652 Givilrechtspflege.

sikat der Handelsund Gewerbekaminer iin: Qsterreich untern der (Sms,
wonach die Fabriken der W1dertlager1n zu den grossten Etablissementen
dieser Art in Osterreich-Ungarn gehoren), zu verneinen. (Vgl. auch Dunant,
Traxte des marques de terbriques, pag. 139.) Von jenem Grundsatze aus aber
·mu·ss die Widerklägerin als die wahre Berechtigte an der schweizerischen
Marke Apollo erklärt werden, und es Ist daher ihre Wtderklage begründet;
denn die Zulässigkett einer Klage aus Loschung einer eingetragenen
Marke und Verbot des weiteren Gebrauches erlie t keinem ss weifel. _
ung. Dga die Widzezrklage somit schon von dem von der Widerklägerin in
erster Linie geltend gemachten Standpunkt aus gutzuheissen ist, braucht
auf ihre zweite, mehr nur nebensachlichl herbeigezvgene Begründung nicht
eingetreten zu werden-, zunia diese Begründung heute vom Vertreter der
Widerklagercn nicht

vorgetragen worden ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: ' '
' " ' s derbeklagten wird als Die Berufung der Klagerku und ·WI _ '
unbegründet abgewiesen, Und das Urteil des Appellationsund Kassationshoses
des Kantons Bern vom 21. September 1900

wird somit in allen Teilen bestätigtIII. Ohligationenrecht. N° 84. 653

III. Oblig'ationenrecht. Code des obligations.

84. Urteil vom 5. Oktober 1900 in Sachen Dodel gegen Grether & (sie.

Werkvertrag. (Erstellung eines Hauses.) Heimsclalagsreelet. _Md-ngel
des angewiesenen BaugrtmdesSekadenersaizpfliekt des Beet-Miserneftmers
gemäss Art. 358, 0.-R., van ihm zes writing-ende Sorgfaèt. Tragweite des
Art. 364, Abs. 3 auf., Erhöhung des Werklohnes bei ausserordentlicfeen,
nicht voraussefebaren Umständen. Gau-Scelzusammenizang zwischen der
behaupteten vertragswidrigen Bann-usfuma-mg und dem Schaden. -Mass des
Schadenersatzes.

A. Durch Urteil vom 10. Mai 1900 hat die I. Appellationskammer des
Obergerichts des Kantons Zürich erkannt:

Die Klägerin und Widerbeklagte wird verpflichtet, an den Beklagten
und Widerkläger 18,891 Fr. 30 Ets. nebst 40Jo Zinsen von 5000 Fr. seit
28. August 1897, von 2000 Fr. seit 18. Oktober 1897 und von 11,391 Fr. 30
Cis. seit 8. Oktober 1896 zu bezahlen. Die Mehrforderung des Beklagten
und Widerklägers wird abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das
Bundesgericht erklärt-.

Der Beklagte und Widerkläger beantragt, dass allen in seiner Eingabe
an die Vorinstanz vom 31. Januar 1900 und in der mündlichen Verhandlung
vom 8. März gestellten Anträgen act. Nr. 269 und 277 in vollem Umfange
entsprochen werde, und dass daher das Urteil wie folgt abgeändert werde:

Die Klägerin und Widerbeklagte wird verpflichtet, an den Beklagten und
Widerkläger 36,305 Fr. nebst nachbezeichneten Zinsen zu bezahlen, nämlich:

a) Fr. 13,913 70 für die Kosten richtiger Fundamentpfeiler (anstatt
bloss 7000 Fr.) nebst Zins à 4 0( von 5000 Fr. seit 20. August 1897 und
von 8913 Fr. 70 Cis. seit 13. Oktober 1897 ;

Fr. 13,913 70 übertrag.

654 Givilre-chtspflege.

Fr. 13,913 70 Übertrag.

b) Fr. 6,000 für die Kosten richtiger Entwässerung in oder beim Grundstück
des Prof. Dodel, nebst Zins à 4 0/0 vom Tage der Auslage an (welche Post
von der Vorinstanz ganz verworfen wurde);

c) Fr. 6,000 für Reparaturkosten nebst Zins à 4 0,10 seit 8. Oktober 1896;

d) Fr. 10,000 (anstatt bloss 5000 Fr.) für Minderwert der Liegenschaft,
indirekten Schaden, Jnkonvenienzen ec., nebst Zins à 40/0 seit 8. Oktober
1896;

e) Fr. 391 30 als Ersatz der Kosten der Expertise zum ewigen Gedächtnis,
nebst Zins à 40/0 seit 8. Oktober 1896;

zus. Fr. 36,305 nebst Zinsen.

Eventuell solle das Dispositiv dahin abgeändert werden, dass die
Urteilssumme von 18,391 Fr. 30 Cis-. um 2199 Fr (1881 Fr.-+ 318
Fr.) erhöht werde auf 20,590 Fr. 30 Cfs. nebst Zinsen, indem: ad 1 a
oben eventuell nicht nur 7000 Fr. laut Erwägung 11 zu bezahlen wären,
sondern 8881 Fr. nebst Zins à 4 D,l0 von 5000 Fr. seit 20. August 1897
und von 3881 Fr. seit 13. Oktober 1897, d. h. es habe die Klägerin auch
die in der Alkordsumme enthaltenen 1881 Fr. für die ursprünglichen drei
unnützen Pfeiler zurückzuvergüten, nicht nur die 7000 Fr., welche die
nachträgliche Arbeit mehr koste als anfänglich richtige. Ad 1 b müsse die
Klägerin dem Beklagten eventuell ferner mindestens die 318 Fr. nebst Zins
à 4 '),-s seit 30. April 1899 (Tag der Schlusszahlung an die Akkordsumme
act. 27) zurückvergüten, welche in Post 26 des Kostenvoranschlages für
3 Meter tiefe Draiuage Um das Haus herum vorgesehen worden und in der
Akkordsumme von 65,000 Fr. inbegriffen seien.

Die Kläger und Widerbeklagten beantragen dagegen:

1. Gänzliche Verwerfung der mit der Widerklage geltend ge-v
machten Forderungen und Ansprüche des Beklagten und Wider-,-s"
klägers.Ill. Obligationenrechl. N° 84. 655

2. Eventuell:

a) Streichung der Entschädigung von 5000 Fr. für Minderwert des Hauses,
eventuell Herabsetzung derselben auf 500 Fr.;

b) Streichung der Entschädigung von 7000 Fr. für Erftellungskosten
der drei Betonpfeiler, eventuell Herabsetzung dieser Entschädigung auf
1000 Fr.

C. In der heutigen Hauptverhandlung erneuert der Beklagte und Widerkläger
seine schriftlich gestellten Berufungsanträge und beantragt Verwerfung
der gegnerischen Berufung. Der Vertreter des Klägers und Widerbeklagten
beantragt Gutheissnng der Berufung der Kläger und Widerbetlagten und
Abweisung derjenigen des Beklagten und Widerklägers. Eventuell beantragt
er, die Entschädigung von 5000 Fr. für Minderwert des Hauses, und von 7000
Fr. für Erstellung der drei Betonpfeiler auf je 2000 Fr. herabzusetzen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Kläger und Widerbeklagten, A. Grether & Cie., haben dem Beklagten
und Widerkläger, Professor Dodel, am -25. Mai 1893 einen Bauplatz am
Abhang des Geissberges bei Zürich, in dem zur Überbauung mit Villen
bestimmten Rigiquartier, verkauft, wobei sie Nachwährschaft wegbedangen,
und sodann durch Bauvertrag vom 17. Juli gl. J. die komplete Ausführung
einer Van auf diesem Bauplatz zwischen der Rigiund Hadlaubstrasse nach
den vorliegenden und anerkannten Zeichnungen und der zugehörenden
Baubeschreibung um die runde Summe von 65,000 Fr. übernommen Sie
verpflichteten sich zu solider Arbeit und Verwendung nur durchaus guter
Materialien. In der genannten Baubeschreibung, welche als Bestandteil des
Baubertrages gelten follie, ist u. a. gesagt: Das Gebäude selbst sowohl
als auch die Verandapfeiler und Mauern sind in gehöriger Tiefe und Breite
zu fundieren, und sind die Fundamente bis Unter-kaute Souterrainboden
bezw. Unterkante Weinkellerboden (welcher ca. 1 Meter tiefer zu legen
ist) aus Portlandcement-Beton herzustellen; ferner: Längs der Rückseite
und den beiden Rebenseiten ist zur Entwässerung eine Drainage, ein Meter
tiefer als Kellerboden zu machen und mit der Abzugsdohle zu verbinden-
Nachdem Grether & Cie. ein Probeloch ausgegraben hatten, begannen sie

656 Givilrechtspflege.

im Sommer 1893 mit dem Ausgraben der Fundamente, und erstellten das
Haus rechtzeitig bis zum Frühjahr 1894. Am 19. März 1894 bezog der
Bauherr Dodel dasselbe und zahlte auch die Bausumme vollständig aus. In
ihrem Kostenvoranschlag (der jedoch nicht Teil des Baudertrages bildete)
hatten die Unternehmer einen Betrag von 1881 Fr. für drei, 7,10 Meter in
die Tiefe reichende Fundamentpfeiler vorgesehen, welche von ihnen auch
ausgeführt wurden. Im Mai 1895 erstetlten sie infolge des Zungetretens
von Mauer-rissen an der Südwestseite des Hauses einen weitern bis in
eine Tiefe von 8,26 Meter reichenden Pseiler, wofür sie dem Bauherrn am
13. Februar 1896 Rechnung im Betrage von 889 Fr. 75 Cis. stellten. Dieser
bestritt die Zahlungspflicht mit der Behauptung, die Erstellung
des Pfeilers sei notwendig gewesen, weil die Unternehmer nicht solid
genug fundamentiert hätten. Die Bewegung des Hauses sei auch trotz der
Erstellung des Pfeilers noch nicht zum Stillstand gebracht. Im März 1896
erwirkte er die Anordnung einer Expertise zu ewigem Gedächtnis-, welche im
August desselben Jahres durch Professor Heim und Jngenieur Oberst Locher
in Zürich erstattet wurde; dieselbe konstatierte, dass der südwestliche
Teil des Hauses sich gegen Südsüdweft langsam auswärts sinkend bewegt
habe, wodurch eine Reihe von Defekten entstanden sei; die Bodenbewegung
gehe langsam weiter und es bestehe die gewisse Gefahr, dass im Laufe
der Zeit die Schäden sich mehren werden. Die Ursache bestehe darin, dass
keinerlei rationelle Entwässerungsarbeiten ausgeführt worden seien, um vor
dem Uberbauen den ohnehin als gefährlich bekannten Boden zu befestigen. Am
10. Juni 1896 leiteten Grether & Cie. gegen Professor Dodel Klage auf
Bezahlung ihrer Rechnung von 889 Fr. 75 Cis ein. Nach Eingang der oben
erwähnten Expertise stellte Professor Dodel mittelst Widerklage das
Begehren, dass Grether & Cie. verpflichtet werden, die von Professor
Heim und Oberst Locher vorgeschlagenen Entwässerungsarbeiten und drei
weitere Betonpfeiler, eventuell andere, durch Expertise sestzusetzende
Massregeln auszuführen, weiter eventuell dem Widerkläger die Kosten der
Ausführung dieser Arbeiten zu ersetzen; ferner ihm die Kosten der am Haus
und im Garten notwendigen Reparaturen, sowie die Kosten der Expertise
zum ewigen Gedächtnis Und deslll. Ohligationenrecht. N° 84. 657

Verfahrens vor dem Audienzrichter zu ersetzen und ihm für Minderive-et
seiner Liegenschaft 10,000 Fr. zu bezahlen. Auf Antrag des Widerklägers
wurde (durch Gerichtsbeschluss vom 18. Februar 1897) die Erstellung der
drei Pfeiler den Baumeistern Lausfer & Franceschetti in Zurich übertragen
Diese führten die Arbeit bis zum 15. September 1897 aus und stellten
dafür Rechnung im Betrage von 13,913 Fr.70 Cis. Das Bezirksgericht
Zürich hat, nach Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens
(von den Herren a·-Oberingenieur Moser und Architekt Stadler), sowohl
Hauptklage als Widerklage abgewiesen. Der Beklagte und Widerkläger hat
gegen diese Entscheidung die Appellation an das Obergericht erklärt,
und Gutheissung der Widerklage im Sinne folgender Begehren beantragt:
Die Widerbeklagten seien zu verpflichten:

&) dem Widerkläger die Auslagen für die drei Betonpfeiler mit 13,913
Fr. 70 Cis. zu ersetzen und zwar mit Verzugszins zu 5 0/O von 5000 Fr. vom
28. August 1897 an und von 8913 Fr. 70 Ets. vom 13. Oktober 1897 an,
ebenso die Auslagen für eine sachgemässe Entwässerung nach Wahl des
Widerklägers entweder in seinem Grundstück oder in der Hadlaubstrasse
nach den Angaben der Erpertise mit 6000 Fr., nebst Zins zu 4 0/0 vom Tage
der Auslage an, insofern nicht die Widerbeklagten binnen Monatsfrist
von der Rechtskraft des Urteils an sich schriftlich verpflichten, die
von den Erperten Moser und Stadler und Locher und Heim vorgeschlagenen
Entwässerungsarbeiten oberhalb der Hadlaubstrasse vorzunehmen, und diese
Arbeit dann nicht innerhalb sechs Monaten ausführen;

b) dem Widerktäger die bisherigen und zukünftigen Auslagen für die
wegen der Rutschung nötig gewordenen Reparaturen an Haus, Garten und
Einfriedung zu ersetzen, und zwar mit 6000 Fr. nebst Zins zu 40j0 vom
Tage der Auslage an;

c) ihm 10,000 Fr. nebst Zins zu 4% seit 8. Oktober 1898 für Minderwert
an Haus und BodenTzu bezahlen;

cl) ihm die Auslagen der Kosten der Expertise zu ewigem Gedächtnis mit
391 Fr. 30 Cts. und Zins zu 4 0/0 seit 8. Oktober 1896 zu ersetzen, und
ihre Auslagen für die im November 1898 angeordneten Schachtausgrabungen
selbst zu tragen.

658 Civilrechîspllege.

Die Vorinstanz hat diese Appellation als teilweise begründet gefunden,
und darüber in dem aus Fakt. A oben ersichtlichen Sinne entschieden.

2. Da die Kläger und Widerbeklagten gegen das Urteil der ersten Instanz,
durch welches die Hauptklage abgewiesen worden ist, nicht appelliert
haben, so ist nur noch die Widerklage im Streit. Der Widerkläger hat
diese sowohl aus den mit den Widerbeklagten abgeschlossenen Kaufvertrag
über den Bauplatz, als auf den mit ihnen abgeschlossenen Werkvertrag
über die Erstellung der Van auf demselben gestützt Die Klage aus dein
Kaufvertrag ist von der Vorinstanz abgewiesen worden, im wesentlichen
mit der Begründung: Aus dem Kaufvertrag ergebe sich allerdings-, dass
die Widerbeklagten das streitige Grundstück als Bauplatz derkauft und
sogar den Widerkläger zur sofortigen Überbauung verpflichtet haben,
weshalb sie nach Art. 243 O.-R., der als kantonales Recht zur Anwendung
komme, dafür verantwortlich seien, dass das Grundstück nicht solche Mängel
aufweise, die die Tauglichkeit desselben als Bauterrain aufheben oder ganz
erheblichmindern; und nach den Expertengutachten sei als festgestellt
zu betrachten, dass eine in der Tiefe von ungefähr 10 Meter sich
vorfindende gefährliche Rutschfläche und die damit notwendig verhandene
Rutschgesahr als ein Mangel des als Bauplatz verkauften Grundstücks sich
qualifiziere. Allein dessen ungeachtet könne der Widerkläger auf Grund
des Kaufvertrages gegen die Verkäuser keinerlei Ansprüche herleiten,
weil diese im schriftlichen Kaufvertrage sowohl als in der notarialischen
Fertigung jede Nacht-nähr- schaftspslicht wegbedungen haben, und nicht
gesagt werden könne, die Widerbeklagten hätten dem Widerkläger die
Gewährsmängel argiistig verschwiegen; die Wegbedingung sei also nicht
auf Grund von Art. 244 O.-R. zu betrachten. Überdies wäre die Klage aus
Nachwährschaft verjährt, da sie erst nach Verfluss eines Jahres seit
der Fertigung erhoben worden sei. Diese Entscheidung unterliegt gemäss
Art. 56 und 57 Organis.-Ges. der Berufung an das Bundesgericht nicht;
denn der zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag untersteht,
als Liegenschastskauf, in allen Beziehungen nicht dem eidgenössischen,
sondern dem kantonalen Rechte. Das

BundeBgerichf hat bemnad) einzig zu prüfen, ob Und in
welchemIII. Ohligationenrecht. N° 84. 659

Umsange die mit der Wider-kluge erhobenen Ansprüche auf Grund des zwischen
den Parteien abgeschlossenen Werkvertrages gerechtfertigt seien.

3. Aus dem Werkvertrag erwächst dem Unternehmer die Pflicht zur
vertragsgemässen und kunstgerechten Ausführung des Werkes; wenn
das Werk Mängel in dieser Beziehung aufweist, so treffen ihn die
in Art. 358 O.:Ji. bezeichneten Folgen; d. h. der Besteller kann,
je nach der Erheblichkeit der Mängel oder Abweichungen vom Ver-trage
entweder die Annahme des Werkes verweigern (dasselbe heimschlagen), oder
einen entsprechenden Lohnabzug machen; er kann auch die unentgeltliche
Verbesserung verlangen, sofern dieses dein Unternehmer nicht übermässige
Kosten verursacht, allesvorbehältlich seines Rechts, bei Verschulden des
Unternehmers Schadenersatz zu verlangen. Bei Werken, die aus dem Grund
und Boden des Bestellers errichtet sind, und ihrer Natur nach nur mit
unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können, greiftjedoch das
Heimschlagsrecht nicht Platz. Aus Grund der Akten und der thatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz steht nun fest, dass bei dem von den
Widerbeklagten erstellten Hause Bewegungen eingetreten find, welche
verschiedene Verbesserungsarbeiten (Ver: stärkung der Fundamentierung
und Reparaturen entstandeuer Risseim Gebäude 2c.) notwendig gemacht
haben, sund dass abgesehen von den hiedurch verursachten Kosten das
Haus eine gewisse Wertminderung erlitten hat. Es steht ferner nach
den für das Bundesgericht verbindlichen thatsächlichen Ausführungen
der Vorinstanz fest, dass diese Mängel nicht etwa durch schlechtes
Baumaterial oder schlechte Bearbeitung desselben verursacht, sondern
dass sie Folgen ungeeigneter Beschaffenheit des Baugrundes sind.
Die Vorinstanz konstatiert auf Grund der beiden Erpertisen,. dass
dieselben daraus zurückzuführen seien, dass während und namentlich aber
nach der Erstellung des Gebäudes in dem unter dem Bau liegenden Terrain
Bewegungen stattgefunden haben, die ihre Ursache haben einerseits in
der geologischen Beschaffenheit des Baugrundes sowohl als des ganzen
oberhalb der Rigistrasze befindlichen Landkompleres, anderseits in der
Gleichgewichtsstörung in diesem Terrain, die verursacht worden sei
durch den Strasseneinschnitt unterhalb des Hauses des Widerklägers,
durch den Fun-

660 Cin'lrechtspflège.

damentaushub zu dem Hause und durch die Belastung mit diesem selbst. Wegen
Mängel des ihm angewiesenen Baugrundes trifft den Unternehmer an sich
keine Gewährspflicht, ebensowenig wie wegen Mängel des Stoffes, welchen
nicht er selbst, sondern der Besteller zu dem Werke liefert. Allein damit
ist die Frage, ob die Widerbeklagten als Bauunternehmer dem Widerkläger
gegenüber die an ihrem Werke konstatierten Schäden nach Massgabe von
am. 358 O.-R. zu vertreten haben, nicht erledigt. Denn zur kunstgerechten
Ausführung eines Bauwerkes, für welche der Unternehmer grundsätzlich
Gewähr zu leisten hat, gehört an sich auch die Berücksichtigung der
Beschaffenheit des angewiesenen Baugrundes, seiner Eignung für die
Erstellung des Bauwerkes Jnwieweit in dieser Beziehung die Gefahr
unzureichender Massnahmen den Unternehmer trifft, läszt sich freilich
nicht abstrakt, in allgemein-gültiger Weise, bestimmen, sondern
muss nach den besondern Umständen des konkreten Falles, insbesondere
darnach beurteilt werden, ob und inwieweit es die Parteien, nach der
Meinung ihres Vertrages, als Sache des Bestellers oder des Unternehmers
betrachtet haben, die erforderliche Prüfung des Baugrundes hinzunehmen Der
Baubertrag kann in der Meinung abgeschlossen fein, dass der Unternehmer
lediglich die Ausführung der ihm vom Besteller vorgelegten Pläne, unter
firikter Einhaltung der darin vorgesehenen Masse übernehme, und eine
Prüfung der Zweckmässigkeit dieser letzteren von ihm nicht erwartet
werde. Die Bestellung des Werkes kann aber auch in dem Sinne erfolgen,
dass der Besteller vom Unternehmer erwartet, oder nach den Grundsätzen
über Treu und Glauben erwarten darf, er übernehme die kunftgerechte
Prüfung und Berücksichtigung des Baugrundes. Die Vorinstanz hat deshalb
mit Recht angenommen, dass sich die Diligenzpflicht des Unternehmers,
in Hinsicht aus Mängel des Baugrundes, nicht in der unverzüglichen
Anzeige derjenigen Mängel am Baugrunde (oder am gelieferten Stoffe)
erschöpft, deren er bei Ausführung des Werkes wirklich gewahr wird
(Art. 356 O.-R.), sondern dass der Besteller (sofern sich nicht eine
andere Vertragsmeinung ergibt) von ihm die Anwendung der Sorgfalt und
Umsicht eines tüchtigen Fachmannes, für den er sich ausgegeben, auch in
Bezug auf die Feststellung solcher[Il. Ubiigationenrecht. N° 84. 561

Mängel, also aus die Untersuchung der Beschaffenheit des Baugrundes,
erwarten darf. Nach Art. 364 bestimmt sich dann, ob und inwiefern die
Massnahmen, welche zur Bekämpfung solcher, bei Abschluss des Baudertrages
noch nicht zu Tage liegender Mängel erforderlich sind, dem Unternehmer
zur Last fallen.

4. Der Widerkläger behauptet nun in erster Linie, dass die Widerdeklagten
auf Grund des abgeschlossenen Werkvertrages à forfait es übernommen
haben, auf ihre Kosten in Bezug auf Fundation und Entwässerung des
Grundstücks überhaupt alle diejenigen Massregeln zu treffen, welche
nach dem vorhandenen Bangrunde erforderlich gewesen seien, um die zu
erstellende Baute in jeder Hinsicht zu sichern und nachherige Rutschungen
zu vermeiden. Er macht somit geltend, die Widerbeklagten hätten durch
den Abschluss des Werkvertrages auch die Gefahr in Beziehung auf
Mängel des Baugrundes schlechthin übernommen Dies kann jedoch, wie die
Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, nicht als Meinung des genannten
Vertrages angesehen werden Mangels anderweitiger ausdrücklicher Abrede
muss angenommen werden, dass bei Festsetzung der Pauschalsumme nur
diejenigen Fundamentierungsund anderen Sicherungsarbeiten als von den
Widerbeklagten übernommen betrachtet worden seien, welche damals,
bei Abschluss des Vertrages als erforderlich vorausgesehen wurden,
und, ohne dass ausserordentliche Umstände ins Auge gefasst wurden,
vorauszusehen waren. Nun handelte es sich aber bei den konstatierten
Mängeln des Baugrundes, welche die nachträglichen Sicherungsarbeiten
notwendig gemacht haben, um ganz ausserordentliche Verhältnisse, die beim
Abschluss des Werkvertrages nicht vorausgefehen worden sind und auch
nicht vorauszusehen waren. Die Unternehmer wären daher, wenn sie diese
Verhältnisse rechtzeitig erkannt hätten, in der That berechtigt gewesen,
nach Art. 364 Q.-R. mit Rücksicht auf die dadurch notwendig gewordenen
Mehrarbeiten entsprechende Erhöhun des Werklohnes zu verlangen, da sie
eine solche Gefahr nicht übernommen hatten. Es lässt sich des weitern
auch nicht sagen, dass die Widerbeklagten die an dem Bauwerk zu Tage
getretenen Schäden durch Nichtbeachtung bestimmter, ihnen erteilter
Bauvorschriften verursacht haben. Der Widerkläger macht zwar geltend,
dass sie die Verandapfeiler nicht nach Vertrag erstellt haben,

662 Civilrechtspflege.

indem diese nicht nur nicht auf den Felsen geführt, sondern in
eine Schicht Waldboden gestellt worden seien, die, von einem einst
stattgefundenen Bergsturz herrührend, sich in einer Tiefe von '? Meter im
Boden befinde. Jnfolge dieser ungenügenden Fundation seien die Pfeiler
nicht imstande gewesen, der Bewegung des Terrains nachhaltigen Widerstand
entgegenzusetzen. Die Vorinftanz stellt jedoch gestützt auf die Expertise
fest, einerseits, dass die beiden äussern Pfeiler unter jene Waldschicht
hinunter, auf eine Schicht von Kies und Sand gestellt worden seien, und
diese Fundation technisch unter normalen Verhältnissen, d. h. abgesehen
davon, dass 2 Meter tiefer sich die gefährliche Rutschfläche befand,
nicht zu beanstanden wäre, und anderseits, dass diese Pfeiler, selbst
wenn sie bis auf den Felsen geführt worden wären, die Ruischungen nicht
hätten verhindern können, da ihr Widerstand viel zu gering gewesen
ware. Nach dieser für das Bundesgericht verbindlichen thatsächlicheu
Feststellung mangelt es an dem Beweise eines Kausalzusammenhangs zwischen
der behaupteten vertragswidrigen Bauausführung und dem Schaden, für
welchen die Widerbeklagten verantwortlich gemacht werden. Das gleiche
gilt hinsichtlich der Behauptung des Widerklägers, dass die in der
Baubeschreibung vorgesehene Drainage um das Haus herum nicht in der
vertraglichen Tiefe von 1 Meter unter dem Kellerboden erstellt worden
sei; denn auch hier fehlt es an dein Beweise des Kausalzusammenhangs
mit dem geltend gemachten Schaden, indem die Vorinstanz thatsiichlich
feststellt, dass die Rutschung (nicht wegen des mehr oberflächlich im
Boden fliessenden Wassers), sondern wegen des viel tiefer durchgehenden,
die Hauptrutschsläche durchnässenden Grundwassers erfolgt fei.

5. Es kann sich hienach nur fragen, ob nicht die Widerbeklagten im Sinne
von Art. 358 O.-R. dafür einzustehen haben, dass sie die gefährliche
Beschaffenheit des Baugrundes nicht rechtzeitig erkannt, bezw. nicht
diejenige Prüfung des Baugrundes vorgenommen haben, bei welcher sie die
Notwendigkeit der von den (E)-perfekt bezeichneten Sicherungsvorkehren
hätten erkennen müssen. In dieser Beziehung ist nun zunächst der
Vorinstanz darin beizupflichtendass nach den Umständen des vorliegenden
Falles der Widerkläger in der That sich darauf verlassen durfte, dass
die WiderbeklagtenIli. 0b1igaii0nenrecl1t. N° 84. 663

der Eignung des fraglichen Terrains zur Erstellung des beabsichtigten
Baues diejenige Aufmerksamkeit zuwenden, welche von der Sorgfalt und
Sachkunde eines tüchtigen Banmeisters erwartet werden kann. Dies schon
deshalb, weil die Widerbeklagten unmittelbar vor dem Abschluss des
Werkvertrages dem Widerkläger das fragliche Terrain selbst verkauft,
und obgleich sie in dem· Kaufvertrag die Nachwährschaft wegbedangeu,
doch eine gewisse Zusicherung für die Verwendbarkeit zu Bauten dadurch
gegeben haben, dass sie den Käufer verpflichteten, sofort auf demselben zu
bauen. Wenn nun die Widerbeklagten unmittelbar nachdem sie das Bauterrain
dem Widerkläger mit der angegebenen Verpflichtung verkauft hatten,
die Erstellung der Baute selbst übernahmen, so mussten sie sich sagen,
dass die Ubernahme nach Treu und Glauben in der Meinung geschehe, dass
die Prüfung, ob und mie ohne Gefahr auf dem fraglichen Terrain gebaut
werden konne, ihre Sache sei, und sie deshalb in ihrer Stellung als
Bauunternehmer dem Widerkläger (vorbehältlich ihrer allsälligen Rechte
nach Art. 364 Abs. 3) für kunstgerechte Ausführung der Baute auch nach der
Richtung einzustehen haben, dass es an der durch die Terrainbeschaffenheit
gebotenen Sicherung nicht fehle. f .

6. Die ihnen diesfalls obliegende Sorgfalt haben die Widerbeklagten
nicht angewendet. Sie haben zwar vor Beginn des Baues Probelöcher
bis zu 7 Meter Tiefe ausgegraben Und behaupten, damit alles gethan zu
haben, was billigerweise von einem Baumeister verlangt werden dürfe;
denn diese Probelöcher hatten ein durchaus gutes Resultat ergeben,
und da der Baugrund als solcher nach dem Ausspruch der Gerichtserperten
etnguter gewesen sei und sich auch während der ganzen Bauzeit keine Spura
von Rutschungen gezeigt habe, hätten sie mit Fug annehmen durfen, dass
sich die Baute nach den vorliegenden Platten soltd und richtig werde
erstellen lassen. Dem steht jedoch entgegen, dass die Widerbeklagten
unmittelbar vor dem Verkauf des fraglichen Tnerrcnns an den Widerkläger
von Professor Zwicky ein Gutachten uber die Entwässerung und Befestigung
des Gebietes im Rtgtguartter emgezogen haben, welches ausdrücklich darauf
aufmerksam machte, dass die Rutschungen im Boden gestört und durch stets
sich wiederholende Bewegungen noch weiter verschoben werden, und zur Be-

664 Civilrechtspflege.

seitignng dieser Übelstände eine Entwässerung als angezeigt bezeichnete
Mit Recht findet die Vorinstanz, das Gutachten Zwicky aus welchem die
Gefahr zukünftiger Rutschungen zu erkennen war, hätte den Widerbeklagten
Veranlassung geben sollen, in dieser Richtung die grösste Sorgfalt
und Umsicht anzuwenden; sie stellt ferner thatsächlich und für das
Bundesgericht verbindlich fest, dass die Widerbeklagten bei Grabung
der Fundamente die obern sekundaren Rutschflächen beobachten konnten,
dass nach dem Gutachten der Experten sich bei dieser Grabung offenbar
auch aus diesen obern Rutschflächen herrührender Wasserzufluss zeigte,
und dass endlich in der Tiefe von 5-7 Meter eine Waldschicht angetroffen
wurde, die den deutlichsten Beweis bildete, dass das Bauterrain ans
eigentlichem Rutschgebiet bestand, und dass die Widerbeklagten trotz
allen diesen Thatsachen, ohne etwas vorzukehren, weiter arbeiteten
und auch auf das Gutachten Zwickv hin vor Beginn der Baute nichts zur
Entwässerung des in Frage kommenden Gebietes gethan haben.

7. Jnfolge der mangelhaften Terrainbeschaffenheit, welche die
Widerbeklagten bei Anwendung der ihnen nach dem Gesagten obliegenden
Sorgfalt und Umsicht rechtzeitig hätten erkennen sollensind nun in erster
Linie diejenigen Versiärkungsarbeiten notwendig geworden, mit denen die
Baumeister Lauffer & Franeeschetti von Gerichts wegen beauftragt wurden
und deren Kosten sich auf 13,913 Fr. 70 Cis. belaufen. Die Behauptung
der Wider-beklagten, dass die von Lauffer & Franceschetti getroffenen
Massregeln nicht notwendig gewesen seien, da durch die im Frühjahr
1895 in der Hadlaubstrasse vorgenommene Entwässerung und den von den
Widerbeklagten erstellten Notpfeiler die Bewegungen zum Stillstand
gekommen seien, wird widerlegt durch die für das Bundes-

gericht verbindliche thatsächliche Feststellung, dass im Mai 1895 "

das Terrain noch in Bewegung war und laut der Aussage der (SE)-perfekt
der Notpfeiler und die Strassendohle nicht genügt hätten, die Bewegung
aufzuhalten, sondern dass die Erstellung der von Lauffer & Franeeschetti
ausgeführten Betonpfeiler angezeigt gewesen set. Dagegen kommt in
Betracht, dass es sich hier um banliche Massnahmen handelt, welche über
die bei Abschluss des Bauvertrages in Aussicht genommene Fundamentierung
hinausgehen-III. Ohligationenrecht. N° 8 1. 665

und für deren Erstellung die Widerbeklagten gemäss Art. 364 Abs. 3
O.-Ji. besondere Vergütung, über die vereinbarte Pauschalsumme hinaus,
hätten verlangen können. Einen Schaden hat daher der Widerkläger in dieser
Beziehung durch die von den Widerbeklagten zu vertretende Unterlassung
gehöriger Prüfung des Bangrundes nur insoweit erlitten, als die fraglichen
Verstärkungsarbeiten mehr gekostet haben, als wenn sie rechtzeitig
vorgenommen worden waren, bezw. die Widerbeklagten, wie es ihnen oblag,
dem Widerkläger rechtzeitig von der gefährlichen Bodenbeschaffenheit und
der daherigen Notwendigkeit der Vornahme dieser Arbeiten Anzeige gemacht
hätten. Die Vorinstanz hat auf Grund der Expertise festgestellt, dass der
Mehrkostenbetrag sich auf rund 7000 Fr. belaufe; bei dieser Feststellung
muss es sein Bewenden haben, da dieselbe weder auf aktenwidrigen
Annahmen, noch auf einer mindesrechtliche Grundsätze verletzenden
Würdigung des Beweisergebnisses beruht. Der Widerkläger macht zwar
geltend, dass bei Erstellung richtiger Fundamentpfeiler von Anfang an
nicht nur die Mehrkosten von 7000 Fr. wegen nachträglicher Mehrarbeit,
sondern selbstverständlich auch ein ursprünglich im Kostenvöranschlag
der Widerbeklagten für die drei von ihnen erstellten Fundatnentpfeiler
vorgesehener und in der Pauschalsumme von 65,000 Fr. inbegriffener Betrag
von 1881 Fr. weggefallen wäre, so dass also, im Falle der Anwendung
des Art. 364 Abs. 3 O.-R., die Widerbeklagten nicht hätten verlangen
können, dass der Widerkläger ihnen alle 6913 Fr. 70 (Stà. (13,913 Fr. 70
Cts. 7000 Fr.) zu der Akkordsumme von 65,000 Fr. hinzuzahle, sondern nur,
dass die Akkordsumme um das Plus der Kosten richtiger Pfeilen d. h. um
6913 Fr.70 Cis. _ 1881 Fr. = 5032 Fr.70 W. erhöht werde, und da der
Widerkläger ausser den 65,000 Fr. alle 6913 Fr. allein bezahlt habe,
so müssen ihm die Widerbeklagten auch die in den 65,000 Fr. enthaltenen
1881 Fr. für die ursprünglichen drei unnützen Pfeiler zurückvergüten,
Und nicht bloss die 7000 Fr., welche die nachträgliche Arbeit mehr koste
als anfänglich richtige. Allein es ist in keiner Weise dargethaty dass
die gerichtlichen Erperten bei ihrer Berechnung der Mehrkosien auf die
vom Widerkläger hervorgehobenen Thatsachen nicht gebührendeRücksicht
genommen und insbesondere nicht in Betracht gezogen

666 civilreehtsptle ge.

haben, ob und in welchem Umfange die von den Widerbeklagten erstellten
Arbeiten bei der von Lausfer & Franceschetti vorgenommenen Fundamentierung
nützliche Verwendung gefunden haben. Die Widerbeklagten sind demnach,
in Übereinstimmung mit dem angesochtenen Urteil, zu verpflichten,
dem Widerkläger die von ihnen verschuldeten Mehrkosten für Erstellung
richtiger Futrdamentierung mit 7000 Fr. samt den dazu geforderten Zinsen
zu ersetzen. Ebenso die Kosten der Jnstandstellung des Gebäudes und
der Gartenmaner in dem von der Vorinstanz gestützt aus die Erpertise
zu 6000 Fr. angeschlagenen Betrage. Denn diese Kosten sind dadurch
veranlasst worden, dass die Widerbeklagten die ihnen obliegende Prüfung
des Bangrundes und die rechtzeitige Anzeige der Mängel desselben, welche
sie hätten erkennen sollen, unterlassen haben.

8. Nach dem bereits Gesagten erweist sich dagegen die Widerklagesorderung
von 6000 Fr. für die Kosten richtiger Entwässernng in oder bei dem
Grundstücke des Widerklägers als unbegründet. Die Widerbeklagten
haben die Ausführung der daherigen Arbeiten durch den Werkvertrag
nicht übernommen; es handelt sich um Massregeln, die durch die
mangelhaste Beschaffenheit des Baugrundes verursacht worden sind,
wofür den Bauunternehmer grundsätzlich keine Gewährspflicht trifft. Die
Widerbeklagten könnten daher zum Ersatz der geforderten Kosten nur
verpflichtet werden, wenn und insoweit sie dieselben durch Unterlassung
der ihnen in casu obliegenden Prüfung des Baugrundes und der in Ari. 356
O.-R. vorgeschriebenen rechtzeitigen Anzeige der Mängel verschuldet
hätten; hiefür liegt jedoch nichts vor; es ist nicht bewiesen, dass
die Entwässerung etwa erst notwendig, oder dass sie kostspieliger
geworden sei infolge verspäteter Anzeige der dem Baugrund anhaftenden
Mängel. Die Akten bieten des fernem auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass
die von den Widerbeklagten ausgesührte und in ihrem Kostenvoranschlag
mit 318 Fr. berechnete Drainage sum das Haus herum infolge der von den
Experten vorgeschlagenen Entwässerung weggefallen wäre, weshalb auch
das eventuelle Berufungsbegehren auf Rückvergütung der genannten 318
Fr. als Unbegründet erscheint.

9. Was endlich die Forderung auf
MinderwertsentschädigungIII. Obligationenreoht. N° 85. 637

anbetrisst, so steht thatsächlich fest, dass infolge der
Terrainrutschungen und der dadurch bewirkten Risse im Haus eine
Wertverminderung eingetreten ist, welche die Vorinstanz auf Grund der
Expertise auf den Betrag von 5000 Fr. anschlägt; es besteht ferner kein
Zweifel, dass die Schädigungen, welche diese Wertverminderung zur Folge
haben, in ursächlichem Zusammenhang mit der den Widerbeklagten zur Last
fallenden Unterlassung gehöriger Prüfung des Baugrundes und rechtzeitiger
Anzeige der gefährlichen Beschaffenheit desselben stehen. Die
Widerbeklagten sind deshalb dem Widerkläger zum Ersatz des daherigen
Schadens verpflichtet In Bezug auf die Höhe des Schadenersatzes ist ohne
weiteres der Entscheidung der Vorinstanz beizupflichten, da dieselbe auf
der sachverständigen Schätzung der Experten beruht und nicht ersichtlich
ist, dass die Erperten von nnrichtigen thatsächlichen Annahmenf oder
von einer rechtsirrtümlichen Auffassung über die rechtliche Bedeutung
der geltend gemachten Minderwertsfaktoren ausgegangen feiert. Demnach
hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung beider Parteien wird als unbegründet abgewiesen und daher
das Urteil der Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 10. Mai 1900 in allen Teilen bestätigt.

85. Arréä du 6 octobre 1900 dans Za cause Société anonyme de pubäieité
La Suisse contre Heller.

Action en dommages-intéréts intentée par une société anonyme contre le
ge'rtmt sans mandai, art. 48, 50 et 674 CO. Pouvoirs du représentant de la
société avant et après l'inscription de celle-ci ; art. 654 et 36 CO. ;
art. 623 eod. Interpretation des statuts de Ia société. -Ratifioation
des contrats oonolus avant l'inscription.

A. Le 7 mai 1896 a. été inscrite au registre du commerce de Brigue la
Société anonyme des hotels et bains de Louèche-Ies-Bains, ayant son
siège dans cette dernière localité et pour but l'exploitation des bains
et des sources de la

XXVL, 2. 4900 44