884 Civilrechtspflege.

Vorgehen des Klägers ein berechtigtes Interesse hat. In gleicher Weise,
weil auch der Kläger in gleicher Weise verfahren ist, kann in der Warnung
vor Nachahmungen und im Gebrauche der Bezeichnung Alleiniger Fabrikant
des echten Aspenthees, auf welche beide Parteien gleich viel oder gleich
wenig Recht besitzen, ein zum Schadenersatze verpflichtendes Verschulden
nicht erblickt werden.

Dagegen ist es in der That ein Akt unlautern Wettbewerbes-, unter der
Bezeichnung Kar! Meissner, Sohn von Robert Meissner, solche Waren zu
verkaufen, von denen man weiss, dass man sie unter der Bezeichnung "Karl
Meissuer, Nachfolger von Robert Meissner, nicht verkaufen darf. Übrigens
beweist gerade diese Anfschrift, dass der Beilagte jene Bestimmung
des Kaufvertrages, wonach der Kläger allein sich als Nachfolger Robert
Meissners bezeichnen darf, sehr wohl kennt. Kennt er sie aber, so ist es
illoyal, sich beim Verkauf von Alpenthee" in einer Weise des väterlichen
Namens zu bedienen, dass das Publikum an ein Nachfolgerverhältnis zwischen
Vater und Sohn glauben :muss. Denn dass der Betlagte den Vornamen seines
Vaters nicht mit Rücksicht auf ein biographisches oder genealogisches
Interesse des Kräuterthee trinkenden Publikums auf die Verpackung hat
drucken lassen, liegt auf der Hand.

Aus dem Gesagten folgt sowohl, dass der Gebrauch der Bezeichnung "Sohn
von Robert Meissner im Theehandel dem Beklagten zu verbieten ist, als
auch, dass er für den bisherigen Gebrauch derselben Schadenersatz zu
leisten hat. Der Schaden kann indes nicht hoch bemessen werden, weil
das Publikum, wenn und soweit es wirklich auf den Namen Robert Meissner
Gewicht legte, die von Burkhard mit der Aufschrift "Robert Meissner
in den Handel gebrachten Päckchen ebensogut und vielleicht noch eher
für ächt halten muszîe, als die von Karl Meissner unter Berufung auf
seine Abstammung angewiesenen Immerhin mag sich etwa einmal ein Käufer
durch die Ausschrift Sohn von Robert Meissner haben beeinflussen lassen
und aus diesem Grunde dessen vWare eher als die des Klägers gekauft
haben. Jrgendwelches diesbezügliches spezielles Beweismaterial liegt
jedoch nicht vor; Das Gericht schätzt in freiem Ermessen und unter
Berücksichti-IV. Obligationenrecht. N° 41. 385

gung des illoyalen Vorgehens des Beklagten die für die Vergangenheit
zu gewährende Entschädigung auf 200 Fr. Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:

1. Die Berufung wird insoweit begründet erklärt, dass dem Beklagten
verboten wird, sich im Theehandel der Bezeichnung Sohn von Robert Meissuer
zu bedienen.

2. Wegen der bisherigen Benutzung obiger Bezeichnung hat der Beklagte
dem Kläger eine Entschädigung von 200 Fr nebst .E) 0/0 Zinsseit 29. März
1900 zu bezahlen.

3. Im Ubrigen wird die Berufung abgewiesen und das angesochtene Urteil
bestätigt.

41. Urteil vom 22. Juli 1901 in Sachen sCigarrenfabrik Schöftland
Weill-Hauser gegen Hoffmann, Eppens & Eie.

Kauf. Regelung der gegenseitig-en Erfüllung; Abrufund Zettel-angster
mme. Zahfungsverzug des Käufem; Ari. M7 ().-B. Wirkuan

eiseses Verzuges, Art. 118 17°. (). B. Lieferungsverzug des
Ver.kaufers.A. Durch Urteil vom 10. Mai 1901 at ' des Kantons Aargau
erkannt: h da? Handesîrgemcht

1. Die Beklagte wird verurîeilt, 20 Packen Rohtabak, Dielbeef, Nr. 8378,
M/A A/V 2, Ballen Nr. 1152 1171, welche sich zur Verfügung der Beklagten
bei den Klägern auf Lager befinden, daselbst zu beziehen.

2. Die Beklagte wird Verurteilt, an die Kläger 5452 Fr. 90 Cts samt
Zins zu 50/Ù seit 10. August 1900 und 1 Fr. 50 Cis. Betreibungskoften zu
bezahlen. Dabei wird der Beklagten das Recht zur Prüfung und Bemängelung
der Ware während einer Frist von 4 Wochen gewahrt. Zn diesem Falle ist
die Beklagte jedoch verpflichtet, die vorgenannte Summe bis zum Ablauf
der Rügefrift gerichtlich zu hinter-legen

3. Die Widerklage ist abgewiesen.

XXVI], 2. _ 190-1 26

386 Civilrechtspflege.

B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit dem Anfrage:

Es sei die Klage abzuweisen, die Wider-klagte dagegen gutzuheissen; .

ganz eventuell, es sei über die Behauptung des angefochtenen Urteils
betreffend das Längezeichen, bezw. feine Rolle im Tabakhandel, Beweis
durch Sachverständige anzuordnen

Der Berufungserklärung ist ein Brief des Tabak-Agentenx Eichenberger an
den Anwalt der Beklagten, über die Bedeutung des Längezeichens, beigelegt·
an demselben ist gesagt, dass die Längen von Ernte zu Ernte und je nach
der Man- wechseln und dass Länge 2 oft länger ist als Länge 1, so dass
Lange 2 sehr wohl auch für Bouts-Cigarren Verwendung finden konne.

C. Die Kläger haben sich innert der gesetzlichen Frist der Berufung
angeschlossen und die Anträge gestellt:

a. Es sei die Rügefrist auf die Dauer von 10 Tagen, eventuell auf eine
andere, immerhin nicht 4 Wochen dauernde Zeit festzusetzen ; _

b. es sei der Beklagten die Bewilligung, die Kaufsumme bissnach Ablauf
der Rügefrist zu hinterlegen, abzusprechen.

D. Zn der heutigen Verhandlung beantragen die Vertreter der Parteien je
Gntheissung der eigenen und Abweisung der gegnerischen Berufung

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Mit Begleitbrief vom 30. Mai 1899 sandten die Kläger der Beklagteu
Proben der Tabaksorte 3378 Djelboek M/A A/V ? zu 85 Cents per 4/9
Kg., wovon sie er Beklagten 30 Ballen oder Packen offerierten. Nach
verschiedenen Unterhandlungen schriebdie Beklagie den Klägern am 27. Juni
1899, sie aeeepiiere die ganze Partie Sir. 3378 zu G'? 1/2 Cis-. unter
der Bedingung, dass die Kiäger ihr jeweilen nur die gewiinschte Anzahl
Packen, diesie je nach Bedarf beziehen würde, fakturieren. Die Kläger
antworteten mit Telegramm vom 29. Juni 1899, 75 sei der äusserste Preis
zu den gestellten Bedingungen; hierauf telegraphierte dieBeklagte am
gleichen Tage den Klägern 70 ultimatum, worauf die Kläger an demselben
Tage zurücktelegraphierten: WegenIV. Obligationenrecht. N° 41. 387

Aussicht auf weitere Geschäfte entgegenkommend notiert." Mit Brief vom
30. gl. Mrs. bestätigten dann die Kläger den Abschluss des Geschäftes;
gleichzeitig baten sie die Beklagte, ihr mitzuteilen, auf welche Daten
sie die Tabake fakturieren können. Die Beklagte liess die Kläger ohne
Antwort. Am 4. Juli 1899 sandten hierauf die Kläger der Beklagten die
ersten 5 Parteii, wofür sie der Beklagten Faktur im Betrage vom 668
Fr. 50 Cis-. per 4. Januar 1900 stellten. Am 13. Juli schrieben die
Kläger der Beklagten, in Bestätigung ihres Briefes vom 4 gl. Mis., sie
nehmen an, die Beklagte sei damit einverstanden, dass sie die noch in
Amsterdam lagernden 25 Wacken von Nr. BMS Djelboek M/A A/V 2 70 Ets. per
12 Kg. fakturieren; sie sandten demgemäss der Beklagten Faktur Über 8
Packen per 13. Febr. 1900 Fr. 1077 30 8 13. April 1900 1068 90

9 13. Juli 1900 1143 10 Die Beklagte antwortete am 23. Juli:
Die 5 fakturierten Wacken Djelboek sind vorgestern angekommen und sind wir
mit den uns mitgeteilten Zahlungsbedingungen einverstanden Mit Karte vom
19. Januar 1900 rief die Beklagte 5 weitere Ballen (1147 51) ab, und am
18. Februar gl. J. bezahlte sie die Faktur über die erste Sendung mittelst
Checks. Am 19. Februar ging die verlangte zweite Sendung an die Beklagte
ah. Am 10. März 1900 schrieb die Beklagte den Klägern: Die 5 Ballen
Djelboek haben wir in Empfang genommen und konstatiert nach Eröffnung
von zwei Ballen, dass das Blatt kürzer ist als bei der ersten Sendung,
und schon bei der ersten Sendung war der Tabak im Durchschnitt kürzer
als Muster, was uns ziemlich Schaden verursacht, zu französischen Sorten
(Stumpen) ist er zu kurz und für deutsche fehlt es ihm an Farben und
Qualität, haben nämlich diesen Tabak laut Muster für Stumpen bestimmt. Die
Kläger liessen diese Beanstandung unbeantwortet, mahnten jedoch die
Beklagte mit Brief vom 8. Juni 1900, dass die Bezahlung der 1077 Fr·
30 (Els. per 13. Februar 1900 und der 1068 Fr. 90 Cis-. per 13. April
1900 noch ausstehe. Am 12. gl. Mts. erneuerten sie diese Mahnung, indem
sie beifügten, sie hielten die betreffenden Packen auf freiem Lager zur
Verfügung der Beklagten. Am 24. Juni 1900 teilte die Beklagte

?!

888 civilrcchtspiiege

den Klägern mit, sie habe wiederum probiert, mit den Djeiboek
Stümpen herzustellen; das sei aber nicht gelungen; der Tabak sei nicht
musterkonform ausgefallen bezüglich der Lange, weshalb sie keinen weitern
mehr bezogen habe. Sie habe als Vertragsbedingung gestellt, dass sie
nach Bedarf abrufen dürfe, und die Kläger haben dies angenommen, und
nur für die Form Termine gestellt, welche die Beilagte habe passieren
lassen, in der sichern Meinung, die 30 Packen in dieser Zeit beziehen
zu können; das hätte sie auch sicher gethan, wenn der Tabak nach Muster
ausgefallen wäre. Die Kläger antworteten am 3. Juli 1900: Wir gelangten in
den Besitz Ihre-Z werten Schreibens vom 24. pro., von dessen Inhalt wir
bestens Vormerkung nahmen, doch nicht weiter darauf eingeben. Es scheint
uns-, als ob Sie jetzt nach Verlan eines Jahresmit den Ihnen verkauften
Tabaken Ausstellungen machen, resp. betreffs der Zahlung Schwierigkeiten
machen wollen. Was die Zahlung der ihnen am 13. Juli 1899 fakturierten
25 Packen Djelboek angeht, so verweisen wir Sie aus Jhr Schreiben
vom 23. Juli 1899, worin Sie sich mit unsern Konditionen einverstanden
erklären. Wir haben die Angelegenheit dem Verein Kreditreform übergeben,
und werden Sie von diesem näheres hören. Die Beklagte erwiderte mit
Brief vom 5. gl. Mts., es handle sich jetzt nicht um Zahlungen, sondern
darum, dass die Kläger nicht Inusterkonform geliefert haben. EventuelI,
wenn die Kläger es absolut verlangen, werde sie die Tabake beziehen,
aber nur, wenn die Kläger annehmbare Bedingungen stellen. Wenn sie
dagegen musterkonsorcn liefern wollen, können sie sofort die ganze
Partie gegen Barzahlung absenden. Am 6. Juli 1900 forderte der Verein
Kreditresorm, Bureau Amsterdam, die Beklagte zur Zahlung des Betrages
von 2168 fl. 09 auf; er erneuerte diese Aufforderung am 1 1. gl. Mrs.,
und am 25. gl. Mrs. teilten die Kläger der Beklagten mit, sie haben
die Sache nun dem Rechtsanwalt übergeben. Die Beklagte bestätigte mit
Postkarte vom 27. Juli ihren Brief vom ö. gl. Mrs., und fügte bei, es
scheine ihr, dieser Brief hätte einer Antwort gewürdigt werden dürfen. Die
Kläger antworteten am 30. Juli, sie können sich jetzt leider auf nichts
mehr einlassen. Nichtsdestoweniger schlug die Beklagte den Klägern mit
Brief vom 31. Juli folgendesvor: Sie werde die 5 gelieferten Ballen
zumIV. Obligationenrecht. N° 41. 389

fakturierten Preise bezahlen, für den Rest aber sei das Gesch äft
alsaufgehoben zu erklären Wenn dagegen die Kläger musterkonform liefern
wollten, sollten sie es thun. Können sie die 20 weitern Ballen nicht
musterkonform liefern, so wolle sie doch auf einen neuen Abschluss für
diesen Posten eingeben, aber nur zum Preise von 60 {Stà per 4/2 Kg.,
zahlbar nach Lieferung der Ware. Die Kläger antworteten am 2. August
1900, sie seien fest überzeugt, dass die Ware nach Muster falle, es sei
einzig und allein die Schuld der Beklagten, wenn die Tabake durch zu
langes Lagern vielleicht verloren haben. Auf eine Preisreduktion können
sie sich jetzt durchaus nicht mehr einlassen. Die Beklagte erwiderte
unter dem 5. gl. Mrs., sie beklage sich über die Lange, nicht über
die Qualität des Tabakes, und aus jene könne das lange Lagern keinen
Einfluss ausüben. Sie sei bereit, den ganzen Posten zu 60 (its. zu
beziehen, um die Sache gütlich zu erledigen. Sollten die Kläger hiemit
einig gehen, würde sie den Betrag für die schon erhaltenen 5 Ballen (à 60
Cité.) sofort einsenden und 7 Ballen abrufen; der Rest könne in 6 Monaten
geliefert werden Sollten die Kläger dagegen hierauf nicht eingehen,
so werde sie den Betrag der erhaltenen Ware einsenden, aber nicht
weiter mit den Klägern verkehren. Die Kläger giengen hierauf nicht ein,
und am 10. August 1900 sandte die Beklagte den Klägern zur Regulierung
der zweiten Sendung einen Chek über 712 fl. Am 25. September 1900 hob
dann der Schweizerische Verband Kreditreform im Auftrage der Kläger
gegen die Befragte Betreibung an für den Betrag von 5452 Fr. 90 Els,
(fi. holl. 2612 80 zum Tageskurse von Fr. 208 70), nebst Zins zu GO,-"O
seit 10. August 1900. Die Beklagte schlug Recht vor.

2. Im Januar 1901 erhoben nun die Kläger gegen die Beklagte die
vorliegende Klage, die die Rechts-begehren enthält: Es sei gerichtlich
zu erkennen:

1. Die beklagte Firma habe 20 Packen Rohtabak, Dielboek Nr. 3378, M/A
A/V 2, Ballen Nr. 1152 1171, welche sich zur Verfügung der Beklagten
bei den Klägern auf Lager befinden, daselbst zu beziehen;

.2. Die beklagte Firma habe an die Kläger zu bezahlen: 5452
Fr. 90 Cis. samt Zins zu 6 00 seit 10. August 1900 und 1 Fr. 50
Els. Betreibungskosien

390 civjireohispllege.

Die Kläger nahmen zur Begründung der Klage folgenden Standpunkt ein: Es
handle sich nicht um einen eigentlichen Kauf nach Muster. Die Ware sei
mustergemäss, unter den im Handel mit Rohtabak üblichen Bedingungen,
wonach von einer Partie von Wacken etwa der zehnte Teil der Ballen
geöffnet werde, um daraus Verkaufsmuster zu ziehen, geliefert worden. Die
Kläger seien ihrerseits zur Erfüllung bereit. Die Zahlungspflicht der
Beklagten bestehe ohne Rücksicht darauf, ob und wann sie die verkaufte
Ware beziehe, gemäss Inhalt der Fakturen vom 13. Juli 1899. Die Beklagte
begründete ihren Antrag auf Abweisung der Klage wie folgt: Der Vertrag
sei als Kauf nach Probe oder Muster zu bezeichnen, da der Kauf auf das
Muster 3378 hin abgeschlossen worden sei. Über die Zeit der Zahlung der
einzelnen Fakturen sei nichts vereinbart worden, sondern nur über deren
Abruf ; die Meinung sei die gewesen, dass die Beklagte nach Empfang der
einzelnen Fakturen in angemessener Frist Zahlung leiste; Erfüllung Zug
um Zug oder gar Vorzahlung sei nicht verstanden gewesen. Die erste und
die zweite Sendung seien nicht musterkonform gewesen mit Bezug auf den
wichtigen Punkt der Länge des Blattes. Die Beklagte habe das den Klägern
rechtzeitig angezeigt, und im Stillschweigen der letzteren auf diese
Reklamation hin sei ein Geständnis zu erblicken. Die Beklagte habe auf
die zweite nicht mustergemässe Sendung hin an die Kläger das Ansinnen
gestellt, musterkonform zu liefern, in welchem Falle sie sofortigen Bezug
und sofortige Bezahlung versprochen habe, unter Androhung des Rücktrittes
vorn Vertrage; hiemit habe sie einen Vergleichsvorschlag verbunden. Der
Vergleichsvorschlag sei von den Klägern abgelehnt worden. Das Ansinnen sei
vollständig innert den Schranken der Rechte der Beklagten geblieben. Die
Kläger aber haben sich durch ihr Benehmen diesem Ansinnen gegenüber
nach allen Schritten in Unrecht gesetzt. Mit der Nichtsendnng der Ware
und der Einleitung gerichtlicher Schritte seiten-Z der Kläger sei für
die Beklagte alles erledigt geworden. Eine Frist habe nicht angesetzt
werden müssen, einmal, weil die Fakturen einen bestimmten Verfalltag
hatten, sodann, weil die Kläger mit dieser teils ausdrücklicher-, teils
schweigender Ablehnung mustermässiger Erfüllung die Ansetzung entbehrlich
gemacht haben. Die Beklagte habe denn auch den Vertrag seit Ende August
1900IV. Obligationenrecht. N° 41. 391

als aufgelöst betrachtet; die Kläger haben kein Recht mehr, von der
Beklagten den Bezug der 20 Packen zu fordern. Vollends müsse die Klage
abgewiesen werden so, wie sie gestellt sei, indem nämlich die Kläger schon
zu erkennen gegeben hätten, das; sie sich zur Lieferung von Blättern in
mustermässiger Länge nicht verpflichtet erachten und nicht verpflichten
können. Die von den Klägern behauptete Usanee betreffend Musterziehung
bestehe für die Fabrikanten nicht; es sei auch nicht auf sie Bezug
genommen worden, und sie wäre zudem ungesetzlich. Die Beklagte erhob
ferner eine Widerklage mit dem Begehren, die Kläger seien ihr gegenüber
zu einer Entschädigung von DOO Fr. zu verurteilen, gestützt auf Art. (50
u.) 55 O.-R. wegen des Schimper und der Kreditschädigung, die die Kläger
ihr mit ihrer Denunziation beim Verein Kreditrefor1n angethan haben. Die
Kläger haben Abweisung dieser Widerklage beantragt.

Die Vorinsianz ist zu ihrem eingangs mitgeteilten Urteile auf Grund
folgender Erwägungen gelangt: Ein Kan nach Muster liege vor. Die
Marke, die die Beklagte gekauft habe, sei zweiter Länge (das bedeute
das Zeichen V 2) gewesen. Für Vout 3: Cigarren nun werde gewöhnlich
erste Länge verwendet, für die Kopf-Cigarren (deutsche FagouJ dagegen
zweite Lange. Die Länge sei nicht stabil, sondern variiere von Ernte zu
Ernte. Die Nektamation der Beklagten betreffend ungenitgende Länge der
Blätter sei daher ohne weiteres unbegründet: zunächst handle es sich
um sogenannte Aussallsmuster, bei denen die Ware nur im allgemeinen dem
Muster entsprechen müsse. Sodann habe die Beklagte Blätter zweiter Länge
gekauft, von denen sie habe wissen müsset-, dass sie siir Bouts-Cigarren
nicht gut verwendbar seien. Endlich falle die Reklamation mit Bezug aus
die gelieferten iO Ballen ausser Betracht, weil sie verspätet sei und die
Beklagte zudem die Ware verbraucht und bezahlt habe. Mit Bezug auf die
noch nicht bezogenen 20 Ballen seien die Lieferungsund Zahlungsbedingungen
durch die Parteien bestimmt geregelt worden. Die Beklagte habe die von
den Klägeru gestellten Zahlungsbedingungen aceeptiertz darin sei die
Zahlungspslicht nicht vom Abruf und Bezug der Riare abhängig gemacht
worden. Die Beklagte hätte Gelegenheit gehabt, die Ware nach Vereinbarung
zu beziehen und eventuell die einzelnen Teilsenduugen zu beanstandenz
statt dessen

392 civilkechtsptlege.

habe sie Einwendungen bezüglich der ersten zwei Sendungen gemacht, nach
Ansicht des Richter-s einzig zu dem Zwecke, um eine Preisreduktion für die
noch aus-stehende Ware zu erlangen. Dieses Geschäftsgebahren der Beklagten
habe die Kläger berechtigt, die Lieferung einzustellen, bezw. zuerst
die Bezahlung des Kaufpreises zu verlangen. Immerhin sei der Beklagten
das Rügerecht bezüglich der noch ans-stehenden Waren vorzubehalten und
daher die Kaufsumme zu deponieren Die Zinsforderung sei grundsätzlich
begründet, dagegen könne sie nur in der Höhe von i) % gutgeheissen
werden. Die Widerklage sei thatsächlich und rechtlich unbegründet.

3. In rechtlicher Beziehung ist zunächst festzustellen, dass die
Kompetenz des Bundesgerjchtes auch mit Bezug auf das anzuwendende
Recht (dem einzigen Punkte, in dem sie zweifelhaft sein könnte)
gegeben ist, da die Parteien sich ausdrücklich auf daseidgenössische
Obligationenrecht berufen haben, dieses also als vertraglich vereinbartes
Recht auf die vorliegende Streitsache Anwendung zu finden hat (da eine
derartige Vereinbarung rechtlich zulässig ist), womit die Kompetenz des
Bundesgerichtes nach dessen feststehender Praxis gegeben ist.

4. Sodann ist zu bemerken, dass die Erörterungen der Voriustanz über die
Bedeutung des Zeichens M/A A/V 2 für die Entscheidung des vorliegenden
Falles unerheblich sind mit Ausnahme derjenigen über die Länge. Und
auch in letzterem Punktekönuen die Erwägungen der Vorinstauz, die sie
an die Bedeutung des Längezeichens knüpft, nicht angenommen werden. Es
ist nämlich nicht richtig, dass die Bentängelung der Ware durch die
Beklagte schon deshalb nicht zu hören sei, weil die Länge 2 überhaupt
für Bouts-Cigarren nicht Verwendung finden könne. DieBemerkung der
Beklagten, die gelieferte Länge sei für Bouts nicht verwendbar,
stellt sich nämlich nur als weitere Ausführung der Mängelrüge dar,
die für deren Richtigkeit ohne Bedeutung ist; die Kläger hatten V 2 zu
liefern ohne Rücksicht darauf, wozu die Beklagte den Tabak verwenden
wollte. Auf die vom Vertreter derBeklagten mit der Berufungserklärung
eingelegte Kritik der sachverständigen Ausführungen der Vortnstanz über
die Bedeutung des Längezeichens dagegen kann nicht eingetreten werden,
da diese KritikIV. Ohlîgationenrecht. N° 41. 393

als neues Veweismittel erscheint, das gemäss am. 80 Org.-Ges.
ausgeschlossen ist Im übrigen ist überhaupt diese ganze Frage für
den Entscheid über die Begründetheit oder Unbegrüudetheit der Klage
unerheblich.

5. Ohne Bedeutung ist sodann für die Entscheidung des Prozesses die
weitere Frage, ob der fragliche Kauf als eigentlicher Kauf nach Muster,
oder als Kauf nach blossem sog. Ausfallmuster anzusehen sei. Wenn eine
bestimmte Blattlänge als wesentliche Eigenschaft der Ware vereinbart
war, ist klar, dass die Kläger diese Länge zu liefern hatten; auch
beim Kauf nach Ausfallmuster muss die Ware dem Muster im Allgemeinen
entsprechen.. Von Bedeutung wäre jene Frage nur, wenn über die Verteilung
der Beweislast zwischen den Parteien Streit bestünde; das ist jedoch nicht
der Fall, vielmehr haben die Kläger anerkannt, dass sie die mustergemässe
Lieferung zu beweisen haben.

6. Die erste, für die Entscheidung des Falles erhebliche Disferenz
zwischen den Parteien betrifft die Bedeutung des Aus- druckes
Zahlungsbedingungen im Briefe der Beklagten vom 23. Juli 1899 und damit
den Inhalt des Vertrages mit Bezug auf die Art und Weise der gegenseitigen
Erfüllung selbst. Wahread die Kläger die Auffassung vertreten, mit den
Brieer vom. 13. und 23. Juli 1899 seien Zahlungstermine vereinbart worden,
ist die Beklagte der Ansicht, der Ausdruck Zahluugsbedingungeu erscheine
nur irrtümlich oder ungenau an Stelle des Ausdruckes Abruftermine;
nur letztere, nicht aber Zahlungstermine seien vertraglich festgesetzt
worden. Bei der Betrachtung der Korrespondenz ergibt sich nun in
diesem Punkte folgendes: Im Briefe vom 27. Juni 1899 offerierte die
Beklagte Abnahme der Ware unter der Bedingung, dass sie jeweilen nach
Bedarf Packen abrufen könne; sie schlug also die Vereinbarung von
Abrufterminen vor. Die Kläger gingen hierauf ein mit Telegramm vom
29. Juni. Am 30. gl. Mis. ersuchten dann dre Kläger die Beklagte um
Mitteilung der Termine, auf welche sie die Ware fakturieren können, und
als die Beklagte sie hieraus ohne Antwort liess, sandten die Kläger ihr
am 13. Juli dreFakturen für die damals noch nicht bezogenen Wacken. Mit
diesen Faktureu erklärte sich alsdann die Beklagte einverstanden, d. h-

394 Civilmchtspflege.

also auch mit den Terminen, auf welche die Ware fakturiert
war. Zweifelsohne war sie hiebei der Meinung, sie werde die Ware jeweilen
bis zum betreffenden Termine beziehen; allein dieser Beweggrund ihres
Einverständnisses hindert nichts daran, dass in der That Zahlungstermine
vereinbart worden find. Die Beklagte hatte also den Kattfpreis jeweilen
auf die betreffenden Termine zu entrichten. Durch die Vereinbarung
dieser Termine war insofern eine Änderung im ursprünglichen Verhältnisse
getroffen worden, wonach die Beklagte ganz beliebig "nach Bedari hätte
abrufen können, als die Beklagte nun auch auf jene Termine abrufen musste,
falls sie nicht in die Lage kommen wollte, vorleiften zu müssen.

7. Mit diesen Erörterungen ist festgestellt, dass sich die Beklagte in
Zahlungsverzug versetzt hat. Denn einer Mahnung der Klage-r bedurfte es
wegen der Verabredung eines bestimmten Zahlungstermines nicht (flirt. 117
Abs. 2 O.-R.). Es fragt sich weiter, ob das Verhalten der Kläger diesem
Zahlungsverzuge gegenüber den vertragiichen und gesetzlichen Pflichten
des Verkäufers und der Rechtsordnung überhaupt entsprach Nach Art.
118 ff. O.-R. geht nun die Wirkung des Verzuge-s des Schuldners dubin,
dass seine Haft gesteigert wird, dass Verzugszinsen zu laufen beginnen,
und dass der Schuldner zum Ersatze allfälligen, durch die Verzugszinsen
nicht gedeckten weiteren Schadens verpflichtet wird. Bei zweiseitigen
Verträgen kann ferner derjenige Teil, der selber erfüllt hat, beim
Verzuge des andern Teils, vom Vertrage zurücktreten, jedoch ausgenommen
im Falle des Fixgeschäftes nnr nach vorheriger Fristansetzung. Und
nach Art. 95 Q.-R. muss bei zweiseitigen Verträgen derjenige, der den
andern Teil zur Erfüllung anhalten wilt, einweder bereits erfüllt haben,
oder die Erfüllung anbieten, ausser wenn er nach dem Inhalte oder der
Natur des Geschäftes erst später zu erfüllen hat Hieraus ergiebt sich,
dass die Kläger nicht ohne weiteres die Erfüllung seitens der Beklagten
verlangen konnten, sondern dass sie selbst ihrerseits die Erfüllung,
d. h. die Lieferung, gehörig anzubieten batteri. Das haben sie nun nicht
gethan. Sie haben vielmehr zunächst lediglich Abnahme der an Freilager
befindlichen Ware und Bezahlung der verfallenenIV. Ohligatlonenrecht. N°
41. 395

Fakturen verlangt, nachdem sie die Bemängelung der zweiten

Sendung überhaupt unbeantwortet gelassen hatten. Mit Brief

svom 12. Juni 1900 teilten sie dann freilich der Beilagien mit,

sie halten die Ballen zu ihrer Verfügung; allein hierin kann

seine gehörige Anvietung vertragsgemässer Erfüllung nicht erblickt

werden Jin weitern aber haben sie einfach erklärt, sie lassen sich

aus nichts mehr ein, obschon die Beklagte mehrfach vertrags-

mässige Erfüllung verlangt und für diesen Fall ihrerseits die Zahlung
angeboten hatte. Mit diesem Vorgehen haben sich die

Kläger über die Schranken ihres Rechtes hinweggesetzt und sind

sie ihrerseits in Lieferungsverzug geraren.

8. Fragt sich nun, wie bei dieser Sachlage über die vorliegende Klage zu
entscheiden ist, so ergibt sich folgendes: Mit dem ersten Klagebegehren
verlangen die Kläger Bezug, Abnahme der Ware, und zwar in Amsterdam;
mit dem zweiten Klagebegehren Bezahlung des Kaufpreises samt Zinsen und
Betreibungskosten Nun ist richtig, dass der Känfer verpflichtet isi, die
gekaufte Sache anzunehmen, sofern sie ihm vom VerkäUfer vertragsgemäss
angeboten wird (Art. 260 O.-R.); der Verkäufer hat daher auch das
Recht, auf Abnahme der Ware zu klagen. Allein hier gehöri, wie bemerkt,
die vertragsmässige Anbietung der Ware; und da sich nun die Kläger im
Lieferungsverzuge befinden, könnte es sich fragen, ob nicht die Klage
so, wie sie gestellt ist, ange·brachtermaszen abzuweisen sei. Indessen
haben die Kläger in der Klage ihre Erfüllungsbereitschaft ausdrücklich
erklärt, und Klagebegehren i geht der Begründung nach mehr auf Haltung
des Kaufes. Hier ist die Beklagte verpflichtet, da der Lieferungsverng
der Kläger ihr kein Recht zum fofortigen Rücktritt gab. Die Rechte der
Beklagten sind genügend gewahrt, wenn ihr Prüfungsund Bemängelungsrecht
ausdrücklich vorbehalten und Klagebegehren 1 unter der Bedingung
zugesprochen wird, dass die Kläger vertragsmässig liefern (vgl. Dernburg,
Preussisches Privatrecht, Bd. H, 5. Aufl S. 113 bei Anm. 6). Dagegen
kann das erste Klagebegehren nicht gutgeheissen werden, sofern damit
Bezug der Ware in Amsterdam gefordert wird; die Kläger sind vielmehr zur
Versendung der Ware verpflichtet, und das Prüfungsund Rügerecht ist von
der Beklagten am Empfangs-

396 Civîlrechtspflege.

orte auszuüben, nicht am Versendungsorte Dahin ging der Inhalt des
Vertrages-, und hieran hat der Zahlungsverzug der Beklagten nichts
geändert. Ebenso ist Klagebegehren 2 unter der Bedingung der vertraglichen
Lieferung und mit dem Vorbehaltedes Prüfungsund Rügerechtes der Beklagten
zuzusprechen, soweit es auf Zahlung des Kaufpreises geht. Für die von
der Vorinstanz angeordnete Deponierung des Kaufpreises dagegen besteht
eine gesetzliche Grundlage nicht. Auch kann das Rügerecht nicht aus 4
Wochen, sondern nur auf die gesetzliche, bezw. geschäftsübliche Frist
ausgedehnt werden. Zinse können von den Klägern nicht gefordert werden,
da sie sich selber im Liefermth verng befinden; ebensowenig ist die
Beklagte zur Bezahlung der Betreibungskosten verpflichtet, weil die
Kläger ihrerseits die Erfüllung nicht gehörig angeboten haben.

9, Die Widerklage ist abzuweisen. Die blosse Mahnung und Betreibung
durch den Verein Kreditreform stellt sich nicht als nnerlaubte Handlung
dar; und dass die Kläger etwas weiteres gegen die Beklagte unternommen
hätten, das sich als Schimpf und Kreditschädigung qualifizieren würde,
ist nicht bewiesen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, 20 Packen Rohtabak, Dielboek Nr. 3378,
M/A A/V 2, Ballen Nr. 1152 1171, welches sich zu ihrer Verfügung bei
den Klägern auf Lager befinden, zu beziehen.

2. Die Beklagte ist verpflichtet, an die Kläger 5452 Fr. 90 (Bits. zu
bezahlen, unter der Bedingung, dass die Kläger vertragsgemäss liefern,
und unter dem Vorbehalte des Prüfungsundstältügerechtes während der
gesetzlichen oder geschäftsübiichen Fu .

3. Die Widerklage wird abgewiesen.IV. Obligationenrecht. N° 42. 397

42. Urteil vom 20. September 1901 in Sachen Danuser gegen Schenk.

:îlngerechtfertigte Bereicherung. Art. 70 g. 0.-R. Kauf einer
grundversicherten Forderung (Gession). Eidgenössisches ach [funtana-les
Recht ; Art. 198 0.-R. Gegenstand der Abtretung; Unmöglichkeit
der Erfüllung durch den Abläretenden ; Regs-unilatethicitsungs des
Bitekfordermegsanspmeches.

A. Durch Urteil vom 30. April 1901 hat der Appellationsiund Kassationshof
des Kantons Bern erkannt:

Dem Kläger ist sein Klagsbegehren im geforderten Hauptbetrage von 8000
Fr. nebst Zins zu 5 0/0 seit 4. Februar 1899 zugesprochen, mit seiner
weitergehenden Zinssorderung ist der Kläger abgewiesen

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bandes-geruht eingelegt, mit dem Antrage-:
Die Klage sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

0. In der heutigen Verhandlung erneuert und begründet der Vertreter des
Beklagten diesen Berufungsantrag

Der Vertreter des Klägers trägt auf Bestätigung des angesfochtenen
Urteils an.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der vorliegende Prozess beruht auf folgendem Sachverhalt: Durch
Baubertrag vom 20. Januar 1896 übertrug der Beklagte Caslisch
Danuser in Bern den Bauunternehmern Stettler & Jenni daselbst die
Ersteilung eines Wohnund Geschäftsgebäudes nach aufgestellten Plänen
und Baubeschreibung auf einem von ihm erworbenen Stück Land (Parzelle
Nr. 322 Z) im Breitenrainquartier in Bern. Nach diesem Ver-trage sollte
das betreffende Gebäude bis zum 20. Oktober 1898 fertig erstellt sein bei
einer Konventionalstrafe von 20 Fr. für jeden Tag Verspätung. Kurze Zeit
hernach trat der Beklagte mit der Kollektivgesellschaft Joh. Schenks Söhne
in Bern der Rechtsvorgängerin des heutigen Klägers -in Unterhandlungen
betreffend