478 Ci vilrechtspflege.

dettes, que le créancier qui a obtenu un acte de défaut de biens n'a
qualité pour intenter la dite action qu'en vertu de la créance pour
laquelle cet acte lui a été délivré, mais non en vertu des autres
créances qu'il peut avoir contre le meme debiteur. La loi fédérale
a maintenu à. l'égard des débiteurs sujets à la poursuite par voie de
saisie le principe de l'exéoution spéciale, san l'atténuation result-amt
du droit de participation à la saisie etabli par l'art. 110. Ce principe a
également prévalu en ce qui tauche l'action rérocatoire, d'où il suit que
le créancier porteur d'un acte de défaut de bieus n'est pas plus recevable
à intenter cette action en vertu d'une créance que cet acte ne concerne
pas que ne le serait un créancier qui n'aurait obtenu personnellement
aucun acte (le déiaut de biens, mais se prévaudrait simplement de celui
obtenn par un autre.

Dans le cas particulier, le recourant n'ayaut obtenu aucun act-e de
défaut de hiess pour le capital non échu de l'obligation dotale de 2000
fr., n'était pas iégitimé à intenter l'action révocatoire en vertu de
cette créance.

Il apparaissait en revanche légitimé au début du procesen vertu de sa
créance de 300 fr., représentant des intéréts arriérés, pour laquelle il
avait exercé des poursuites et obtenu un act-e de défaut de biens. Mais
cette créance ayant été dans la suite reconnue non existante, il s'en
suit que le recourant ne peut plus s'en prévaloir, non plus que de l'acte
de défaut de biens, pour justifier son droit (l'action.

Il ne peut pas davantage, d'après les cousidératious qui précèdent,
se prévaloir dans le procès actuel des actes de défaut de biens qu'il &
obtenus contre son débiteur depuis l'ouverture de l'action. Il convient
toutefois de faire encore remarquer a cet égard que l'argument, tiré par
l'instance cantonale du fait que les créances pour lesquelles ces actesde
défaut ont été délivrés sont postérieures en date à l'acte attaqué,
n'est pas décisif. Le Tribunal fédéral a en effet déja juge que l'action
révocatoire ne peut pas étre refusée 'a' un créancier par le seul motif
que sa créance est née posteneurement à l'acte qu'il s'agit de faire
annuler. (Voir arrét en laIV. Schuldbelreibung und Konkurs. N° 62. 479

cause Regie fédérale des alcools c. Ghilione, Rec. o/Î'. XXII, page 225,
ei; Arch. de la Poursuite, 1896, page 149-150.)

3.ss Il suit de ces considérations que c'est à bon droit que la. Cour
d'appel de Fribourg a écarté la demande de sieur Deillon pour défaut de
légitimation du demandeur au regard de l'art. 285 LP.

Par ces motifs, Le Tribunal fédéral prononce:

Le recours est écarte' et le jugement rendu entre parties, le 7 février
1900, parla Cour d'appel du canton de Fribourg,

oonfirmé.

62. Urteil vom 31. Mai 1900 in Sachen Kölla gegen Streuli.

Aberkennungsk/age gegenüber einer auf einen Verlusten/win gestu'lzten
Betreibern], Art. 83 Abs. 2 Bein Ges. Bechtsgültigkeit der Abtretang.
Beweislast; Wirkung des Verlustselzems. Arzt. 149 ; Art. 86 Beth-GPS.

A. Gestützt aus einen, am 15. Juni 1896 vom Betreibungsamt Winterthur
zu Gunsten der Konkursmasse des Jean KMQ: Näf, gew. Steinmetzmeisters
in Tablat aus-gestellten, laut Erklärung des Konkursamtes Tablat am
23. Juni 1896 der Frau Kölla-Näf abgetretenen Verlustschein infolge
Psändung auf J U. Fischer in Rykon-Zell und G. Streuli, Jngenieur in
Luzern, beide früher in Winterthur, als Solidarschuldner, erhob Frau
Kölla unterm 3. September 1898 gegen @. Streuli für den Verlustbetrag
von 2870 Fr. 80 Cfs. Betreibung. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag,
der jedoch durch provisorische Rechtsöfsnung beseitigt wurde, woraufhin
provisorische Pfändung stattsand.

B. Nunmehr spielte Sg. Streuli gegen Frau Kökla eine gerichtliche Klage
aus, mit dem Schlusse, die beklagtische Forderung sei als nicht zu Recht
bestehend gänzlich abzuerkennen. Die Klage

480 civilreohispilege.

stellt sich auf den Standpunkt, dass der Beweis für die
Rechtsbeständigkeit der Forderung der Beklagten obliege; immerhin
wird, ohne Präjudiz für die Beweislast, vorgebracht: Kläger sei s. Zt.
Teilhaber der Firma Fischer & Sireuli in Winterthur gewesen, welche im
Frühjahr 1896 durch betreibungsrechtliche Liquidation sich aufgelöst
habe. Er habe die Forderung der Masse Kölla nicht bestritten, weil sein
Gesellschafter Fischer allein mit der Liquida: tion zu thun gehabt,
und weil er, Klüger, sich seit dem August 1895 nicht mehr in Winterthur
aufgehalten und sich deshalb nicht mit der Liquidation abgegeben habe;
Fischer, dem diese obsgelegen wäre, habe alles vernachlässigt und nur
für sich gesorgt. Die unterlassene Bestreitung gewähre übrigens nur
prozessuale Vorteile, und am Bestand der Forderung werde dadurch nichts
geändert. Thatsächlich bestehe diese zudem nicht oder nicht mehr: Kölla
habe die Steinhauerarbeiten für eine Baute der klägerischen Gesellschaft
in Winterthur übernommen gehabt; die Steine seien in Tablat gehauen
und es sei die Gesellschaft dafür belastet worren; allein die Lieferung
sei, da um jene Zeit Kölla in Konkurs geraten, nur zum geringsten Teile
ausgeführt und es seien grosse Partien derselben für die Masse Kölla
versteigert worden. Die ursprünglichen Käuser müssten also zahlen, was
sie nie erhalten haben. Eventuell werde bestritten, dass die Beklagte
die Forderung Kölla rechts-gültig erworben habe.

C. Die Beklagte schloss dahin, es sei die Klage abzuweisen und der
Beklagten für die betriebene Forderung definitive Rechtsöffnung zu
erteilen, unter gerichtlicher Beseitigung des vom Kläger gegen den
Zahlungsbefehl erhobenen Rechtsvorschlages. Es handle sich, wurde
geltend gemacht, um eine Solidarschuld der beiden Teilhaber der
Firma Fischer & Streuli. Die Forderung der Konknrsmasse Kölla sei von
keinem der Solidarschuldner bestritten, sondern von beiden anerkannt
worden. Die Beweis-last für den Nichtbestand der Forderung treffe im
Aberkennungsprozefse und angesichts des Verlustscheins den Klàger. Dass
Fischer die Liquidation zu besorgen gehabt habe, werde verneint und sei
irrelevant, da die Unterlassung, die Forderung zu bestreiten, auch gegen
den Kiäger wirke. Dieselbe habe die Bedeutung eines aussergerichtlichen
Geständnisses, bezw. schliesse die Anerkennung der Richtigkeit der
imIV. Schuldbetreibung und Konkurs. NO 62. 481

Kollokationsplane aufgestellten Thatsachen in sich. Die Forderung der
Masse Kölla habe übrigen-Z thatsächlich bestanden, wofür Beweis angetreten
werde. Beklagte habe das Forderungsrecht gültig durch Cession von der
Konkursmasse erworben.

D. Ja der Replik wurde bestritten, dass zwischen Fischer und
Streuli Solidarität bestanden habe und dass ausdrücklich oder durch
Unterlassung der Bestreitung die Forderung anerkannt worden sei oder
ein aussergerichtliches Geständnis vorliege; eine allfällige Anerkennung
Fischers wäre zudem für den Kläger nnverbindlich. Die Angaben über den
materiellen Bestand der Forderung wurden sämtlich verneint-

E. Die erste Instanz, das Bezirksgericht Luzerm wies die Klage ab und
erteilte der Beklagten für die Forderung von 2870 Fr. 80 Età. desinitive
Rechtsösfnung, davon ausgehend, dass der Aberkennungskläger den Beweis
für den Nichtbestand der Forderung zu leisten habe, dass dieser Beweis
vorliegend nicht geleistet und dass die Frage der Legitimation beidfeitig
unbestritten sei. Dem Kläger wurde immerhin der Regress auf den vormaligen
Mitgesellschafter Fischer, dein er den Streit verkündet hatte, gewahrt.
Das Obergericht desKantons Luzern, an das der Kläger appellierte, fand
ebenfalls, dass den Kläger die Beweislast für den Bestand der Forderung
treffe, nicht zwar deshalb, weil überhaupt im Aberkennnngsprozess die
Beweislast anderszu verteilen sei als im ordentlichen Prozess, sondern
deshalb, weil der Verlustschein, auf den sich die Beklagte berufe, die
Präsumtion begründe, dass die darin verurkundete Forderung thatsächlich
existiere. Das Obergericht stimme ferner der ersten Instanz darin
Bei, dass der Beweis der Nichtschuld vom Kläger nicht erbracht sei,
verneine aber dann die Frage der Aktiolegitimation der Beklagten, die
keineswegs, wie die Vorinstanz meine, unbestritten fei. Im wesentlichen
wird dies-bezüglich ausgeführt: Der Koniîurs. über Kölla sei schon am
lö. Mai 1896 als geschlossen erklärt worden. Mit diesem Momente sei die
Verfiigungsgewalt des Konkursamts Tablat über Vermögensstücke, die es
nicht zur Masse gezogen hatte, erloschen, ausser im Falle oon Art. 269
B.-G., der aber hier nicht vorliege, da man es nicht mit neu entdecktem
Vermögen zu thun habe. Die Abtretung des Verliistscheines, die erst

482 Civilrechfspflege.

am 23. Juni 1896 erfolgte, sei daher rechtsungültig Demnach erkannte
das Obergericht mit Urteil vom 3. Februar 1900:

Die Forderung der Beklagten im Betrage von 2870 gr.

80 Cis sei aberkennt, demnach die für dieselbe erteilte provisorische
Rechtsöffnung aufgehoben und der Rechtsvorschlag vom 12. September 1898
zu Kräften gelegt,

F. Vor dem Bundesgericht, an das die Beklagte das oder-gerichtliche
Urteil weitergezogen hat, stellt sie die Anträge: 1. Es sei das Urteil
des Obergerichts Luzern vom Z. Febr. (26. März a. c.) als aufgehoben zu
erklären; 2. es sei die Aberkennungsklage als unbegründet abzuweisen und
demnach der Anspruch der Rekurrentin als zu Recht bestehend zu erklären
und der dagegen erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. Die
Beklagte wirst dein Qbergericht vor, dass es bei der Beurteilung der
Legitimationsfrage ein not-um eingeführt habe, da vom Kläger nirgends
behauptet worden sei, dass das Konkursamt Tablat über den Verlusischein
nicht habe verfügen dürfen. Überdies sei die Frage materiell unrichtig
gelöst.

Gr. Der Kläger trägt, unter Bestreitung der Ausführungen der
Berufungsklägerin und in Anlehnung an die Motive des obergerichtlichen
Urteils betreffend die Legitimationssrage, unter Aufrechthaltung jedoch
des abweichenden Standpunktes mit Bezug auf die Frage nach dem materiellen
Bestand der Forderung, bezw-. die Frage der Beweislast, auf Abweisung
der Berufung an.

Das Bundesgerichr zieht in Erwägung:

I. Es ist umsichtig dass das luzernische Obergericht dadurch ein novum
in den Prozess eingeführt hat, dass es die Frage der Sachlegiiimation
der Beklagten zum Gegenstand seiner Prüfung und Entscheidung machte. Das
Thatsachenmaterial, ans welches das Obergericht den Ausspruch gründete,
dass der Beklagten die Legitimation tnangle, lag vollständig vor; die
Beklagte hatte ja selbst behauptet und durch Vorlegung des Verlustscheins
bewiesen, dass das Konkursamt Tablat, das mit der Konkursverwaltung im
Konkurse Kölla identisch war, ihr denselben abgetreten habe. Ob aber
die Abtretung rechts-gültig sei und welche Rechte daraus der Beklagten
erwachsen, ist eine Rechtssrage, die vom Kläger jederzeit zur Diskussion
verstellt werden konnte und welche sogar-IV. Schuldbetreibung und
Konkurs. N° 62. 483

soweit nicht die Anträge oder eine prozessualische Erklärungdes Klägers
oder sein übrige-Z Verhalten im Prozess entgegenstanden, vom Gerichte
von sich aus aufgeworfen werden durfte. Jedenfale könnte hierin eine
aus dein Wege der Berufung zu rügende Verletzung von Bandes-recht nicht
erblickt werden. Dazu fon-unt, dass der Kläger schon in der Klage die
Rechtssrage gestellt, indemI er ausdrücklich bestritten hatte, dass die
Bellagte die Forderung Kolla rechts-gültig erworben habe-, Und wenn er
auf die Behaujdtung der erfolgten Abtretung hin in der Replik·erklärte:
Die Forderung Kölla wird nicht anerkannt, weil nicht eristent, so kann
hieraus nicht geschlossen werden, dass der Kläger den in derKlage ein
genommenen Standpunkt habe preis-geben woflen, da m der allgemeinen
Bestreitung auch die Behauptung erblickt werden kann, dass die Forderung
in der Person der Beklagten nicht bestaehe Es beruht deshalb auf Irrtum,
wenn die erste Instanz erklarte, die Frage der Aktivlegitimation sei
nicht bestritten? und das Obergericht war nicht nur berechtigt, sondern
verpflichtet, daruber sein Urteil abzugeben. Aus dem Gesichtspunkte, dass
dasselbe sicheiner Frage bemächtigt habe, die nicht zum Entscheide stand:
erscheint somit die Beschwerde der Berufungsklägerin als unbegrundet. '
L. Dagegen ist sachlich die Legitimationsfrage von der Vormstanz
unrichtig beurteilt worden. Zwar ist es zutrefseud, wenn erklärt wurde,
dass der Verlustschein vom lö. Juni 1896 nicht ein nach Schluss des
Konkursverfahrens entdecktes Vermögensstuck sei, das zur Masse gehörte,
aber nicht zu derselben gezogen wurde(Art. 269 Abs. 1 B.-G.). Die Forderng
an Fischer & Streult ist thatsächlich zur Masse Kölla gezogen und sogar
von der Konknrsverwaltnng gegen die Schuldner aus dem Betreibungw wege
geltend gemacht worden. In die Zeit nach Schluss des Konkurses fällt bloss
die Feststellung über das Ergebnis der Betretbung, sowie die Ablieferung
des Liquidationsbetressmsses und des Berlustscheines siir den ungedeckt
gebliebenen Betrag an die betreibende Konkursverwaltung. Aus dem durch
das Konkursprw tokoll bestätigten Berichte des Konkursverwalters geht
ubrigens hervor, dass diesem schon vor Schluss des Verfahrens aus
der Liquidation Fischer & Strenli ein Verlustscheim fur, den ganzen
Forderungsbetrag zugestellt worden war, so dass also die spater

484 Civilrechtspllege.

ermittelte Liquidationsquote und der abgeänderte Verlustscheiu einfach
an die Stelle des letztern treten. Weder bei dem Barbetreffnis, noch
bei dem zweiten Verlustscheiu hat man es daher mit Vermögen zu thun,
das erst nach Schluss des Konkurses entdeckt worden ware; sondern beide
stellen ein, allerdings durch die Realisierung umgewandeltes und in
zwei Teile zerlegtes Massaaktivum dar. Dagegen ist nun die Folgerung,
die die Vorinstanz hierauszieht, dass nättllich das Konkursamt
(bezw. die Konkursverwaltung) nicht befugt gewesen sei, zu Gunsten
der Beklagten überden Verlustschein zu verfügen, rechtsirrtümlich
Der Konkursverwalter handelte gesetzund pflichtgemäss, wenn er die
Forderung des Gemeinschuldners an Fischer & Streuli in Betreibung
setzte(s. Art. 243 des B.-G.). Und nun ist doch selbstverständlich
dass er, und zwar er allein, berechtigt war, das Ergebnis der Betretbung
entgegenzunehmen Hieran ändert der Umstand nichts, dass der erstmalige
Abschluss der Zwangsvollstreckung gegen Fischer & Strenli sich als
unrichtig herausstellte und dass die berichtigte Kollokation erst nach
Schluss des Konkurses Kölla erfolgte Denn auch jetzt handelte es sich für
die Masse lediglich um die Entgegennahme des Resultates eines ftir sie
von der fKonkursvew waltung kompetenter Weise eingeleiteten Verfahrens
Hieraus erwuchs der Konkursverwaltuug aber weiter auch die Befugnisund die
Pflicht, über das Liquidationsergebnis dem Gesetze gemässzu verfügen. Es
könnte sich in dieser Beziehung bloss fragen, ob nicht mit dem Schlusse
des Konkurses der Gemeinschuldner

Kölla wieder die Versügungsbefugnis über die Forderung erlangt-

habe, was aber nicht einmal ohne weiteres angenommen werden dürfte,
wenn es sich um eine nicht zur Masse gezogene Forderung handelte
(vergl. Umts. Samml., Bd. XXV, 2. Teil, S. 929) und was vollends nicht
zutrifft für eine Forderung, welche für die Gläubigergemeinschaft
mit Beschlag belegt und im Namen der Masse vorn Konkursverwalter auf
dem Betreibungswege geltend gemacht worden ist. Darüber mm, dass der
Barbetrag, der aus der Betreibung gegen Fischer & Streuli der Masse Kölla
zukam, einfach dem nach dem Kollokationsplane und der Verteilungsliste
zunächst berechtigten Gläubiger, d. h. der Ehefrau Költa zuzuweisen war,
kann ein Zweifel nicht bestehen. Fraglicher erscheintIV . Schuldbetreihung
und Konkurs. N° 62. 485

dagegen allerdings-, was mit dem Verlustschein zu geschehen hatte,
insbesondere, ob derselbe nicht nach dem Willen des Gesetzes hätte
versteigert werden sollen, in welchem Falle bloss der Erlös der Frau Kblla
zuzuteilen gewesen wäre. Wenn man nun aber auch annehmen wollte, dass
die Versteigerung und nicht die Zuweisuug an Frau Kölla die richtige Art
der Verwertung des durch den Verlustschein repräsentierten Masseaktivums
gewesen wäre, so war doch letztere Massnahme keinenfalls eine absolut
nichtige, sondern höchstens eine aufecbtbare; und zwar wären die Schuldner
der Verlustscheinforderung zur Beschwerde nicht legitimiert gewesen.
Noch weniger sind sie berechtigt, gegenüber der neuerlichen Geltendmachung
der Forderung durch die Cessionarin den Einwand zu erheben, dass der
Verlustschein anders hätte liquidiert werden sollen. Ihnen gegenüber
muss vielmehr die Abtretung als gültig erfolgt angesehen werden,
sofern dieselbe nur bewirkte, dass sie, die Schuldner, mit besreiender
Wirkung an die Cessionarin zahlen durften. Und diese civilrechtliche
Wirkung kann der erfolgten Abtretung seitens der Konkursverwaltung, die
auch nach Schluss des Konkurses einzig über die Forderung zu verfügen
hatte, nicht versagt werden, selbst wenn nach den konkursrechtlicheu
Vorschriften die Verwertung auf dem Wege der Versteigerung hättevor sich
gehen sollen. Zu dem nämlichen Resultate gelangt man, wenn man annimmt,
dass auf die Verlustscheinforderuug die Bestimmungen des Art. 269 des
B.=(H über neu entdecktes Vermögen zur Anwendung zu kommen hatten. Die
Einrede der Ungültigkeit der Abtretung ist daher zu verwerfera

3. Was sodann den Bestand der Forderung betrifft, so ist grundsätzlich
festzuhalten, dass im Aberkennungsprozess die Beweislast an sich nicht
anders zu verteilen ist, als in einem gewöhnlichen Prozess, in dem
sich der Streit um jene Frage dreht, d. Î}. es hat an sich nicht der
Aberkeunungskläger den Nichtbestand, sondern der Aberkennungsbeklagte den
Bestand der Forderung zu beweisen (s. Amtl Samml Bd. XXIII, S. 1088). Die
Vorinstanz überbindet, trotzdem sie den Grundsatz anerkennt, im konkreten
Falle doch dem Kläger den Beweis für den Richtbestand der Forderung,
weil der in den Händen der Beklagten befindliche Verlustschein für sie
eine Präsumtion für das Bestehen der For-

civilieclii.sfillegc.

486 derung schaffe. Dieser Entscheid unterliegt der Nachprüfung des
Bundesgerichts, da der Streit einen nach eidgenössischem Recht zu
beurteilenden Anspruch betrifft und die Frage der Beweis-last nicht
ausschliesslich prozessualischer, sondern auch materiell-rechtlicher
Natur ist, und da es sich ferner insbesondere nach eidgenössischem
Rechte beurteilt, welche rechtlichen Wirkungen die Ausstellung
eines Verluftscheins auf das materielle Rechtsverhältnis und seine
prozessuale Geltendmachung ausübt. Dies-bezüglich ist zunächst
thatsächlich festzuhalten, dass man es mit einem aus Grund eines
Pfandungsverfahrens ausgestellten Verlustscheine im Sinne des Art. 149
des eidg. Betreibungsgesetzes zu thun hat. An sich nun ist ein solcher
Verlustschein lediglich die amtliche Bescheinigung darüber, dass im
Zwangsvollstreekuugsverfahren bei dem Schuldner keine oder nicht
vollständige Deckung für die betreffende Forderung erzielt werden
konnte. Der Schuldner wirkt bei der Errichtung des Verlustscheins nicht
mit, und es gelangt darin irgend ein auf das materielle Rechtsverhältnis
bezüglicher Wille desselben nicht zum Ausdruck. Sowenig daher die
Aussiellung des Verlustscheins eine Neuerung, d. h. die Ersetzung
des frühem Schuldverhältnisses durch ein neues bewirkt, sowenig liegt
darin die Schaffung eines neuen Schuldgrundes neben dem alten, in dem
Sinne, dass der Schein ein selbständiges Klagefundament abgeben würde.
Nach positiver Gefetzesvorschrifi erleidet freilich das Schuldverhältnis
durch die Ausstelluug des Verlustscheins gewisse Änderungen in seinem
materiellen Inhalte sowohl (Art. 149 Abs. 4 und 5}, wie im Hinblick auf
die exekutive Geltendmachung der Forderung (Art. 149 Abs. 2 und 3). Allein
keine dieser gesetzlichen Wirkungen des Verlustscheins berührt den
Bestand oder den Nechtsgrund der Forderung Allerdings braucht ferner das
Gesetz die Wendung, dass der Verlustschein als Schuldanerkennung gelte.
Es fügt aber bei als Schuldanerkennung im Sinne des Art. 82, und der
Schluss liegt nahe, das Gesetz habe damit einfach aussprechen wollen,
dass der Verlustschein, wie eine eigentliche, durch öffentliche Urkunde
festgestellte oder durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung,
dem Gläubiger das Recht gebe, den Rechtsvorschlag des Schuldners durch
provisorische Rechtsöffnung beseitigen zu lassen. In der That geht es
schon deshalb nicht an,IV. Schuldbelreibung und Konkurs. N° 62 487

aus dem Gebrauche des Wortes Schuldanerkennung allein su folgern, dass
der Verlustschein auch in materiell-rechtlicher uäd prozefsualtscher
Beziehung einem eigentlichen Schuldbekenntnis gleichzustellen sei, weil
das Betreibungsgesetz damit auf ihm fremde Titechtsgebiete hinübergreisen
würde. Zudeni ist zu berücksichti en dass der. Ausdruck Schuldanerkennung
erst in der letzten Redakfio ss des Gesetzes erscheint, während es vorher
hiess der Verlustch 'n gelte als beweiskräftige Urkunde im Sinne des-Art
82 Tilt ;? goestrebem die Ausdrucks-weise in der Bestimmung in welcher
auf eine andere verwiesen wird, der letztern anzupassen eine hinlän
ltche Erklarung für die Änderung bildet, ist es niibt erforderlich-
der letztern dieBedentung beizulegen, dass man den Verlusischeiri
zu einer Schuldanerkennung im technisch-juristischen Sinne habe
inachenttvollen. Trotzdem wird nun aber prozesfualisch der Ferlustschein
ähnliche Wirkungen ausüben, wie eine eigentliche Schuldanerkennung indem
er dem Inhaber im Prozesse um den Zeftand der Forderung eine bevorzugte
Beweisftellung verschafft

sDie fZwang-evollxtreckung welche durch die Ansstellung des Ver-f
iustslchemsahren Abschluss findet, konnte nur durchgeführt werden geztutzt
aufemen unwidersprochen gebliebenen Zahlungsbefehl oder nach Beseitigung
des Rechtsvorschlages mittelst Rechtsösfnuug

d hu auf Grund bestimmter, bevorzugter BeweismitteL Mit Rück-, ncht
hieran ist es gewiss sachgemäss, wenn als Regel hingestellt wird, dassn
der Gläubiger, der sich im Besitze eines Verlustscheins befindet-sich
damit begnügen dürfe, zum Beweise des Bestehens seinerv Forderung den
Verlustschein anzurufen, der ja auch siden ursprunglichen Forderitngstitel
oder -grund angiebt, und dass es am Schuldner sei, den Verlustichein zu
entkräften, indem er darthut: entweder, dass die formellen Voraussetzungen
zur Ansstellung desselben nicht vorhanden waren, bezw. dass diese auf
HrÄrtum beruhte, oder, dass die materiellrechtliche Grundlage für das
betreibungsrechtliche Vorgehen fehlte oder dahingefallen ist

dssty. dass die Schuld nicht bestand oder nicht mehr besteht Es
waresonderban wenn der Verlustschein, der dem Gläubiger ein so wirksamer
Behelf für die Exekution der Forderung ist, im Streit um die Existenz
derselben keine Beweiskraft haben follieliegt doch auch der letzte Grund
dafür, dass das Exekutionsrechi

488 Civilrechtspflege.

für solche Forderungen erleichtert (und erweitert) wird, in der aus der
Eigenart desVeweismittels sich ergebenden Veriuiiiung für den Bestand
derselben. Ferner-astzu beachtetn dass dein Schuldner, wenn der Gläubiger,
gestutzt guslden uiiioiderspiochen gebliebenen Zahlungsbefehl oder nach
desinitiver Beseitigung des :)techtsvorschlages, die Forderung ereauiertN
lsatznblotz noch die Nückforderungsklage nach Art. 8.6 des 25:45). _abng
Wésst'. bei der zweifellos ihm die Beiveislast für das Nichtbestehen
der Schuld obliegt. Nun kann aber doch die Stellung des Giaubigeies
mit Bezug auf den Beweis der Forderung nicht deshalb eine schlechtere
werden, weil sich bei dem Schuldner nicht Mittel genug finden, um die
Forderung zu decken und es daher zur Linse-stelluiig eines Verlustscheines
kommt. Vielmehr muss auch hier-dem Schuldner die Beweislast zufallen,
wenn im Perlan der weitern Exekution der Verlustscheinforderung der
Bestand dwerselbendin Frage gestellt wird. Der Charakter einesderart
gualissxzierten Yeweisinittels darf dein Verlustschein schliesslich auch
deefalb nicht abgesprochen werdenis weil gewöhnlich die Gelteiidinachung
der darin Verurkundeten Forderung sich hinaus-zögern wird und weil in der
Zwischenzeit leicht andere Beweismittel sur den Glaubiger verloren gehen
können. Vorliegeiid nun ist. nicht behaupten dass für die Ansstellung
des Verlustscheins die formaleu Voraus- setznngen nicht vorhanden gewesen
seien oder daszf dieselbe Lauf einem Irrtum beruhe. Es trifft dies auch
offenbar nicht zu. Der Verlustsrhein wurde ausgestellt auf Grund einer
Betreibung, welche, wie ans der Deposition desBetreibnngsbeaniten von
thtkrthur hervorgeht, gegen den Kläger persönlich als solidarisch ,mit
Fischer für die gleiche Forderung haftenden Schuldner eingeleitet worden
war, und in der gegen den Kläger eine gesonderte Psandung und Kollokation
stattgefunden hatte. Ein Rechtsvorschlag ist gegen die Betreibung nicht
erfolgt, und auch sonst ist bei. Perfahren vom Kläger in keiner Weise
angefochten worden, insbesondere auch nicht etwa deshalb, weil er nicht
in Winterthur habe betrieben werden können. Wenn der Klager einwendet,
dass sein Mitteilhaber die Liqnidation der Gesellschaft übernommen habe,
undwdasz es an diesem gewesen wäre, Rechtsvorschlag zu erheben und
aberbaupt seine, des Klägers, Interessen zu vertreten, so ist zu er-
'. Organization der Bundesrechlspflege, N° 63. 489

widern, dass eben nicht die Gesellschaft betrieben war, sondern die
beiden Gesellschafter jeder für sich und dass sich der Klager, wenn
Fischer ans irgend einem Grunde verpflichtet gewesen sein sollte,
ihn zu vertreten, wegen allfälliger Nichterfüllung dieser Pflicht an
seinen Vertrauensmann halten muB. Dagegen hat der Kläger eventuell
behauptet und darzuthnu versucht, dass die Forderung nicht oder nicht
in dein geltend gemachten Betrage entstanden sei. In dieser Beziehung
ist jedoch einfach den Vorinstanzen beizupflichten, die übereinstimmend
erklären, dass ein solcher Beweis nicht erbracht sei; denn es kann in
diesem Ausspruch weder eine Aktenwidrigkeit erblickt, noch kann derselbe
alsrechtsirrtümlich bezeichnet werden. Der Verlustschein erscheint somit
durch die Einrede des Klägers nicht als entkräftet bezw. die dadurch
für die Beklagte geschaffene Vermutung nicht als beseitigt Demnach hat
das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird gutgeheissen und demgemäss, in Abänderung des
angefochtenen Urteils-, die Aberkennungsklage des ©. SQ. Streuli
abgewiesen.

V. Organisation der Bundesrechtspflege.

Organisation de la justice civile.

83. Urteil vom 25. Mai 1900 in Sachen Bärwolff gegen Zeiss & Eie.

Eevisionsbegehren, Ari. 95 Org.-Ges. 192 sÎ. einig-. C. P.-0. Form.

Schriftliche Eingaben müssen, um rec/atsgültig zu sein, eine Unter-schrift
tragen. Art-. 85 eidg. C.-P. 0.

Das Bundesgericht hat,

da sich ergeben :

A. Durch Urteil vom il. November 1899 hat das Bundes-

gericht in Gutheissung der Berufung der Kläger August Zeiss & Cie. den
Beklagten pflichtig erklärt, den Klägern ausser den