638 Civilrechtspflege.

En sa qualité de droit ayante des soeiétés Welti Heer & Gie et Heer-Cramer
& Cie sur les modèles déposér par cette dernière le 14 février 1894,
la demanderesse a incontestablement un intérèt a intenter l'action
en contrefacon de ces modèles. Néanmoins, en présence de l'art. 4
de la loi, compris dans le sens admis plus haut, on ne saurait
mettre la demanderesse au bénéfice de l'art. 21. Si l'on admettait
qu'un cessionnaire de dessin ou modèle dont la cession n'a pas été
enregistrée peut néanmoins se prévaloir de l'art. 21 pour actionner les
contrefacteurs, il faudrait décider de méme que celui qui a obtenu une
licence, non encore enregistrée, pour l'exploitation d'un dessin ou modèle
peut agir contre les contrefactenrs en vertu de l'art. 21, alors meme que
l'art. 4, al. 2 refuse tout efi'et vis-a-Yis des tiers à. la licence non
entegistrée. On arriverait ainsi a enlever toute valeur et tout effekà
cette dernière disposition. Or une pareille conséquence est inadmissible
et l'on doit, dès lors, reconnaître que le droit d'action accordé d'une
maniere générale par l'art. 21 à toute personne intéressée est sans
préjudice aux conditions spéoiales résultant des autres dispositions
de la loi; on doit reconnaître, en particulier, qu'il ne suffit pas que
celui qui agit comme cessionnaire d'un dessin ou modèle seit-, comme tel,
interesse a en poursuivre les contrefacteurs, mais qu'il faut encore
qu'il ait fait préalablement enregistrer sa cession conformément à la
prescription de l'art. 4, al. 2. A défaut d'enregistrement de la cession,
la loi refuse protection ao cessionnaire vis-à vis des tiers et dès lors
il n'est légitimé à ouvrir action en eontrefacon ni au regard de l'art. 4,
al. 2, ni au regard de l'art. 21.

Par ces motifs,

Le Tribnal fédéral prononce:

Le recours est écarté comme mal fonde et le jugement de la Cour civile
du canton de Vaud, du 8 octobre 1901, est confirmé.x_i Mu ',-__ si .; _ si

N...-L...; -.., .... .....

VII. Schuldhetreibung und Konkurs. N° '68. 639

VII. Schuldbetreibung und Konkurs. Poursuites pour dettes et faillite.

68. Urteil vom 9. Oktober 1901 in Sachen Wachter gegen Lincke.

Anhandéehalten einer Klage, die als Aberkennungsklage im Sinne des Art. 83
Sch.-K.-Ges. verspätet erhoben war, als negative F eststes-lungski'age.
Natur beider Klagen. Untergang einer Forderung durch Beitreten zu einem
Nachlassvertmg. Beit-riti unter einer Bedingung; Nichterfüllung dieser
Bedingung. Beitritt durch bewilma'chtigten Stelleertreter.

A. Mit Urteil vom 14. Juni, zugestellt am 13. Juli 1901, hat das
Handelsgericht des Kantons Zürich über die Streitfrage:

Ist den Beklagten ihre gegen den Kläger geltend gemachte Forderung
von 9387 Fr. 80 Cité. nebst Zins zu 50,!o seit 15. November 1900,
abzüglich 2801 Fr. 35 Età, sowie Betreibungsund Rechtsösfnungskosten
und 4 Fr. Entschädigung, gerichtlich abzuerkenne11? erkannt:

Die Forderung der Beklagten im Betrage von 9337 Fr. 80 Cfs. nebst 5
00 Zins seit 15. November 1900, abzüglich 2801 Fr. 35 (Sti ., sowie
Betreibungsund Rechtsöffnnngskosten, und 4 Fr. Entschädigung, wird als
unbegründet erklärt.

B. Gegen dieses Urteil ergriffen beide Parteien die Berufung ans
Bundesgericht, die Beklagten mit Schreiben vom 27. Juli, der Kläger
mit Schreiben vom 2. August 1901. Der Kläger hat jedoch seine Berufung
nachträglich zurückgezogen.

Die Beklagten beantragten:

1. Die Klage sei von der Hand zu weisen, weil als Aberkem nungsklage
verspätet eingelegt und als negative Feststellungsklage nicht zulässig

2. Eventuell, d. h. im Falle der Ablehnung von Antrag 1: Es sei die
Klage als materiell unbegründet zu verwersen, gleich-

640 Civilrechtspflege.

viel ob man dieselbe als Aberkennungsoder als negative Feststellungsklage
auffasse und zulasse und demgemäss die Forderung der Beklagten, für welche
provisorische Rechtsöffnung erteilt wordenci, als begründet zu erklären.

' D. In der heutigen Verhandlung vor Bundesgerichtsbegründen die Beklagten
ihre Berufungsanträge und der Kläger seinen Antrag auf Bestätigung des
vorinstanzlichen Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Dem Urteile der Vorinstanz liegt folgender Thatbestand zu

Grunde:

' Der Klager, welcher das Gewerbe eines Baumeisters in Zürich III
betreibt, sah sich im Laufe des letzten Jahres genötigt, einen
Nachlassvertrag mit seinen Gläubigern anzubahnen. Im Oktober war
er damit soweit, dass er ihnen 30 0o ihrer Guthaben offeriren
konnte. Dieses Angebot wurde acceptiert von den Beklagten und
einigen andern Kreditoren, jedoch nur unter Hinzufügung der Klausel:
Diese Erklärung ist nur gültig, sofern bis 15. November entweder
die 30 0/0 baar bezahlt sind, oder die-gerichtliche Nachlassstundung
bewilligt isf. Die betreffenden Zustimmungserklärungen sind datteri vom
23. Oktober und, soweit produziert, von den betreffenden Gläubigern,
resp. ihren Angestellten selbst unterschrieben, während dieselben bei den
Verhandlungen mit dem Kläger durch den Rechtsagenten Iride vertreten
waren... Liide ist auch der Verfasser der hiervor wiedergegebenen
KlauseL Nachdem am 15. November weder die Nachlassquote bezahlt, noch
eine gerichtliche Nachlassstundung bewirkt worden war, liess Lüde dem
Kläger am 19. November folgendes Schreiben zukommen: Ich ersuche Sie,
dafür besorgt zu sein, dass ich bis morgen Dienstag Abend 6 Uhr im
Besitze der Betreffnisse für meine sämtlichen Klienten bin, da ich
denselben spätestens morgen über den Stand der Angelegenheit bezw. von
der Nichtzahlung Bericht geben muss. Sobald das letztere geschehen isf,
haben Sie zu riskieren, dass sie die Unterschriften als dahingefallen
erklären. Am 20. November quittierte Lüde Namens Gebrüder Lincke über
einen Betrag von 1801 Fr. 35 (Cfs. a. conto der Nachlassquote von 30
%. Gleichzeitig offerierteVII. Schuldbetreihung und Konkurs. N° 68. 641

ähm der Kläger zu Handen der Beklagten, deren Guthaben 19337 Fr. 80
Cis. und deren Quote daher 2801 Fr. 35 Cis-. betrug, ein Aecept von
1000 Fr. auf einen gewissen Lassmann, welches von Lüde aber nicht
als Zahlung angenommen wurde. Über die genauem Erklärungen, die von
ihm bei diesem Anlass abgegeben wurden, gehen die Darstellungen der
Parteien auseinander. Nur soviel ist sicher, dass Lüde die Annahme des
Wechsels von der persönlichen Entscheidung der Beklagten abhängig machen
zu wollen erklärte.

Mit Brief vom Li./22. November teilte Lüde den Beklagten mit, dass der
Kläger ihm 1801 Fr. 35 Ets. a conto des Acco-modementsbetreffnissesbezahlt
habe. Im weitern bemerkte er: ..Bezüglich den Restbetrag von 1000
Fr. will Herr Wachter per,sbnlich mit Ihnen konserieren, indem er Ihnen
an Zahlung-Zftatt einen Wechsel von 1000 Fr. . . . übergeben will,
dessen Annahme ich ablehnte.

Da Lüde auf dieses Schreiben keine schriftliche Antwort erhielt,
erkundigte er sich beim Buchhalter der Veklagten darüber, ob diese
die Annahme des Wechsels an Zahluugsstatt wünschten Nachdem er einen
verneinenden Bescheid erhalten, liess er dem Kläger am 26. November
folgendes Schreiben zukommen:

Numeris der Herren Gebrüder Lincke zeige ich Ihnen an, dass dieselben
ihre Zustimmungserklärung zum Accomodement zu 30 O/[) widerrufen, nachdem
Sie Ihr Betreffnis nicht rechtzeitig, .d. h. bis zum 15. crt. vollständig
bezahlt haben.

Hieran schickte der Kläger am 27. November einen seiner Angestellten
angeblich mit einem Check von 1000 Fr. zu den Beklagten, welche ihn
jedoch an Liide wiesen mit dem Bemerken, dieser sei ihr Vertreter. Da
Slide an diesem Tage nicht zu treffen war, liess der Kläger durch seinen
Anwalt 1000 Fr. in bar beim Betreibungsamte deponieren. Die Deposition
erfolgte am 7. Dezember, nachdem zuerst eine gerichtliche Deposition
versucht worden war.

Nachdem die Beklagten am 29. November für den ganzen LRestbetrag
Betreibung eingeleitet hatten, erhielten sie dafür am 12. Dezember
provisorische Rechtsöfsnung, wogegen der Kläger sam 27. Dezember,
d. h. rechtzeitig, beim Bezirksgericht auf Aber-

642 Civilrechlspflege.

erkennung des die 30 0/0 übersteigenden Forderungsbetrages klagte.
Entgegen der seitens der Beklagten erhobenen Jnkompetenzeinrede erklärte
sich das Bezirksgericht durch Beschluss vom 15. Januar1901 zur Behandlung
der Streitsache zuständig. Die Appellationstammer des Obergerichts
hob jedoch diesen Beschluss unterm 13. März aus, da der Streit in die
Kompetenz des Handelsgerichtes falle, worauf der Kläger den Prozess am
13. April beim Handelsgerichte einleitete.

Die Beklagten machten hiergegen in erster Linie die Einrede der
Verspätung geltend, da die Frist des Art. 83 des Schuldbetreibungs
und Konkursgesetzes längst abgelausen sei, indem die rechtzeitige
Klageerhebung bei einein inkompetenten Richter zurEinhaltung derselben
nicht genüge. Das Gericht schloss sich dieser Auffassung unterm T. Juni
an, behielt aber die Klage als negative Feststellungsklage an Hand.

Unmittelbar vor der Hauptverhandlung erklärte der Kläger dem. A. Lüde den
Streit, welcher es jedoch ablehnte, als Partei am Prozesse teilzunehmen.

Nachdem das Handelsgericht den Agenten Lüde, sowie zwei Angestellte
des Klagers als Zeugen einvernommen, gelangte es zu dem sub A hiervor
wiedergegebenen Urteil.

2. Bezüglich der Cintretensfrage kann es sich, nachdem der Kläger
durch den Rückzug seiner Berufung die Verspätung der auf am. 83
Betr.-Ges. fussenden Aberkennungsklage als solcher anerkannt hat, nur noch
darum handeln, ob die Klage alsgewöhnliche negative Feststellungsklage
zulässig fei.

Es muss zunächst befremden, dass eine nach eidgenössischem Rechte
unbestrittenermassen verspätete Klage ohne Änderung derKlagbegründung
und des Klagbegehrens unter blosser Änderung ihrer Benennung
(Feststellungsklage statt Aberkennungsklage)an Hand behalten werden
könne. Hierzu ist zu bemerken, dass ein solches Verfahren in der
That eine Umgehung des eidgenössischen Rechts bedeuten würde und
daher unbedingt unzulässig wäre, dass aber im Vorliegenden Falle nur
scheinbar dieselbe Klage unter anderer Benennung vorliegt. Thatsächlich
sind die betreibungsgesetzliche Aberkennungstlage und die gemein:
oderkantonalrechtliche negative Feststellungsklage zwei verschiedene-
VII. Schuldhetreihung und Konkurs. N° 68. 648

Klagen mit verschiedener Wirkung. Die Verschiedenheit liegt darin, dass
die betreibungsgesetzliche Aberkennungsklage in Tha? und Wahrheit eine
mit betreibungssistierender Kraft versehene Klage auf Aufhebung der
Betreibung ist, während die gemein: oder kantonalrechtliche negative
Feststellungsklage weiter nichts als die Feststellung der Nichtschuld
zum Zwecke hat. Auf Grund der Einreichung einer Klage, welche den
Erfordernissen von Art. 83 Abs. 2 Betreib.-Ges. nicht entspricht,
darsniemals die Einstellung der Betreibung versügt werden. Es wäre
dies eine Verletzung von Art. 83 Abs. 3 Betreib.-Ges., wonach bei
Unterlassung der gesetzmässigen Einreichung der Aberkennungsklage die
Rechtsössnuug, bezw. Pfändung, eine endgültige wird. Falls dennoch
eine solche Sistieruiigsversügung von einem Gerichteerlassen würde, so
wären die Betreibuugsbehörden nicht daran gebunden, bezw. könnte gegen
einen Betreibungsbeamten, der dieser Verfügung Folge leisten würde,
nach Art. 17 Betr.-Ges. bei den Aussichtsbehörden und in letzter Instanz
nach Art. 19 leg. cit. in Verbindung mit Art. 196 bis Organis.-Ges. bei
der Schuldbetreibungs und Konkurskammer des Bundesgerichts Beschwerde
erhoben werden. (Vergl. Amtl. Samml. der bundesger. Entsch., Bd. XXII,
Nr. 53 Crw. 3 und Bd. xXIIl, Nr. 171, S. 1281}

Kann somit eine nach Ablauf von 10 Tagen seit der Rechtsössnung
eingereichte negative Feststellungsklage nicht die Einstellung der
Betreibung zur Folge haben, so liegt allerdings die Frage nahe,
ob eine solche Klage überhaupt noch einen Zweck habe und demgemäss
prozessualisch zulässig sei. Hierauf ist zu antworten, dass diese Frage
als dem kantonalen Prozessrechte ange-: hörend, vom Bundesgericht nicht
zu überprüfen ist, und dass übrigens durch Anstellung einer blossen
negativen Feststellungsklage, trotzdem dieselbe keine Einstellung der
Betreibung bewirkt, dennoch ein praktischer Erfolg unter Umständen
sehr wohl erzielt werden farm. Denn gelingt es dein Betriebenen, noch
vor derVerwertung bezw. der Konkurserösfnung ein die Nichteristenz
der Forderung feststellendes Urteil ausznwirkeu (was namentlich bei
Liegenschastspsändungen und Grundpsandbetreibungen sehr wohl denkbar
ist), so kann er hierdurch der Verwertung vorbeugen (arg. Art. 85
Betreib.-Ges.).

644 Givilrechtspflege.

Diese Möglichkeit einem Schuldner zu benehmen, liegt vom Standpunkte
des Bandes-gesetzes über Schuldbetreibunza und Konknrs aus um so
weniger Veranlassung vor, als das Betreibungsgesetz ausser in Art. 77
keine Wiederherstellung gegen Fristenversänmniss bei Erhebung des
Rechtsvorschlages und Anstellung der Aberkennungsklage kennt und
die Folgen der Rechtsöffnung weitgehende, die Einreden gegenüber dem
Rechtsöffnungsbegehren dagegen äusserst beschränkt find.

Es könnte sich nur noch fragen, ob vom Standpunkte der Jnteressen des
Gläubigers aus etwas gegen die Zulassung der negativen Feststellungsklage
bezüglich einer in Betreibung gesetzten Forderung einzuwenden sei. Dies
ist jedoch nicht der Fall. Man könnte eine Benachteiligung der Gläubiger
höchstens in dem Umstande erblicken, dass sie trotz des unbenützten
Ablauses der Frist für die Aberkennungsklage sich mit dem Schuldner
in einem Prozess über den Bestand der Schuld einzulassen haben. Allein
diese Gefahr droht dem Gläubiger auch sonst, da dem Schuldner, der die
Frist für die Aberkennungsklage verpasst hat, immer noch die Möglichkeit
der Anstellung der Rückforderungsklage nach Art. 86 offen steht. Siegt
der Gläubiger in dem Feststellungsprozesse ob, so hat er auch keine
Rückforderungsklage mehr zu gewärtigen; unterliegt er, so ist damit
auch die Frage der Berechtigung des Schuldner-Z zur Rückforderung so
abgeklärt, dass in den meisten Fällen ein Prozessverfahren darüber nicht
mehr notwendig sein wird. Es kann also nicht gesagt werden, dass durch
die Zulassung der kantonalrechtlichen Feststellungsklage die prozessuale
Situation der Gläubiger wesentlich verschlechtert werd-e.

Natürlich wird dadurch der Frage nicht präjudiziert, welche Wirkungen
ein solches Feststellungsurteil hat, wenn es erst nach Durchführung der
Betreibung erwirkt worden.

8. Mater-tell ist zu prüfen, ob die Forderung der Beklagten im Betrage
von 9337 Fr. 80 Cts. infolge ausser-gerichtlichen Nachlasses auf den
anerkanntermassen zum Teil bezahlten, zum Teil deponierten Betrag von
2801 Fr. 35 Cfs. reduziert worden war, durch die Zahlung der 1801
Fr. 35 Cts. und die Deposition der 1000 Fr. also die ganze noch zu
Recht bestehende Forderung getilgt worden ist.VII. Schuldbetreihung und
Konkurs. N° 68. 645

Da die Bedingung, unter welcher die Beklagten am 23. Oktober 1900
durch ihre persönliche Unterschrift dem Nachlass beigestimmt hatten
-Zahlung der Nachlassquote bis spätestens 15. November oder Erwirkung
der gerichtlichen Nachlassstundung bis zu diesem Datum nicht eingetreten
ist und der Kläger selber nicht behauptet, die Gebrüder Lincke hätten
persönlich auf die diesbezügliche Klausel verzichtet, so kann der Nachlass
nur in einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Erklärung des Agenten
Liide gesunden werden Es ist also zu untersuchen:

a. ob in einer der verschiedenen Äusserungen Litdes eine solche Erklärung
erblickt werden kann; .

b. wenn ja, ob Liide zu dieser Erklärung bevollmächtigt mar.

4. Lüde hat seit dem 15. November 1900 unbestrittenermassen folgende
Erklärungen an Wachter abgegeben:

a. am 19. November: Brief mit Fristansetzung bis 20. November, abends
6 Uhr.

b. am 20. November: 3) Quittung über 1801 Fr. 35 Ets. a conto der
Nachlassqnote von 30 0/0. b) Erklärung, die Annahme des Wechsels Lassmann
von der persönlichen Entscheidung der Beklagten abhängen lassen zu wollen,
ohne Fristansetzung für Einholung der Einwillignng von Gebrüder Lincke.

c. am 26. November-: Brief mit Widerruf der Zustimmung zum Nachlassvertrag

Der Brief vom 19. November enthält einen Verzicht aus die Geltendmachung
der die Zahlung bis spätestens 15. November betreffenden KlauseL An Stelle
dieser Klansel trat die neue Fristansetzung. Nachdem nun am 20. November,
abends 6 Uhr, Wachter nur 1801 Fr. 35 Ets. bar zu zahlen offeriert hatte,
hätte Liide gemäss Art. 123 O.-R. ohne weiteres den Nachlassvertrag als
gescheitert erklären können. Er that dies jedoch nicht, sondern quittierte
& conto der Nachlassquote von 30 0Xz. Hierin liegt ein Verzicht auf das
von Liide selber am 19. November vorbehaltene Rücktrittsrecht. Es könnte
sich nur fragen, ob dieser zweite Verzicht unbedingt abgegeben wurde, die
Forderung der Beklagten also definitiv auf die Nachlassquote reduziert,
oder aber die Reduktion noch davon abhängig sein sollte, dass Gebr. Lincke
den Wechsel Lassmann annehmen zu wollen erklärten. Aber selbst

646 Civilrechtspflege.

bei der letztern Auffassung muss die Reduktion aus 30 9/0 deshalb
als eingetreten betrachtet werden, weil Lüde für die Beibringung der
Einwilligung von Gebrüder Lincke keinerlei Frist gesetzt hatte, die
Offerierung und Deposition der 1000 Fr in bar aber kurze Zeit darauf
erfolgt ist. Die Unterlassung einerFristansetzung, welche doch nach den
Grundsätzen der bona fides und speziell nach Art. 122 OJR (nachdem aus die
Geltendmachung von am. 128 verzichtet worden) erforderlich gewesen ware,
darf nicht nachträglich zu Ungunsten des Schuldners ausgebeutet werden.

5. Nachdem erwiesen ist, dass durch die Äusserungen des Agatten Lüde
der Nachlass unter der einzigen Voraussetzung herbeigeführt worden ist,
dass Lüde zu diesen Äusserungen bevollmächtigt war, so bleibt nur noch
zu untersuchen, wie weit die Vollmacht Lüdes reichte.

Unbestritten ist, dass Lüde während des ganzen Moratoriumversahrens
bevollmächtigter Vertreter der Beilagten gewesen war. Ob die
ursprüngliche, übrigens von Lüde verfasste Nachlasserklärung der Gebrüder
Lincke auch dann gültig gewesen ware, wenn sie nur von Lüde unterschrieben
gewesen wäre, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls liegt darin, dass
die Beklagten die Erklärung vom 23. Oktober persönlich unterzeichneten,
kein Widerruf der an Lüde erteilten Vollmacht Vielmehr ist anzunehmen,
dass diese Vollmacht fortan die Durchführung des Nachlassvertrages zum
Gegenstand haben sollte. Die Vollmacht zur Durchführung einesVertrages-,
zumal mit einem in kritischer Lage befindlichen Schuld - "ner, schliesst
aber im Zweifel auch die Vollmacht zur Gewährungvon Zahlungsfrisien
in sich. In casa ist aber speziell zu beachten, dass die Beklagten dem
Agenten Liide von Anfang bis Ende den weitesten Spielraum gelassen haben:
nicht nur hat Lüde vor dem 21. November den Beklagten thatsächlich
nicht berichtet, ob Wachter gezahlt habe; nicht nur hat er sich auch
am 21. November über das Datum der Zahlung ausgeschwiegen, sondern
es istauch nicht ersichtlich, dass die Beklagten einen frühern oder
genauern Bericht erwartet hätten. Und nachdem Lüde am 21.November an
die Beklagten geschrieben, er habe die 1801 Fr. 35 Cis. a conto des
Aeeomodementsbetreffnifses angenommen, erfolgte

VII. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 69. 647

nicht nur kein Widerruf der Vollmacht, sondern die Beklagten unterliesseu
auch jegliches Schreiben an Lüde oder an Wachter. Lüde musste sich
beim Buchhalter der Beklagten, also bei einem mit keinerlei Vollmacht
bekleideten Angestellten, über die Wünsche von dessen Prinzipalen
erkundigen und schrieb dann von sich aus den Vries, in welchem er
die Zustimmung zum Nachlassdertrag widerrief. Schliesslich wiesen
die Beklagten auch die letzte Gelegenheit, sich persönlich mit der
Angelegenheit zu befassen, von der Hand, indem sie dem klägerischen
Angestellten, welcher einen Check abgeben zu wollen erklärte, zu Lüde
schickten, mit dem Bemerken, Lüde sei ihr Vertreter

Dieses ganze Verhalten der Beklagten muss als Genehmigung der Schritte
ihres Vertreters Lüde aufgefasst werden. Die Beklagten müssen sich daher
heute die Konsequenzen gefallen lassen; welche in Erwägung 4 hiervor
aus den Erklärungen des Agenten Lüde gezogen worden sind.

6. Aus der Gutheissung des klägerischen Standpunktes, wonach die
Forderung der Beklagten infolge Nachlasses aus die anerkanntermassen
zum Teil gezahlten, zum Teil deponierten 30 Prozente reduziert worden
war, also vollkommen getilgt ist, ergibt sich die Bestätigung des
vorinsianzlichen Urteils.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1901 in allen Teilen
bestätigt