Rücktritt berechtigt gewesen sei. Die Beklagte beantragte Abweisung
der Klage. Sie bestritt, dass die Parteien jemals ausdrücklich
oder stillschweigend diesAuflösung des Vertrages vereinbart haben;
ferner wendete sie ein, sie sei nie im Verzuge gewesen, auch treffe
Art. 96 O.-R. nicht zu; endlich gäbe weder der Annahmeverzug, noch die
Zahlungseinstellung, falls diese Tatsachen wirklich vorlägen, der Klägerin
das Recht zum Rücktritt vom Vertrage und zur Schadenersatzklage. Zugegeben
werde dagegen, dass die Klägerin noch die Abnahme und Bezahlung der noch
reitierenden 12,288 Stück pro 1901 verlangen könne. Die Gründe des die
Klage abweisenden erstinftanzlichen Urteils sind, soweit notwendig, aus
den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich Mit Bezug aus das Quantitativ
des Schadenersatzes hat die Klägerin vor Bundesgericht die Forderung
wegen Minderwertes der an Zahlungsstatt angenommenen Obligationen fallen
gelassen.

3. Bei der Prüfung der grundsätzlichen Begründetheit der Klage kann
zunächst der Standpunkt der Klägerin unerörtert bleiben, der dahin geht,
der Vergleich vom Januar 1901 sei unter der Bedingung abgeschlossen
worden, dass bei dessen Nichterfüllung wieder der ursprüngliche
Vertrag vom Januar 1900 in Kraft trete; denn die Klägerin hat aus diesem
Standpunkt lediglich Konsequenzen für das Ouantitativ des Schadenersatzes
gezogen, und zudem ist die entscheidende Frage immer die, ob die Beklagte
den Vertrag vom Januar 1901 in der Weise verletzt habe, dass der Klägerin
daraus das Recht auf Schadenersatz erwachse.

4. Zur Begründung ihrer Schadenersatzklage hat sich nun die Klägerin
auch vor Bundesgericht in erster Linie auf den Standpunkt gestellt,
der Vertrag sei zwischen den Parteien durch gegenseitige Vereinbarung
aufgehoben worden, und es habe sich nachIV. Obligaiîonenrecht. N° 31. 269

dessen Aufhebung nur noch um die Bestimmung des der Klägerin zu
vergütenden Schadenersatzes gehandelt. Nun kann aber zunachst eine
Erklärung der Veklagten, den Vertrag aufheben zu wollen, in ihrem Briefe
vom 30. April 1901 nicht erblickt werden; viel: mehr bittet hier die
Beklagte die Klägerin um Suspension des Vertrages bis zum Wwf. Dass
sodann in der Zeit zwischen dem 30. April und dem 15. Mai 1901 eine
Aufhebung mündlich vereinbart worden sei, kann unmöglich angenommen
werden angesichts der Tatsache, dass die Klägerin in ihrem Schreiben
vom 18. Mai, womit sie die Faktur übersandte, Aufrechterhaltung

des Vertrages forderte, Allein auch in der Folgezeit ist eine Ver-

einbarung über Aufhebung des Vertrages nicht zu stande gekommen: Versuche
zu einer solchen fanden allerdings anfangs Juli 1901 statt (siehe Erw. 1
am Schlusse), führten aber zu keiner (Einigung. Dass eine Aufhebung später
mündlich vereinbart worden sei, wird von der Vorinstanz nach der ganzen
Korrespondenz als derart unwahrscheinlich bezeichnet, dass sie die Abnahme
der hiefür angetragenen Beweise ablehnte . . . Ein Verzicht der Beklagten
auf Realersüllung ist endlich auch nach ihrer un Ptozess abgegebenen
Erklärung, wonach sie zur Abnahme der-sur das Jahr 1901 restierenden
12,288 Büchsen verpflichtet uf, nicht anzunehmen. ' . ò. Kann sich so
die Klägerin nicht auf eine vertraglich vereinbarte Aufhebung stützen,
so fragt sich, ob ihr weiterer Standpunkt: das Verhalten der Beklagten
habe ihr das Recht zum Rücktritt vom Vertrage gegeben, begründet sei. Die
Klagerin macht hiefür in erster Linie geltend, die Beklagte habe sich tin
Annahmeverzug befunden, indem sie die ihr obliegende Spezifikation nicht
vorgenommen habe. Nun erscheint einmal diese Vehauptung als unbegründet,
da die Beklagte mit Brief Donat-it Januar 1901 nach Gegenstand und Zeit
genügende Spezifikationen erteilt hat, um die Klägerin in den Stand
zu setzen, bestimmte Sorten Büchsen zu bestimmter Zeit zu liefern; die
Klägerin hat denn auch selber offensichtlich diese Spezifikationen als
genugend betrachtet, wie aus ihrem Brief vom 19. April 1901 hervorgeht
Abgesehen hievon aber ist zu bemerken, dass es sich dabei nurum einen
Annahmeverzug der Veklagten, als Gläubigerm der Liefe-

270 Givilrechtspflege.

rungen, handeln könnte, indem der Fall vorläge, dass sie die ihr
obliegenden Vorbereitungshandlungen nicht vorgenommen hatte, also Art. 106
O.-R. zuträfe. Nun gibt aber der Fall des Annahmeverzuges des Gläubiger-s
dem Schuldner nicht das Recht, ohne weiteres vom Vertrage zurückzutreteu,
sondern berechtigt den Schuldner nur zur Hinterlegung der geschuldeten
Sache aus Gefahr und Kosten des Gläubigers (Art. 107 O.-R.). Aus dem
Mangel der Spezifikation und der behaupteten Annahmeverweigerung kann
daher die Klagerin unmöglich ihr Recht zum Rücktritt vom Vertrage und
auf Schadenersatz her-leiten.

S. Dies wurde auch zutreffen sur den Fall, als in der Erklärung der
Beklagten vom 30. April 1901 eine Annahmeverweigerung gefunden werden
wollte: diese Annahmeverweigerung an sich gibt der Beklagten, die mit
Bezug hierauf als Schuldnerin erscheint, nicht das Recht zum Rücktritt
vom Vertrage, sondern sie konnte nur entweder ans Erfüllung und auf
Schadenersatz wegen teilweiser oder nicht gehöriger Erfüllung Hagen,
oder Frist zur Erfüllung des Vertrages unter Androhung des Rücktrittes
ansetzen und erst hienach vom Vertrage zurücktreten und auf Schadenersatz
Etagen. Notwendige Voraussetzung für beide Klagen aber war, dass sie
selber ihrerseits die Erfüllung gehörig angeboten hatte. Das war nun nicht
der Fall. Im Übersenden der Faktur vom 18. Mai 1901 kann eine derartige
Anbietung nicht gefunden werden, dies umsoweniger-, als die Klägerin
damals tatsächlich wie von ihr nicht bestritten ist und übrigens aus
ihrer Schadensberechnung hervorgeht die noch nicht gelieferten Büchsen
noch nicht erstellt gehabt hatte.

?. Die Klägerin behauptet nun allerdings weiterhin, die Beklagte habe
sich nicht bloss im Annahme-, sondern auch im Zahlungsverzug befunden;
und dieser Verng habe ihr, der Klägerin, das Recht zum Rücktritt vom
Vertrage gegeben, und zwar zum sofortigen Rücktritt, da die Beklagte im
Brief vom 30. April 1901 von vornherein erklärt habe, sie werde nicht
zahlen. Allein es ist

vorerst festzustellen; dass der Zahlungstermin der Beklagten auf

30 Tage nach der Lieferung festgesetzt war, und dass sie mit Bezug auf
die gelieferten Büchsen nie in Zahlungsverzug geraten ist. Ihre Erklärung
vom 30. April 1901 aber kann einem Zah-IV. {}blîgationenrecht. N° 31. 2711

lnngsverzug oder einer Zahlungsweigerung unmöglich gleichgestellt
werden. Im Zahlungsverzug kann sich nur der Schuldner einerverfallenen
Forderung befinden, und in diesem Falle befand sich die Beklagte in
jenem Zeitpunkte nicht. Um die Beklagte in Zahlungsverzug zu setzen,
hätte die Klägerin vielmehr der Beklagtens ein Quantum Büchsen wobei
ein kleines Quantnm genügt v hätte liefern sollen, und erst alsdann wäre
sie nach Verfall der Faktur für die Lieferung bei Nichtbezahlung gemäss
Art. 122 ff, O.-R. zum Rücktritt vom Vertrage und zum Schadenersatz
berechtigt gewesen.

8. Unstichhaltig ist endlich die Berufung Lder Klägerin auf Art. 96
O.-R. Es mag dahingestellt bleiben, ob überhaupt voneiner Anwendbarkeit
dieser Gesetzesbestimmuug gesprochen werden kann, indem die Beklagte
sich, gemäss ihrem Schreiben vom SO. April 1901, im Zustande der
Zahlungseinstellung befunden habe. Denn auch wenn das der Fall gewesen
wäre-, so hätte diese Sachlage die Klägerin doch nach dem klaren
Wortlaute dieser Gesetzes-bestimmung nicht zum Rücktritte vom Vertrag,
sondern nur zur Rückhaltung ihrer Leistung, also ihrer Lieserungen,
bis zur Sicherstellung der Gegenleistung, d. h. der Zahlung, berechtigt;
diesen Weg hat sie aber nicht eingeschlagen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und somit das Urteil desHandelsgerichts
des Kantons Zürich vom 7. Februar 1902 in allen Teilen bestätigt.