738 Givilrechtspflege.

gage Investement Syndicate ) et qu'au moins dans un cas, concernant
le témoin TeII Sandoz, ils ont conclu en réalité des affaires
hypothécaires. L'instance cantonale ne pretend pas que ce témoin ne seit
pas digne de foi, et rien, dès lors, ne permet de lui réfuser créance
lorsqu'il dépose sur ses observations propres et personnelles.

'Z'. La demande, en tant que foudée sur l'art. 192, al. 1 CO., doit des
Iors étre repoussée; elle doit aussi etre rejetée en tant que basée
sur les art. 18 et suiv. CO., seit sur l'erreur essentielle. 11 ne
peut d'abord ètre question d'une erreur sur la personne dans le sens de
l'art. 20 ibidem, dont Pan-et attaqué fait état. En effet le demandeur
n'était nullement dans l'erreur en ce qui concerne la personne de son
co-contractant, et c'est I'erreur sur la personne avec laquelle on
con-traete qui. est seule visée à. l'art. 20 précité. Une erreur sur

la personne, non pas de la personne avec laquelle on con-'

tracte, mais du debito? cessas, dont la partie opposante au recours paraît
aussi vouloir faire état, apparaîtrait, non point comme une erreur sur la
personne, mais surl'objet du contrat (art. 19, Chiffre 2 CO.). Toutefois
il ressort de tout ce qui precede qu'on ne se trouve pas en présence
d'une erreur de ce genre ; les droits existant réellement sont absolument
identiques avec ceux qui ont été cédés, et une erreur ne pourrait exister
que sur des circonstances qui ont de l'importance seulement au point de
vue de la réalisation de la créance objet de la demande, et nullement en
ce qui a trait à son identité juridique ; or il est bien evident qu'une
semblable erreur ne peut étre qualifiée d'essentielle.

Par ces motifs,

Le Tribunal fédéral prononce:

Le recours est admis, et le jugement rendu entre parties par le Tribunal
cantoria] de Neuchatel, les 6 avril et 17 mai 1900, est reforme en
ce sens que les conclusions de la demande sont deelarees mal fondees,
et que les conclusions libératoires de la partie défenderesse lui sont
adjugées.III. Ohligationenrecht. N° 92. 739

92. Urteil vom 10. November 1900 in Sachen Egger &. Vanr gegen Wilisch
& Cie.

Zulässigkeii der Bemfung. Letztinstanzliches kanionales Haupturteil,
oder Seniedsgericnisurteü ? (Art. 58 Org.-Ges.) Anwendung eidgenössischen
oder ausländischen Beektes? (Ari. 56 und 57 cod.) Kauf; Klage auf Zahlung
des Kaufpreises; Wandelungseinrede (Art. 243 17". ().-R.). Wegbedingen
der Gewährspflickt? Abschluss des Vertrages, Art. 5 0.-R. Umfang
der Gewänrspflinhä. Verwirkung der Mdngelr-üge wegen Verspätung und
wegen späteren Veränderungen der gekauften Suche? Vin-wirkung wegen in
Gebrauolwetzung derselben ? Schadenersatz bei Wandelung, Art. 253 0.-R.

A. Durch Urteil vom 21. Juni 1900 hat das Qbergericht des Kantons
Unterwalden nit dem Wald erkannt:

1. Die Beklagten haben an Kläger 3000 Fr. nebst Zins zu 50/0 seit dem
1. Juli 1899 zu bezahlen, vorbehälilich Kläger nicht vorzieht, innerhalb
14 Tagen vom Inkrafttreten des Urteils an gerechnet, die Presse im
Rotzloch in natura zurückzunehmen.

2. Die Widerklage sei abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten und Widerkläger die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, es sei ihre der Klage
entgegengehaltene Wandelungseinrede begründet zu erklären, und es sei
demnach die Klage abzuweisen und die Forderung der Widerkläger von
4000 Fr. nebst Zins und Kosten gutzuheissen. Mit Eingabe vom 20. Juli
1900 erklären die Kläger und Widerbeklagtenz sie bestreiten zunächst
die Kompetenz des Bundesgerichtsz für den Fall aber, dass sich das
Bundesgericht kompekent erklären sollte, schliessen sie sich der
Berufung an und beantragen, es sei das vorinstanzliche Urteil im Sinne
einer vollständigen Zusprechnng des Klagebegehrens abzuändern und daher
zu erkennen: Der Beklagte habe den Klägern 4000 Fr. nebst Zins zu I")
0/0 seit dem 1. Juli 1899 zu bezahlen. In der heutigen Hauptverhandlung
erneuert der Anwalt der Beklagten und Widerkläger seinen Berufungsantrag
Der Anwalt der Kläger und Widerbeklagten hält zunächst an seinem Antrag,
auf die Berufung wegen Jnkompetenz des Bundesgerichis nicht einzutreten,
fest, und macht

740 Civilrechtspflege.

zur Begründung dieses Antrages geltend, die Sache sei nicht
nach eidgenössischem, sondern nach dem am Wohnort der Kläger und
Widerbeklagten geltenden ausländischen Recht zu beurteilen, es gehe auch
aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor-, dass dasselbe in Anwendung
des eidgenössischen Rechts ansgefällt worden sei, so dass somit die in
Art. 56 Q.-G. aufgestellten Erfordernisse der Berufung nicht vorhanden
seien; sodann sei der Rechtsstreit gemäss Vereinbarung der Parteien beim
Vermittlungsvorstand, mit Umgebung des Kantonsgerichts, direkt beim
Obergericht anhängig gemacht worden; das Obergericht habe somit nicht
in seiner verfassungsmässigen Stellung als staatlicher Gerichtshof,
sondern in der Stellung eines Schiedsgerichts geurteilt, und es mangle
deshalb auch nach Art. 58 O-G. die Kompetenz des Bundesgerichts. Eventuell
beantragt er, die Hauptberusung als materiell unbegründet zu verwerfen,
und dagegen die Anschlussberufung gutzuheissen. Der Anwalt der
Beklagten und Verusungsx kläger bestreitet die Richtigkeit der erhobenen
Koindetenzeinrede und beantragt Abweisnng der Anschlussberufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die von den Klägern und Widerbeklagten erhobenen Einwendungen gegen
die Kompetenz des Bundesgerichts sind nicht begründet Die vorliegende
Streitfache hat allerdings nicht den ordentlichen kantonalen Jnstanzenzug
durchlaufen, indem die Parteien sie statt an das erstinstanzliche
Kantonsgericht direkt an die zweite Instanz, das Ober-gericht, gebracht
haben, das Obergericht also thatsächlich nicht als Appellationsinstauz
geurteilt hat. Allein dieser Umstand ändert daran nichts, dass das
angefochtene Urteil sich als ein in der letzten kantonalen Instanz
erlassenes Haupturteil qualifiziert; denn ein zureichender Grund für
die von den Klägern und Widerbeklagten vertretene Ansicht, dass nach
der Indwaldenschen Gerichtsverfassung bei einem solchen Uberspringen der
untern kantonalen Instanz das Obergericht nicht in seiner gewöhnlichen
Stellung als staatlicher Gerichtshof, sondern als Schiedsgericht urteile,
ist nicht vorgebracht worden, und auch nicht ersichtlich. Jnsbesondere
gibt auch das angefochtene Urteil selbst keinerlei Anhaltspunkte, um auf
eine schiedsgerichtliche Behandlung der Sache zu schliessen. Was sodann
das anzuwendendeIII. Ohligationenrecht. N° 92. 741

Recht anbelangt, so geht die Klage auf Bezahlung des Kaufpreises
für eine Ziegelpressmaschine, welche die in Deutschland wohnenden
Kläger den in der Schweiz wohnenden Beklagten verkauft und geliefert
haben, welcher Klage die Beklagten den Anspruch auf Wandelung und
Schadenersatz wegen nicht gehöriger Erfüllung entgegensetzen. Es
handelt sich somit um Ansprüche, welche ihrer rechtlichen Natur nach zu
einer bundesrechtlich geordneten Materie gehören, und da die Parteien
beiderseits sich ausschliesslich auf das eidgenössische Recht berufen,
und dadurch zu erkennen gegeben haben, dass nach der Vertragsmeinung
Jnhalt und Wirkung des zwischen ihnen abgeschlossenen Rechtsgeschäfts
nach diesem Recht beurteilt werden sollte, so ist dasselbe gemäss
konstanter Praxis des Bundesgerichts anwendbar. Nach welchem Recht,
ob nach deutschem oder nach eidgenössischem, die Vorinstanz geurteilt
habe, wird in den Entscheidungsgründen nicht ausdrücklich gesagt. Bei
diesem Stillschweigen ist aber anzunehmen, dass sie das inländische
Recht, welches ja auch einzig von den Parteien angerufen worden ist,
angewendet habe. Die Zulässigkeit der Berufung steht demnach auch in
Hinsicht auf Art. 56 O.-G. ausser Zweifel.

2. Ju Bezug auf den Vertragsabschluss und die ihm vorangehenden
Verhandlungen, und in Bezug auf die Lieferung des Kaufgegenstandes
ist hervorzuheben : Auf eine Annonee hin, welche die Beklagten in der
Thonindustriezeitung hatten erscheinen lassen, offerierten ihnen die
Kläger am 30. Juni 1898 eine englische Trockenpresse für Ziegelsteine,
Kniehebelpresse, bestes System, Leistung 12,000 Steine und gaben
ihnen sodann am 6. Juli 1898 nähere Auskunft über dieselbe, wobei sie
u. a. bemerkten: die Presse sei bisher nur für Chamottesteine verwendet
worden; der Preis würde 4000 M. ab Station Hornberg betragen, zahlbar
per Kasse bei Abnahme mit 20Xz Seonto oder gegen viermonatliches Accept,
Garantien würden die Kläger nicht libernehmen, sie müssten die Beklagten
vielmehr einladen, die Presse bei ihnen (in Homberg) zu bestehn-gern Mit
Schreiben vom 9. Juli bezeichneten die Beklagten den geforderten Preis
für eine gebrauchte Presse, die ohne jegliche Garantien auf blank-es
Risiko übernommen werden sollt-, als einen enorm hohen, und formu-

742 Giviirechtspflege.

lierten ihrerseits Kaufsbedingungen, aus welche jedoch die Kläger in
ihrer Antwort vom 13. Juli 1898 nicht näher eintraten; sie sprachen
indessen die Erwartung aus, dass sie sich mit den Beklagten über den
Preis wohl werden einigen können, und bemerkten, sie hätten die Presse
der Maschinenfabrik zum Reinigen und Instandsetzen übergeben, und werden
den Beklagten mitteilen, wann dieselbe fertig sei. Am 3. November 1898
nahmen die Beklagten die seit diesem Schreiben der Kläger vom 13. Juli
ruhende Korrespondenz wieder auf, indem sie fragten, ob die Presse
noch zur Disposition stehe und zu welch äusserstem Preis sie zu haben
wäre. Sie wiederholten diese Anfrage am Z. Januar 1899 relegraphischz
mit Brief vom gleichen Tage bestätigten die Kläger den Empfang dieses
Telegramms und bemerkten sodann: Wir waren leider nicht in der Lage,
auf Ihren vorhergehenden Brief zu antworten, da ein hiesiger Baumeister
die Presse für Sandkunststeine kaufen will und Uns ein weit besseres
Gebot gemacht hat, als wir Ihnen seiner Zeit offerierten. Die Presse
ist in einer hiesigen Maschinenfabrik gebrauchsferiig ausgesetzt, und
es handelt sich nur darum, den betreffenden Versuch zu machen, wozu vor
der Hand noch keine Gelegenheit war. Da Ihr Vorschlag nun dahin gieng,
die Presse für den gleichen Zweck zu benutzen, so wollten wir auf alle
Fälle den Versuch erst hier gemacht haben, denn wir wollen nicht das
Risiko laufen, dass Sie die Presse als nicht für Ihren Zweck geeignet
erklären würden. Wenn der Versuch aber ordentliche Steine hier liefert,
wie wir ganz ohne Zweifel annehmen, denn ganz ähnliche Pressen sind für
den gleichen Zweck in unserer Nachbarschaft in Betrieb, so haben wir uns
dem hiesigen Baumeister gegenüber vorbehalten. Ihnen vorher Mitteilung
zu machen und Ihnen auch unter gleichen Bedingungen den Vorzug zu geben.
Mit Schreiben vom 12. Januar teilten die Beklagten den Klägern mit,
dass sie an ihre Adresse 10 Säcke mit Cementrohmehl abgehen lassen, und
ersuchten sie, nun mit verschiedenen Wasserzusätzen von circa 4 120,i0
Pressversuche anzustellen, und die Haltbarkeit der Siegel in der Kälte
und Hitze festzustellen Am 7. Februar teilten die Kläger den Beklagten
das Resultat der angestellten Versuche mit, indem sie ihnen schrieben:
Wir teilen Ihnen mit, dass wir gestern Versuche.... Ohligationenrecht. N°
92. 743

mit Ihrem Material auf unserer Presse gemacht haben, und unserer Meinung
nach eignet sich die Presse in ganz vorzüglicher Weise zur Verarbeitung
Ihres Materials-. Wir haben der Masse 13 0/0 Feuchtigkeit zugesetzt,
glauben aber, dass sich diese Fenchtigkeit noch herabsetzen lassen
wird. Wir haben die Presse noch etwas anders einstellen lassen und
wollen heute oder morgen die Versuche wiederholen. Die Siegel, so
wie sie aus der Presse kommen, sind sofort transportsähig und lassen
sich auf einander setzen, unserer Meinung nach, so hoch man will. Wir
fragen nun an, ob Sie jemand nach hier senden wollen, um dem Arbeiten
der Presse zuzusehen, oder ob Sie dies nicht für nötig halten. Wenn
die Presse einmal so eingestellt ist, wie sie dauernd arbeiten soll,
so glauben wir, dass Sie sehr zufrieden sein werben, denn bei Ihrem
Material dürfte Verschleiss und Betriebsstörungen auf ein Minimum
reduziert sein Wir haben s. Bt. stark kieselhaltige Chamottesteine damit
hergestellt, und obwohl die Verarbeitung dieses Materials im Verhältnis
zu dem Ihrigen ganz ungemein schwierig war, so hat uns die Presse doch
gute Steine geliefert. Auf eine telegraphische Anfrage der Beklagten:
Ist Presse versandtfähig, erbitten Kaufsbedingungen antworteten die
Kläger am 22. Februar-, laut Mitteilung der Maschinenfabrik könne
sie etwa in 14 Tagen zum Versandt gebracht werden. Es sei noch die
Dampfheizung an den Formen anzubringen und der Ventilator, welcher die
Olnng der Presssormen besorge, in Ordnung zu bringen. Für die Versuche
seien diese Teile nicht angebracht gewesen. Ferner lassen die Kläger
sämtliche Pistons mit neuen Messingplatten versehen, worauf sich die
Presse genau in demselben Zustande befinden werde, wie die Kläger sie
von England erhielten, also sozusagen nen. Als Preis wurde dann der
Betrag von4000 Franken, zahlbar aus eine Anweisung für den 1. Juli 1899,
genannt. Die Beklagten schrieben hierauf den Klägern am 27. Februar-,
sie seien bereit, die von ihnen abzugebende Kniehebelpresse zum Preise
von 3200 M. = 4000 Fr. und den übrigen Zahlungsbedingungen anznkaufen,
und ersuchen deshalb um möglichst prompte Instandstellung der Presse
und alsbaldige Zusendung derselben. Am Z. März erwiderten die Kläger,
sie hätten von dem Inhalt dieses Schreibens dankend Vormerkung genommen;
die Presse werde voraus-sichtlich

744 Civilrechtspflege.

in 8 Tagen zum Versandt kommen. Am 21. April teilten die Kläger den
Beklagten mit, dass die caschine an ihre Adresse Station Luzern
abgegangen sei. Dieselbe kam dann Ende April oder Anfanng Mai an. Am
17. Mai schrieben die Beklagten den Klägern, dass sie s. Bt. die
Presse per Bahn richtig erhalten haben, aber in einem Zustande, der
jetzt noch eine Betriebsfähigkeit für die nächsten 10-14 Tage gänzlich
ausschliesse. Ausser den Stellschrauben, die abgebrochen gewesen seien,
hätten sie die total desekte Atisrückgabel vollständig mit Exeenter,
Rolle ze. neu machen lassen müssen, desgleichen sei der Fülltrichter
und andere Teile der Maschine so defekt und verrostet und nur mit
Farbe übergestrichen, dass sie gegen 1000 Fr. erst zu verausgaben
haben, ehe sie mit der Maschine überhaupt in Betrieb kommen können. Am
7. Juni schrieben sie, die Presse sei immer noch nicht betriebsfähig Am
12.31. Mes. gaben die Kläger ihnen Anweisung für die Olung; sie rieten
ihnen an, die Dampfheizung einzuführen, und gaben ihnen mit Schreiben
vom 22. Juni Anleitung hier. Auf eine Rellamation der Beklagten, dass
die Siegel in den Formen hängen blieben, schrieben sie am 27. Juni, dies
könnte nur davon herrühren, dass die Formen mit Eisenresp. Stahlplatten
ausgekleidet seien, und Cement bekanntermassen sich an Eisen festhafte. Jn
diesem Fall müssten die Beklagten natürlich für ihren Zweck die Formen mit
Bronceresp. Messingplatten aus-kleiden. Jedenfalls müssen sie die Sache
ausprobieren und den Verhältnissen anpassen, die bei ihnen vorliegen. Mit
Schreiben vom 28. Juli teilten die Beklagten den Klägern mit, dass die
angestellten Versuche mit dem Olapparat und der Dampfheizung missglückt
seien; sie würden nun noch, gemäss dem Rate der Kläger, die Formen mit
Messing belegen lassen, sollte aber dieser Versuch auch misslingen,
so müssten sie die Presse den Klägern wieder zur Verfügung stellen und
sie mit den wegen derselben entstandenen Kosten belasten. Nachdem die
Kläger inzwischen Zahlung des vereinbarten Kaufspreises verlangt hatten,
erklärten die Beklagten am T. Augustdie Presse sei immer noch nicht
betriebsfähig, und so lange dieser Zustand danre, könne von Zahlung
nicht die Rede sein. Am 19. Oktober (an eine nochmalige Aufforderung der
Kläger zur AUnahme ihrer Tratte hin) teilten die Beklagten den Klagern
mit,HI. obligationenrecht. N° 92. 745

dass auch die Einfügung der Messingplatten nicht den geringsten Erfolg
ergeben habe. Die Presse erweise sich als absolut betriebsunsahigwund
die Beklagten seien deshalb genötigt, den Kan wegen Nichtersullung der
für denselben gestellten Hauptbedingung nunmehr sur null und nichtig zu
erklären, und vollen Ersatz ihrer direkten .îc'osten und Barauslagen,
sowie auch Entschädigung für Zeitverlust und entgangenen Gewinn im
Betrage von 4000 Fr. zu verlangen.. Die Kläger erhoben hieran gegen die
Beklagten die gegenwartige auf Bezahlung des Kaufpreises von 4000 Fr.
nebst Zins zu 5 0/9 seit dem 1. Juli 1899 gerichtete Klage. Jhr setzten
die Beklagten den Wandelungsanspruch entgegen und verlangten ausserdem
widerklagsweise eine Entschädigung von 4000 Fr. für verursachte Kosten
und entgangenen Gewinn.

. 3. Der Wandelungsanspruch wird darauf gestützt,.dass die
gelteferte Maschine für den Fabrikationsbetrieb der Beklagten un-
tauglich sei. Hiegegen wenden die Kläger ein, sie seien nicht selbst
Maschinensabrikanten, und haben den Beklagten nicht eine zu ihrem Zwecke
konstruierte, sondern eine gebrauchte Maschine verkauftf die sie eine
Zeit lang in eigenem Betrieb gehabt, dann aber aus kommerziell-technischen
Gründen ausser Berieb gesetzt haben. Soweit daher eine Gewährspflicht der
Kläger überhaupt bestehe beziehe sie sich nur auf solche Mängel, welche
dieser gelieferteri Maschine (der species) anhaften, nicht auch darauf,
dass diese Lift von Maschine (das genus) für den Zweck der Beklagten
dienlich sei; m. a. W. die Kläger haben nicht dafür einzustehen dass
das System der Maschine für die Beklagten passe, sondern (eventuell}
nur dafür, dass die Maschine in Specie nicht individuelle Mängel
habe. Ubrigens bestehe überhaupt keine Gewähr-Zpflicht der Kläger,
weil sie eine solche ausdrücklich wegbedungen haben, und weil zudem
die Beklagten die gesetzlichen Formalitäten nicht beobachtet haben,
indem speziell eine Mängelrüge offenbar verspätet erfolgt sei.

a4. Was nun zunächst die Behauptung anbetrifft, dass die Gewahrspflicht
für Mängel des Kaufgegenstandes wegbedungcn worden sei, so ist allerdings
richtig, dass die Kläger in ihrem Schreiben vom 6. Juli 1899 auf die Frage
der Beklagten, unter welchen Garantien die fragliche Presse abgegeben
wurde, geantwortet

746 cjvilreohtsptlege.

haben, Garantien würden sie nicht Übernehmen; allein auf der Basis dieses
Schreibens ist der Vertrag nicht abgeschlossen worien: Die Beklagten
haben dagegen in ihrer Antwort vom 9. Juli andere Kaufsbedingungen
ausgestellt, indem sie den Klägern vorschlugen, die Presse zu einer Probe
nach-RotztochK kommen zu lassen und beifügten, falls sich nach einer circa
teiktagigen Probezeit herausstelle, dass die Leistungen der Presse nicht
dem Betrag des Ankaufspreises (den die Beklagten zu 3000 Fr ansetzten)
entsprechen sollte, so Übel-nehmen sie entweder die Rucksendung des
ijektes, oder es solle nach gegenseitiger Ubereinkunft ein gegenseitig
konvenierender Preis festgesetzt werden. Die Veklagien haben also die in
dem Schreiben der Kläger vom 6. Juli 1899 gestellten Kaufsbedingungen,
laut welchen die Garantie wegbedungen war, abgelehnt Damit war das
Zustandekommen eines Vertragsabschlusses für einmal gescheitert, und
in den weitern Vertragsunterhandlungen, die erst mehrere Monate später
wieder aufgenommen wurden, sind die Parteien auf den fraglichen Punkt
nicht mehr zurückgekommen Es wurde in denselben eine Garantie weder
ausdrücklich vereinbart, noch wegbeduiigeii, so dass sich somit die
Haftung der Kläger einfach nach den allgemeinen, gesetzlich normierten
Grundsätzen fiber die Gewährspflicht des Verkausers sur Mängel der
Kaussache bestimmt. · 5. Darnach haften die Klager, gemäss Art. 243 O.-R.,
nicht nur für gegebene Zusicherungen, sondern überhaupt dafür, dass der
Kaufgegenstand nicht solche Mängel habe, welche seinen Wert oder seine
Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauche aufheben, oder erheblich
mindern. Diese Haftbarkeit des Verkauf-ars ist-nun freilich nicht so zu
Verstehem dass es einfach auf den auf Seite des Käusers vorausgesetzten
Gebrauch der Kaufsache ankomme, und demgemäss schlechthin entscheidend
sei, zu welchem Zwecke der Käufer die Sache erworben habe. Vielmehr
handelt es sich auch hier um nichts weiteres, als um die Pflicht des
Verkäusers, den Kan getreu einer redlichen Vertragsmeinung zu erfullen,
also die Sache zu dein vertragsmässig vorausgesetzten Gebrauche geeignet
zu übergeben. Welcher Gebrauch als vertragsmassig dor-v ausgesetzt gelten
könne, muss sich, abgesehen von besondern Beredungen der Kontrahenten,
aus den Umständen und der NaturIII. Obligationen-sacht N° 92. 747

des fraglichen Geschäftes ergeben. Als schlechthin vorausgesetzt wird
derjenige Gebrauch zu betrachten sein, dem die Kaufsache gewohnheitsmässig
ihrer wirtschaftlichen Bestimmung entsprechend, zu dienen hat. Ausserdem
kann aber ein bestimmter Gebrauch auch dann als vertraglich
vorausgesetzter erscheinen, wenn ans den Vertragsunterhandlungen
hervorgeht, dass der Käuser die Sache speziell zu diesem Gebrauche
erwerben wolle und der Verkäuser ihn durch sein Verhalten in der
Erwartung, dass die Sache hier tauglich sein werde, bestärkt. Dass nun die
Tauglichkeit der fraglichen Presse zu der von den Beklagten beabsichtigten
Verwendung schon unt desswillen als vertraglich vorausgesetzt zu gelten
habe, weil es sich hiebei um die gewöhnliche Gebrauchsbestiinmung
der Maschine handle, lässt sich allerdings nicht behaupten. Denn die
Maschine war von den Klägern als Ziegelpresse bezeichnet und offeriert
worden, und dass mit einer Ziegelpresse gewöhnlich auch Cementsteine
gepresst werden haben die Beklagten nicht dargethan Dagegen haben sie,
in der dem Vertragsabschluss vorangehenden Korrespondenz, den Klägern mit
aller Deutlichkeit zu erkennen gegeben, dass sie die Maschine zu diesem
letztern Zweck, d. h. zur Fabrikation von Cementst einen kaufen wollen,
und die Kläger haben nicht etwa eine Garantie für die Tauglichkeit zu
diesem Zwecke abgelehnt, sondern im Gegenteil ausdrücklich erklärt,
dass die Maschine hiesür mit Erfolg verwendet werden könne So haben die
Kläger nicht nur in ihrem Schreiben voin 3. Januar 1899 die Erwartung
ausgesprochen, dass sich die Maschine für die Zwecke der Beklagten
eignen werde, sondern, um dies feststellen zu können, auch Versuche mit
dem ihnen zugesandten Material der Beklagten gemacht, und ihnen hierauf
als Resultat dieser Versuche mitgeteilt, dass sich die Presse in ganz
vorzüglicher Weise zur Verarbeitung ihres Materials eigne. Aus allem
dem ergibt sich, dass der Kan in der beidseitig bestehenden Meinung und
Voraussetzung, dass der Kaufgegenstand zu diesem, den Klägern bekannt
gegebenen Gebrauch tauglich sein sollte, abgeschlossen worden ist.

6. Die gerichtlich erhobene Expertise stellt nun fest, dass die
Zgelieferte Presse zwar an verwendbarer Stelle noch einen Wert von circa
4000 Fr. haben dürfte, dass sie aber zur Verwendung als Trockenpresse
für Rotzlocher Cementrohmehl nicht tauglich sei.

xxvx, 2. 1900 49

748 Civilrechtspflege.

Es sei auch ausgeschlossen, dass die Maschine als tTrockenpresse mit
Rotzlocher Cementrohmehl bei den Versuchen in Homberg anstandslos
funktioniert habe, soweit Maschinenbetrieb in Betracht komme; denn
bei den Angaben der Kläger fiber-dle. von Ihnen angestellten Proben
ergebe sich, dass diese bei sorgfaltigem Handbetrieb vorgenommen worden
seien, während hier doch nur ein regelrechter 10 bis 20 Mal schnellerer
Maschinenbetrieb In Fragekommen könne; auch bedeute die von den Klägern
anerkannte Thatsache, dass die Versuche mit 13 O;}, Wasserznsatz
ausgeführt worden seien, in Anbetracht des präzisierten Auftrages der
Beklagten, sie mit 4 î2 0/0 Wasserzusatz vorzunehmen, nichts anderes,
als dass die Versuche mit annehmbaren Wasserzusätzen misslungen seien. _ _

7. Gestützt auf diese Feststellungen der Experten muss die Berechtigung
der Beklagten zur Wandelung anerkannt werden; denn die Tanglichkeit der
Maschine zur Verwendung als Trockenpresse siir Rotzlocher Cementrohmehl
bildete nach dem oben Gesagten eine vertraglich vorausgesetzte Eigenschaft
des Kaufgegenstandes, bei deren Mangel dem Käufer die in Art. 249
u. ff. O.-R. bezeichneten Rechte zustehen. Dass die Beklagten diese
Rechte durch Verspätung der Mängelrüge oerwirkt hätten, wird von den
Klagern zu Unrecht behauptet. Denn die Mängel, auf welche dieBeklagten
ihren Wandelungsanspruch stützen, bestehen dariu,·dass die Maschine
sich für die Fabrikation der Beklagten nicht betriebssähig erwies, und
diese Thatsache konnte nicht gleich bei Ankunft der Maschine erkannt und
geriigt werden; es bedurfte dazu mannigfacher Proben, was die Kläger
selbst dadurch anerkannt haben, dass sie den Beklagten schrieben, sie
müssen die Sache ausprobieren Und den Verhältnissen anpassen, und dass sie
ihnen hier mehrfach Ratschläge erteilten. Wie sich aus den Zeugenaussagen
ergibt, haben die Beklagten mit der Vornahme der Proben nicht gezogert,
sondern dieselben sofort begonnen, nachdem die Reparaturen, welche sich
bei Ankunft der Maschine als nötig herausgestellt hatten, ge-macht
waren. Sie haben auch den Klägern Jeweilen von dein Resultat ihrer
Versuche ungesäumt Kenntnis gegeben, und die Kläger haben die daherigen
Reklamaiionen der Beklagten auch nie aus dem Grunde zuriickgewiesen,
dass sie verspätet vorgebrachtIII. Obligationen-echt N° 92. 4 749

seien, sondern sie sind ohne einen Vorbehalt nach der Richtung zu
machen, auf dieselben eingetreten. Ebenso erweist sich die Behauptung
der Kläger,dass der jetzige Zustand der Maschine demjenigen zur Zeit
der Ubernahme in Rotzloch nicht entspreche, als nnstichhaltig; denn die
Erpertise lässt darüber keinen Zweifel, dass die Vetriebsunfähigkeit
der Maschine nicht etwa auf spätere Veränderungen oder Beschädigungen
zurückzuführen ist, sondern auf ihrer, für die Fabrikation der Beklagten
ungeeigneten Konstruktion beruht, also auf Mängeln, die in der That
schon zur Zeit der Empfangnahme vorhanden waren. Die Vorinstanz hat
nun gleichwohl den Wandelungsanspruch abgewiesen, und bloss eine
Preisminderung eintreten lassen, indem sie fand, die Beklagten haben
dadurch, dass sie die Maschine ummontierten, daran Reparaturen vor-nahmen
und sie in Betrieb setzten, ihren Willen, sich dieselbe anzueignen,
bekundet, und dadurch den Wandelungsanspruch verwirkt. Dieser Standpunkt,
den übrigens die Kläger in ihrer Klageschrift selbst nicht eingenommen
haben, erweist sich jedoch als rechtsirrtümlich Wenn der Käuser die
empfangene Kaufsache trotz ihrer erkennbaren Mängel gebraucht und über
sie verfùgt, so kann allerdings, wie das Bundesgericht wiederholt
ausgesprochen hat (dgl. bg. Entsch. XXXV, 2. Tl., S. 547 E. 8, und
794), hierin der Verzicht auf eine Rückbietnng erblickt werden, aber
doch nur dann, wenn in dem Gebrauch oder der Verfügung über die Sache
sich der Wille des Käusers bekundet, die Sachetrotz jener Mängel als
sein Eigentum zu behalten, bezw. als Eigentümer darüber zu verfügen,
und auf diesen Willen darf im vorliegenden Falle nicht geschlossen
werden, da ja der von der Vorinstanz konstatierte Gebrauch der Maschine
unerlässlich war, um die Empfangbarkeit derselben zu konstatieren, und
somit den Käufer erst in die Lage versetzen sollte, sich zu entscheiden,
ob er die Maschine annehmen wolle oder nicht.

8. Mit der Wandelnng ist nach Art. 253 O.-R. die Verpflichtung des
Verkaufers verbunden, dem Käufer zum mindesten denjenigen Schaden zu
ersetzen, der demselben durch die Lieferung der mangelhaften Sache
unmittelbar verursacht worden ist. Hier gehört in erster Linie der
Ersatz der von den Beklagten ausgelegten Beträge für Fracht und Zoll,
sowie für Reparaturen, die

750 Civilrechtspflege.

im Interesse der Jnstandstellung der Maschine vorgenommen worden find;
in zweiter Linie auch der Ersatz des den Bekagten infolge der Sachmängel
in ihrer Fabrikation entgangenen Gewinnes; denn die Kläger wussten,
dass die Beklagten die Maschine zum Zwecke einer rationellen Fabrikation
von Cementsteinen fünften, und mussten bei Eingebung des Vertrages als
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entsprechende, unmittelbare Folge der
Lieferung eines zu diesem Zweck nicht tauglichen ijektes voraussehen,
dass die Beklagten nicht mit demjenigen Gewinn arbeiten werden, den
sie mit einer vertragsmässig beschaffenen Maschine erzielen würden.
Was nun zunächst die Auslagen für Fracht und Zoll anbetrifft, so
ist die daherige Forderung der Beklagten im Betrage von 474 Fr. 85
Ets. ausgewiesen. Für Verwendungen auf die Maschine (Messingplatten,
Eisenblech und Eisenstangen, Grimmischläuche und Riemen u. s. w.),
sowie Aufwendungen zum Behufe der Proben (Arbeitslöhne, Rohmaterial
u. 's. w.) bringen die Beklagten im ganzen 1104 Fr. 30 Ets. in Rechnung,
allein es fehlt vor allem eine Feststellung des kantonalen Gerichts
darüber, ob die von den Beklagten gemachten Anschaffungen infolge der
Unbrauchbarkeit der Maschine für sie wirklich wertlos seien, oder ob sie
nicht anderweitig verwendet werden können. Für eine getraue Berechnung
des positiven Schadens bieten die Akten somit keine genügende Grundlage;
ebenso verhält es sich bezüglich der Feststellung des entgangenen
Gewinns. Der zu vergütende Schaden ist daher, gemäss Art. 116, Abs. 2
O.-R., vom Richter nach freiem Ermessen, ex aequo etbono zu bestimmen,
und es erscheint den Umständen entsprechend, denselben im ganzen aus
2000 Fr. anzusetzen Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung der Beklagten wird als begründet, die Anschlussberusung
der Kläger als unbegründet erklärt, und in Aufhebung des
Urteils desObergerichts des Kantons Unterwalden nid dein Wald
die Klage abgewiesen, die Widerklage dagegen im Betrage von 2000
Fr. gutgeheissen.ll]. Ohligationenrecht. N° 93. 751

93. Urteil vom 24. November 1900 in Sachen Baumaterialienfabrik Giesshübel
gegen Genossenschaft schweizerischer Kalkfabrikanten

Kauf durch Stellvertreter. Person des Verkäufers. Stillschwesiégende
Fortsetzung des Siell'vertretungsver/zäätnisses. Befreiung des Käufers
durch Zahlung des Kaufpreises am aken Stellvertreter.

A. Durch Urteil vom 81. August 1900 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich erkannt:

i. Von der Reduktion der Klageforderung auf 14,404 Fr. nebst Zins à 5
0/0 seit 30. Juni 1900 wird Vormerk genommen Und die Beklagte wird als
pflichtig erklärt, der Klägerin den genannten Betrag zu bezahlen.

2. Die Widerklage ist abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit den Anträgen:

1. es sei das Urteil aufzuheben,

2. die Klage der Gegenpartei sei abzuweisen

Jn der Hauptverhandlung vor Bundesgericht beantragt der Anwalt der
Beklagten, die Berufung gutzuheissen, und bemerkt, die Widerklage werde
fallen gelassen. Der Anwalt der Klägerin beantragt Abweisung der Berufung

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Im Januar 1899 ist auf die Dauer von drei Jahren die klägerische
Genossenschaft schweizerischer Ka·lkfabrikanten gebildet worden, zu
dem Zwecke-, unter Regelung der Produktion den Absatz von hydraulischem
Kalt in der Schweiz und den Grenzgebieten zwischen den Genossenschaftern
als Kalkfabrikanten und der Kundschast zu vermitteln. Diese Vermittlung
geschieht statutengemäss durch die Verkaufsstelle, und zwar in folgender
Weise: Die Genossenschafter sind verpflichten hydraulischen Kalk
eigenen oder fremden Fabrikates nur an diese Verkaussstelle zu Handen
der Genossenschaft abzugeben, welche ihren Bedarf ausschliesslich von
den Genossenschaftern auf eigene Rechnung bezieht; den Verkauf und den
Jnkasso besorgt einzig und allein die Genossen-
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 26 II 739
Datum : 17. Mai 1900
Publiziert : 31. Dezember 1900
Gericht : Bundesgericht
Status : 26 II 739
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste :


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