210 Civilrechtspfiege.

une distinction. Jaquet était certainement contraint de son tenir le
premier procès termine par l'arrèt du 18 novembre 1897 et il est en droit
d'exercer son recents contre le defendeur actuel; il se justifie dès lors
de tenir compte des interèts dès la date du paiement de ces frais. Mais il
en est autrement des instances ultérieures, qui ont compliqué abnsivement
la procédure. En ce qui concerne le procès termine par l'arrèt du 22 juin
1899,1a Cour cantonale constate que le demandeur Roth, au lieu de demander
simplexnent à la dite Cour de fixer le montani; des dommages-intérèts,
a introduit une nouvelle action, sans que Jaquet eùt protesté contre ce
procédé incorrect, lequel a eu pour efl'et d'augmenter considérablement
les frais de l'instance. II ne serait donc point équitable de faire
supporter ces frais inutiles, et meme dans une certaine mesure abusifs,
au notaire Delévaux, puisqu'ilssi ont été occasionnés par la faute commune
de Both et de Jaquet. Il en est de méme des frais nés du commencement du
procès intenté par les consorts de Roth, les sieurs Hofer et Chevalier qui
auraient pu et dù, dès le début, intenter une action commune avec leur
consort Roth. Quant aux frais extrajudiciaires de Jaquet, fixés à. 280
francs par l'instance cantonale, il n'existe aucun motif pour modifier ce
chiffre comme tel ; toutefois la Cour, en le déterminant, tenait compte
des courses de Jaquet en vue du second procès; or comme Delévaux ne doit
pas étre déclaré responsable pour les frais judiciaires de ce procès,
il convient d'opérer aussi une reduction proportionnelle sur les frais
extrajudjeiaires et l'allocation d'une somme de 100 francs de ce chef
paraît équitable. En tenant compte de ces divers éléments d'appréciation,
onarrive à très peu de chose près à une somme de 6000 francs.

8. D'un autre còté la Cour bernoise a admis qu'il y avait eu dans
l'espèce une faute concurrente de Jaquet, et cette maniere de voir est
certainement justifiée. En effet la lettre de Jaquet du 7 décembre,
reproduite dans les faits du present arrét, pouvait étre interprétée
dans le sens qu'il ne voulait pas maintenir ses offres, si tant est
qu'il y en ent eu de fermes de sa part, et qu'il provoquait ainsi une
ré-il. Obligationenrecht. N° 25. 211

siliation de la part du notaire Delévaux. Une part de respon.sabilité, que
les divers facteurs à considérer permettent de ssfixer approximativement
à 16 du dommage causé, pese dès lors sur le demandeur; il y a lieu en
conséquence d'admettre dans cette mesure le reconrs du défendeur et
de réduire à 5000 francs le montant alloué au sieur Jaquet par la Cour
cantonale à titre de dommages-intérèts.

Par ces motifs,

Le Tribunal federal prononce:

I. Le recours du demandeur Jaquet est écarté.

II. Le recours du défendeur est admis partiellement et l'arrèt rendu
entre parties par la Cour d'appel et de cassation du canton de Berne,
le 14 décembre 1900, est reforme en ce sens que l'indemnité à payer an
demandeur Jaqnet parle défendeur Delévaux est réduite à 5000 francs.

25. Urteil vom 7. Juni 1901 in Sachen J. Hopf-Schnewlin und R. Harrier &
Cic. gegen E. Bavier & Cie.

Kauf. (Gaàiungskauf über eine Ware, deren Predaktionsgebiet örtlich
beschränkt ist.) Anwendbarkeit eidgenössischen Rechts. Scha-denersatzklnge
des Käufers wegen Nisichterfùlèung. Bim-cdc der Unmöglichkeit der
Lieferung, Art. 145 O.-R.

A. Durch Urteil vom 29. April 1901 hat das Appellationsgericht des
Kanten-Z Baselstadt das erstinftanzliche Urteil in seinem Dis-positiv
bestätigt

B. Gegen dieer Urteil hat die streitberufene Firma SR. Hause-r &
(Sie. die Berufung an das Bundesgericht erklärt und die Anträge gestellt:

Es sei das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons BaselStadt
vom 29. April 1901 und des Civikgerichts Baselstadt vom 8. März 1901
aufzuheben und die Klagepartei mit ihrer Klage gänzlich abzuweisen.

212 Civilrechtspflege.

Das von der Streitberufenen in ihrer Vernehmlassnng gestellte
Eventualbegehren werde fallen gelassen.

Es seien die vor den kanionalen Jnstanzen gestellten Beweisanträge,
welchen die kantonalen Jnstanzen nicht Folge gegeben haben, zu bewilligen,
und die bezüglichen Beweise zu erheben, nämlich:

I. Amtliche Erhebungen und Erkundigungen durch den schweizerischen
Generalkonsul in Japan darüber, dass der Artikel Kuriwata nur aus Japan
exportiert werde, dass die Produktion diese-sArtikels nur in einem
räumlich begrenzten Gebiete von Japan stattfinde, dass in der Kampagne
Juni 1899 Juni 1900 das Produktionsgebiet der Kuriwata durch einen
Typhon und durch Überschwemmungen verheert worden und die Kuriwataernte
dadurchfasi gänzlich vernichtet worden sei, dass in der Kampagne 1899-

1900 fast keine Kuriwata aus Japan erhältlich worden sei. '

Sodann darüber, dass ohne Dazwischentreten des Typhon und der
Überschwemmung die Beschaffung des von der Streitberufenen verkauften
Quantmns ohne weiteres möglich gewesen ware.

II. Befragung von Sachverständigen, dass in der Zeit vomSeptember 1899 bis
Juni 1900 es unmöglich gewesen fei, Ersatzware zu finden und zu kaufen.

III. Abhörung des Herrn Fritz Müller-, Prokuristen der Streitberufenen,
darüber, dass während der mehr als zehnjährigen Geschäftsverbindung der
Streitberufenen mit der Firma JardineMatheson & Cie. in Yokohama und
bei einem jährlichen Umsatzvon mehr als einer Million Franken der Fall
einer Nichtlieferung derkaufter Ware noch nie vorgekommen sei.

C. In der heutigen Hauptverhandlung vor Bundesgericht erneuert der
Anwalt der Berufungskläger diese Anträge Der Anwalt der Kläger und
Berufungsbeklagten beantragt Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

i. Gemäss Telegramm und Brief vom 9. und 12. Juni 1899 verkaufte der
Beklagte J. Hops-Schnewlin in Basel an die KlagerE. Bavier & (Cie. in
Lyon 1500 Kilogratnm soie briliautine, 80 0/0 Nr. I und 20 I/ss) Nr. II
zu T Fr. net30 jours, marchandise rendue franco char Marseille, poids
de Marseille,II. Obligakionenrecm. N° 25. 213

embarquement en décembre. Vavier & Cie. verkauften die Ware unmittelbar
nachher unter der Bezeichnung Tussah de Gorée zu 7 Fr. 50 (Sis. weiter
an die Firma Boutet frères & Cie in Paris. Am 11. September 1899 teilte
der Beklagte den Klagern mit, es sei ihm nicht möglich, die verkaufte
Ware zu liefern, weil sein Lieferant ihm dieselbe nicht zu liefern
vermöge, indem die Ernte der fraglichen Seide in Japan durch einen
Cyklon und durchs Überschwemmungen vollständig zerstört worden sei. Die
Kläger protestierten hiegegen und beharrten auf der Effektuierung der
Bestellung Der Beklagte seinerseits bestätigte, dass er von seinem
Verkäufer im Stiche gelassen worden sei und die Entschädigungsansprüche
der Kläger abwarte. Zn: Februar 1900 schrieb der Beklagte den Klägern,
ein Teil der bestellten Seide werde jetzt, der Rest zu einer spätern,
noch nicht genau bestimmbaren Zeit abgehen. Die Kläger lehnten jedoch
die Annahme als verspätet ab. Durch Urteil vom 8. Mai 1900 wurden
sodann die Kläger durch das Tribunal de commerce inLyon gegenüber
ihren Abnehmern Beute-t & Gie wegen Nichtlieserung zur Zahlung eines
Schadensersatzes von 3375 Fr. nebst Zins und Kosten vemrteilt. Diesen
Schaden im Gesamtbetrage von 3598 ,fg r. 30 (Stà verlangen nun dieKläger
mit der vorliegenden Klage vom Beklagten ersetzt, und ausserdem fordern
sie noch 750 ssi-r. als entgangenen Gewinn (50 Cis. per Kilogramm auf
dem verkauften Quantum von 1500 Kilogratnm). Der Beklagte selbst hatte
den Verkauf an die Kläger abgeschlossen auf Grund eines Kaufvertrages,
den er mit der Firma ZR. Hanser & Cie. in Basel im Juni 1899 über
1500 Kilogramm Kliriwata I nach Muster zu 6 Fr. 50 Cis-. vereinbart
hatte. Die Firma Hauser & Ele. ihrerseits hatte dem Beilagten erklärt,
aus denselben Grunden nicht liefern zu können. Der Beklagte beantragte
gegenüber den Klägern Abroeisung der Klage und verkündete gleichzeitig
der Firma R. Hauser & Cie. den Streit für den Ball, dass er den Klägern
gegenüber Schadeneriatz leisten müsste. Seinen Antrag auf Abweisung
der Klage begründete der Beklagte mit der Unmöglichkeit der Erfüllung,
und bemerkte zur Streitverkundung, er nehme aus die Streitberufenen
den Regress für alles-, wozu er den Klägern gegenüber oerurteilt werden
sollte; die Streitberusenen

214 Civilrechtspflege.

hätten ihm die in Aussicht gestellten Nachweise für die behaupteten
Naturereignisse in Japan nie vorgelegt, so dass er auch seinen Abnehmer-re
gegenüber diese Angaben nicht habe belegen können. Die Streitberufenen
ihrerseits beantragten Abweisung der Klage und eventuell die Abweisnng
der Streitverkündung, indem sie im wesentlichen geltend machten: Die
Kuriwata, welche der Beklagte von ihnen gekauft habe, sei eine bestimmte
Art Seide, welche nur im Süden von Japan produziert werde. Im Oktober
1899 haben sie von ihrem Hause Jardine Matheson & (Sie. in Yokohama,
von dem sie die betreffende Seide gekauft haben, die Mitteilung erhalten,
dass die Kuriwata durch einen Typhon, der den Süden von Japan verwüstete,
vernichtet worden sei. In der Folge sei ihnen diese Mitteilung mehrfach
von ihrem VerkäUfer bestätigt worden, unter Beilegung eines Ausschnittes
aus einer Zeitung aus Hongkong. Die Kuriwata-Tussah-brillantine sei
eine' wilde Seide, die auf den Bäumen im Süden Japans gewonnen merde,
weshalb der Ertrag ganz von der Witterung abhänge. Anderwärts sich
die Ware zu beschaffen, sei ausgeschlossen gewesen, da die frühem
Ernten verbraucht gewesen und neue auch zu den höchsten Preisen nicht
erhältlich gewesen sei. Die Lieferung sei daher sowohl für den Beklagten
als für die Streitberufenen durch höhere Gewalt oder Zufall unmöglich
geworden. Die Kläger treffe ein Verschulden, dass sie diese Thatsachen
im Prozesse gegen Bontet & ()ie nicht angeführt haben. Eventuell sei die
Regressklage des Beklagten als unbegründet abzuweisen; einmal wegen der
Unmöglichkeit der Erfüllung, und sodann weil der Beklagte die Kläger zur
Einklagung eines hohen Schadens aufgefordert habe, statt die Auffassung
der Streüberufenen bei den Klägern zur Geltung zu bringen und sich am
Prozesse gegen Boutet zu Beteiligen. Vor der ersten kantonalen Jnstauz
anerkannten die Kläger, dass das vorgelegte Muster sich mit der von
ihnen gekauften Ware decke. Durch Urteil vom 8. März 1901 hat die erste
Instanz dahin erkannt, der Beklagte werde verurteilt, an die Kläger
3593 Fr. ZO Cts. nebst Zins à 50/0 seit 25. Mai 1900 und 750 Fr. nebst
5 0/o Zins vorn 5. Juli 1900 (Tag der Klage) an zu bezahlen, und die
Streitberufenen werden verurteilt, dem Beklagten alles zu ersetzen,
was er hienach den Klägern zu zahlenII. Obligationenrecht. N° 25. 215

haben werde. Durch das eingan s sub A an e " ' sdieLVgxinstanz diese
Entscheidunggbestätigt. g fuhrte Urtell hat . achdem die Streitberufenen
ihren vor der er

gestellten Eventualantrag haben fallen lassen, und nftkinnkctllzstszk
Hauptantrag auf Abweisnug der Klage festhalten, ist nur-noch das
Rechtsverhältnis zwischen den Klägern, Bavier & Cie. und dem Beklagten,
J. vaf, Gegenstand des Prozesses und, vom Bundesgericht zu beurteilen. Die
Streitberufenen N.Hauser FzCie shaben ihre Regresspflicht gegen den
Beklagten ebentuess anerkannt sodass ihr Rechtsverhältnis zum Beklagten
der richterlichen Unter: suchung und Feststellung nicht mehr bedarf;
sie bestreiten lediglich noch, indem sie als Streitberufene (im eigenen
Interesse) die Rechtsstellung des Beklagten wahren, die von den Klägern
diesem gegenüber geltend gemachte Entschädigungsforderung Zur Entscheidung
über diese Forderung nun ist das Bundesgericht kompetent. Wie die übrigen
Voraussetzungen der bundesgerichtlichen Kompetenz gegeben sind, so ist
auch eidgenössisches Recht anwendbar, denn es handelt sich um eine,
der Regelung durch den Parteiwillen anheimgegebene Vertragswirkung,
und nun sind vor den kantonalen Jnstanzen die Parteien ohne weiteres
davon ansgegangen, es sei eidgenössisches Recht anwendbar, so dass nach
der konstanten Rechtssprechung des Bundesgerichts anzunehmen ist, sie
haben beim Vertragsschlnsse das eidgenössische Recht als das auf ihre
Beziehungen anwendbare örtliche Recht erachtet und es sei folgeweise
das eidgenbssische Recht massgebend. '

3. In der Sache selbst ist der Klage prinzipiell einzig die Einwendung
entgegengehalten worden, es sei die geschuldete Leistung durch Umstände,
welche der Schuldner nicht zu verantworten habe unmöglich geworden und
es gelte daher die Forderung nach Art. 145 O.-R. als erloschen. Für die
Beurteilung dieser Einrede ist in erster Linie festzustellen, welche
Leistung geschuldet wurde und hiefür kommt es, nach dem oben Gesagten,
ans den Inhalt

des zwischen den Klägern und dem Beklagten abgeschlossenen Vertrages
an. Darnach waren verkauft 1500 Kilogramm soie drit-

Iantjne, wobei unbestrittenermassen unter dieser Bezeichnung diejenige
Warengatlung verstanden war, welche das vorgelegte Muster

darstellta und welche in dem Verkaufe der Streüberufenen an den

xxvn, 2. {901 15

Givilrechtspfleseo 215

' ' der Kläger an Boutet.

als Kuriwata, in dem Berkaufe . · = Îîggtedîgegen als Tussah de Gorée
bezeichnet wurde. Eine be

timmte Provenienz der Ware war ausdrucklich nicht bediäiggen,.

b e en ergab sich dieselbe allerdings insofern, als die are,.

nÎeÎcIÎe durch das Muster dargestellt wird, das 127185031733;-

' ' " dukt einer eon er ss

e als Kuriwata bezeichnete Pro =

SzbächSeidenwürmer (caliguia Jupoiitca) nur, oder AJoch sttoaotrlv

ie end nur in Japan voi-kommt. Dies ist von der . oriln 's.

gstgestellt und entspricht auch dem Akteninhcäge Eîerîînîzèodîîss "
' are -

um einen Gattungskauf uber eine ' , . , .

tdiîîtr-lèîzébiet örtlich verhältnismässig begchgankt isäz
uiîxîîgaîînîîeîîé

' deutet a en, an

wie die Klager selbst ange . . · ' Mm m ' ' ' ltnisinassig geringen g

s knows ebietes nur in verha · .iîiîèommeî scheint. Dagegen ist nicht
anzuerkennen, dass Let

stungsgegenstand mir Kuriwata der Kampagne von 1899/1900--

' ' llerdin s wohl richtig, dass nach der Besztirkikidikitnghcherj
Elzeesrscllzsiiffuongsfristg in erster Linie an Liefernnglvog Kuriwata
dieser Rampaggevgebééltftmgäägzäbfi5115231333? IssI geliefert werden
durfte, a ein e i Were Ware in der benur Ware dieser Kampagne, nicht
auch _ . Grund

' ' ' ' ' werden durfe, und es ware ein stimxxstchkiteifiglufrrigt
TTTesEriteferungsgegenstandes in _ diesen Hinsicht gäb-nicht
recht einzusehen Leistungsgegenstand Lin obligatio;1;) war demnach
eine bestimmte Quantität (1000 _ gilogrgtxxg ne...,wenn auch nicht
ausschli;filitchk,l;o gäkchkramfghne riijxitere Spe' °" vorkommenden r i
e , . . ;Iitaiiiäififiiig insbesondere ohne Beschränkung auf die Ware
einer besTmTLFtJecshsieäkaTikifthb die beklagte Partei bewiesen habe
dass'dîî ii dieser Weise bestimmte schuldige Leistung dgrchchuxx stände
welche sie nicht zu verantworten habegihkrfjundmr gLeisiMg worden sei,
so ist zu bemerken: Die Unmoglich ei. terchen dar-

' d vom Beklagten und den Streitberufenen imfwesen i a... Ill;
abgeleitet, dass die Kuriwata-Ernte 1899/1900 inddenitxavper; nischen
Produktionsgebieten durch einen Tvphon undt wîîden sei bundene
Überschwemmungen nahezu ganzlich zeis or anderweitig und dass es im
Herbst 1899 unmoglich gewesen sei,lI. Obligationenrecht. N° 25. 217

Ersatzware zu beschaffen. Auf Grund der gegenwärtigen Akten nun kann
die Einrede der Unmöglichkeit der Lieferung jedenfalls deshalb nicht
gutgebeissen werden, weil deren thaisächliche Unterlagen nicht bewiesen
find. Was der Beklagte und die Streitberufenen an Beweismitteln für ihre
Behauptungen vorgelegt haben, ist in der That nicht beweisend. Für die
von ihnen behauptete Zerstörung der Kuriwata-Ernte durch einen Typhon
haben sie (ausser den selbstverständlich nicht beweisenden Erklärungen
des Hauses Sardine Matheson & (Sie. in Yokohama und seines Teilhabers)
nichts vorgebracht als einen, angeblich einein Journal von Hongkong
entstammenden kleinen Zeitungsausschnitt, welcher allerdings von einem
neulichen Typhon spricht; dieser Zeitungsaus-schnitt beweist jedoch,
von allem andern abgesehen, deshalb für die vorliegende Frage nicht
das mindeste, weil er von einem, durch den Typhon ander Kuriwata-Ernte
verursachten Schaden nicht spricht und nicht einmal ergibt, dass der
Typhon das, ja gerade nach den Behauptungen der Streüberufeiien räumlich
sehr beschränkte Produktionsgebiet der Kuriwata vernichtend betroffen
hat. Demnach kann es sich denn nur fragen, ob die vorinsianzliche
Entscheidung einfach zu bestätigen, oder ob nicht die Sache zur weitern
Beweiserhebung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. 5. Die Vorinstaiiz
hat nun die angetragenen Beweise, insbesondere die Erkundiguug beim
schweizerischen Konsulat in Japan aus einein doppelten Gesichtspunkte
als unerbeblich abgelehnt, einmal weil der Kaitsalzusaminenhang zwischen
dem Typhon und der Nichtlieferung der Ware nicht nachgewiesen und auch
nicht nachweisbar sei, und die Erkundignng beim schweizerischen Konsulat
aller Voraussicht nach ergebnislos bleiben weirde, und zweitens weil,
auch wenn ein solcher Kausalzusammenhang bestünde, die Streitberufenen
von der Haftpflicht für die Richtlieferung nicht befreit waren, indem
sie dadurch, dass sie die in ihrer Beschaffung allerlei Zufälligkeiten
unterworfene Ware fest verkauft haben, ohne sie zu besitzen, das Risiko
der Beschaffung der Ware übernommen haben. Die gegen diese Ausführungen
gemachten Einwendungen

der Verufungskläger erweisen sich nicht als begründet Die Schultz,

deren Erfüllung unmöglich geworden sein soll, ist, wie oben bemerkt,
eine Gattungsschuld. Das Obligationenrecht enthält nun

218 Civilrechtspflege.

nicht (wie z. B. das deutsche bürgerliche Gesetzbuch in § 279)
Spezialvorschriften über die nachträgliche Unmöglichkeit der Erfüllung bei
Gattungsschulden, sondern es gilt dafür lediglich der allgemeine Grundsatz
des Art. 145 D.M., dass die Forderung als erloschen gilt, soweit durch
Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung
unmöglich geworden ist. Aus der Natur der Gattungsschuld folgt aber,
dass eine (nachträgliche) den Schuldner befreiende Unmöglichkeit der
Erfüllung bei derselben nicht leicht eintreten kann. Denn der Umstand,
dass diejenigen individuellen Sachen, welche er zu liefern gedachte,
durch Zufall zu Grunde gingen, befreit den Schuldner einer Gattungsschuld
nicht, dieser bleibt vielmehr verpflichtet, sich rechtzeitig Ersatzware
zu verschaffen und diese zu liefern. Dagegen wird allerdings auch der
Schuldner einer Gattungsschuld befreit, wenn überhaupt die

Leistung aus der versprochenen Gattung durch von ihm nicht zu '

verantwortende Umstände ihm unmöglich geworden ist. Eine blosse,
wenn auch noch so unverschuldete, und noch so empfindliche Erschwerung
der Erfüllung hingegen befreit den Schuldner nicht; derselbe ist eben
verpflichtet, alles was möglich ist, und nach den Grundsätzen der guten
Treue erwartet werden kann, zu thun, um sich den Leistungsgegensiand
rechtzeitig zu sichern.

6. Nun haben die Streitberufenen zum Beweise (durch Erkundigung beim
schweizerischen Konfulat in Japan) verstellt, dass die Kuriwata-Ernte
1899/1900 des japanischen Produktionsgebietes durch einen Typhon
und Überschwemmungen fast gänzlich vernichtet worden sei und dass in
dieser Kampagne fast keine Kuriwata ans Japan ausgeführt worden sei;
sie haben im fernern den Beweis durch Sachverständige dafür angeboten,
dass es in der Zeit vom September 1899 bis Juni 1900 unmöglich gewesen
fei, Ersatzware zu finden und zu kaufen. Wenn nun für Ablehnung dieser
Beweisanträge die Vorinstanz unter anderm darauf abgestellt hat, dass
die beantragte Erkundigung beim schweizerischen Generalkonfulat in
Yokohama aller Voraus-ficht nach resultatlos bleiben müsse, weil sich
für einen so unbedeutenden, in keinen offiziellen Berichten behandelten
Exportartikel, wie Kuriwata, nach zwei Jahren nicht mehr konstatieren
lasse, was der Typhon für einen Einfluss auf die Ernte gehabt habe,
so ist diese Ausführung eine prozessrechtliche und als solche der
NachprüfungII. Obligationenrecht. N° 25. 219

des Bundesgerichts entzogen. Allein auch abgesehen hiean find die
Beweisantxäge der Berufungskläger nicht dec-art, dass durch eine
Beweiserhebung über dieselben der den Berufuugsklägern obliegende Nachweis
der zufälligen unverschuldeten Unmöglichkeit der Erfüllung erbracht
werden könnte. Sie sind hiefür viel zu unbestimmt und vag gefasst. Die
Berufungskläger behaupten nicht, da}; die ganze Kuriwata-Ernte 1899/1900
durch einen Tnphon und Uberschwemmungen zu Grunde gegangen sei,
sondernnur, dass dieKuriwata-Ernte fast gänzlich vernichtet worden
und dass in der Kampagne 1899/1900 fast keine Kuriwata aus ciapan
verschifft worden sei. Es ist denn übrigens auch aus denæAkten und den
eigenen Vorbringen der Streitberufenen ersichtlich, dass keinenfalls die
ganze Ernte zu Grunde gegangen sein kann; so hat z. B. der Verkäufer der
Streitberufenen nach dem behaupteten verheerenden Typhon eine teilweise
Lieferung von 5-10 oder 12 Pieuls in Aussicht gestellt. Möchte nun
auch bestätigt werden, dass die Kuriwata-Ernte 1899/1900 fast gänzlich
vernichtet worden sei, so würde dadurch doch nicht ausgeschlossen,
dass die Erfüllung des streitigen Kaufes nichtsdestoweniger möglich
blieb, sofern nur die äussersten Anstrengungen hiefür gemacht, auch
aussergewöhuliche Bemühungen und Opfer nicht gespart wurden, um die
überhaupt disponiblen Warenvorräte zu diesem Zwecke zu verwenden; dies
umsomehr, als ja nicht unbedingt Ware der Kampagne 1899/1900 geliefert
werden musste, sondern auch ältere Ware geliefert werden konnte, und nun
nicht als feststehend anzunehmen ist, dass solche ältere Ware überhaupt
nicht mehr zu erlangen gewesen sei. Die Berufungskläger haben allerdings
zum Beweise durch Sachverständige verstellt, dass es in der Zeit vom
September 1899 bis Juni 1900 unmöglich gewesen sei, Ersatzware zu finden
und zu kaufen. Allein abgesehen davon, dass dieser Beweisantrag nicht
ausdrücklich auch der Beschaffung älterer Ware erwähnt, so könnte doch
von einer nachgewiesenen eigentlichen Unmöglichkeit der Beschaffung
von Ersatzware nur dann gesprochen werden, wenn solche überhaupt nicht
vorhanden war, wenn daher nicht nur die sämtliche Ware der Kampagne
1899/1900 zerstört, sondern auch die ältere Ware überall vollständig
aufgebraucht war. War überhaupt noch, wenn auch vielleicht nicht auf
gewöhnlichem offenem Markte, zur Erfüllung taugliche Ware vorhanden, so

220 Civilrechtspfiege.

lag an sich die Möglichkeit vor, dieselbe, wenn auch mit erhöhtem
Kostenaufwande, für die Erfüllung der übernommenen Verbindlichkeit zu
gewinnen, und es kann daher von einer nachgewiesenenk vom Schuldner nicht
zu verantwortenden Unmöglichkeit der Erfüllung nicht die Rede sein· Denn
nach Gestaltung des vorliegenden Rechtsverhältnisses wo es sich um eine
noch nicht im Besitze des VerkäUfers befindliche Ware handelte, und die,
wie den Verkäufern bekannt war, oder bekannt sein musste, nur in engen
Produktionskreisen und in nicht sehr grossen Quantitäten produziert wird,
so dass deren Beschaffung leicht auf Schwierigkeiten stossen fornite,
wurde durch einen unbedingten Verkauf der 'Ware auf festen Termin hin
für den Verkäufer jedenfalls die Verpflichtung begründet, die äusserste
Umsicht und Sorgfalt aufzuwenden, um sich die von ihm versprochene Ware zu
sichern und dafür weder vermehrte Mühe noch ausser-gewöhnliche Kosten zu
scheuen. Die Berufungskläger haben allerdings auch zum Beweise herstellt,
dass ohne das Dazwischentreten des Typhons und der Uber-

schwemmungen die Beschaffung des verkauften Quantums ohne

weiteres möglich gewesen ware. Allein es liegt doch bereits nach den
gegenwärtigen Akten und nach den eigenen Vorbringen der Streitberufenen
vor, dass es sich um eine Ware handelte, deren Beschaffung in grössern
Quantitäten, ihrer Natur nach, leicht auf Schwierigkeiten stossen
konnte. Nun haben die Berufungskläger weder zum Beweise verstellt,
dass die ganze Gattung, aus welcher zu liefern war, untergegangen sei,
noch auch den Beweis kon-

kreter Thatsachen anerboten,. aus denen sich ergeben würde, das; sie
zur Beschaffung der verfprochenen Ware aus der Ernte von-

1899/1900 oder aus älteren Beständen, die äusserste Mühe und
Sorgfalt, ohne Rücksicht auf die Kosten, aufgewendet haben, und dass
nichtsdestoweniger die Beschaffung der Ware sich als unmöglich erwiesen
habe. Die von ihnen wirklich gestellten Beweisanträge sind zum Beweise
unverschuldeter Unmöglichkeit der Erfüllung untauglich. Demnach ist denn
die auf diesen Befreiungsgrund gestützte Einrede zu verwersen. Denn
es ist klar, dass der Beklagte oder die Streitbernfenen sich zu ihrer
Exkulpation nicht etwa einfach darauf berufen können, sie haben auf
die richtige Erfüllung seitens ihrer Vormänner gezählt und zählen
dürfen. 7. Muss demgemäss die Klage grundsätzlich gutgeheissen
werden,ll. 0biigali0nenrechi. N° 26. 221

so ist auch in quantitatider Beziehung die vorinsianzliche Entscheidung
einfach zu bestätigen. Denn es liegt durchaus nicht vor, Dass die
den Klägern zugesprochene Schadensersatzsumme übersetzt ware. Die
Entschädigung,sp zu welcher die Kläger gegenüber ihren Abnehmern durch
das Handelsgericht in Lyon verurteilt wurden, und deren Ersatz sie mit
Recht vom Beklagten, als eines durch Ldessen Nichterfüllung verursachten
Schadens, verlangen, erscheint durchaus nicht als übermässig, und
ebensowenig liegt ein Grund dor, ihnen Ersatz des entgangenen Gewinnes
zu verweigern. Uin seinen Schaden, welcher bei Eingehung des Vertrages
nicht als Folge der Nichterfüllung vorausgesehen werden konnte, handelt
es sichs offenbar nicht; im Gegenteil war diese Schaden-Isong da es sich
um ein Prodnkt handelte, welches bestimmt und geeignet war, rasch von
Hand zu Hand zu gehen, beim Vertragsschlusse sehr wohl voraussehbar.
Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und daher das Urteil des
Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom 29. April 1901 in allen
Teilen bestätigt.

26. Urteil vom 8. Juni 1901 in Sachen Äschbach gegen Eidgenossenschaft.

I laftbarkett des Tierhatters, Art. 65 0.-R. Für die. etc-sie Haftbarirett
der Eidgenossensckaft wegen Uebertretunyen der Strasse);peie'zei, die
ihre Beamten oder Angestellten begehen, ist ausschliesslisn das scîeweiz,
Obie'gationenrecht massgebend. Art. 62 ().-R.; die Eidgenossenschafl
ist nicht Geschäftsherr ihrer Bereiter. Verschulden des Beree'ters,
der den Schaden unmittelbar verursacht hat .9

A. Durch Urteil vom 15. März 1901 hat das Obergericht Des Kantons
Aargau erkannt:

R. Äschbach und die Eidgenossenschaft sind mit ihren RekursBegehren
abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das
Bundesgericht erklärt.