240 Civilrechtspflege.

wegen Verletzung dieser Verpflichtung einen Schadenersatzanspruch an
den Arbeitgeber erhebt, verlangt werden, dass er uber deren konkreten
Inhalt bestimmte Angaben mache und darthue, inwiefern der Arbeitgeber
oder seine Leute dieselbe nicht erfüllt haben (vgl. hier Amtl. Santini.,
Bd. XXV, 2. T., S 400). Dass nun im allgemeinen vom Beklagten schützende
Verrichtungen oder Massnahmen zur Verhütung von Unfällen hätten getroffen
werden ss sollen, die durch das Umfallen von Steinen sich ereignen
konnten, und welche, darüber lassen die Anbringen des Klagers vollig
im Stich. Aber auch für die Annahme, dass speziell bei dem Lagern der
Steine, die den Unfall verursachten, oder bei der Arbeit

des beiseiteschaffens derselben vom Beklagien oder seinen Leuten

nicht die gebotenen Sicherheitsvorkehren getroffen worden seien, fehlt
es an genügenden Anhaltspunkten. Der Kläger sagt Fnicht, was beim Lagern
der Steine anders hätte gemacht werden sollen. Und um aus der Thatsache
allein, dass einer der Steine beim Wegnehmen umfiel, zu folgern, dass
bei dem Lagern derselben nicht genügend Rücksicht auf die Sicherheit der
Arbeiter genommen worden sci, die später mit den Steinen in Berührung
kommen konnten, müsste doch vorab behauptet und bewiesen sein, dass
von denen, welche jene Arbeit besorgten, das Gefährliche der Situation
erkannt wurde oder erkannt werden musste, was nicht der Fall ist. Was
dann den Vorwurf betrifft, dass dem Kläger bei der Ausführung der Arbeit
zu wenig Hülfskräfte zur Verfügung gestellt worden seien, so stand es ja
ganz in seinem Belieben und hieng von seiner Einsicht und Diligenz ab,
ob er mit dem ihm beigegebenen einen Arbeiter die Verrichtung besorgen
oder ob er abwarten wollte, bis ihm noch andere Arbeiter helfen konnten;
und um anzunehmen, dass dem Zimmermann Meier oder dein Mitarbeiter
Scheuchzer die Verpflichtung obgelegen wäre, in weitergehender Weise
für die Sicherheit des Klägers besorgt zu sein, als dieser selbst,
müsste vorliegen, dass der Kläger nicht m gleicher Weise im Stande oder
befähigt war, zu Beurteilen, ob und inwiefern die Ausführung der Arbeit
eine Unfallsgefahr m sich schloss. Auch diesbezüglich mangelt es an
irgendwelchen Angaben, und es kann deshalb nicht als erstellt betrachtet
werdendass der Unfall in einem vertragswidrigen Verhalten des Beklagten
oder seiner Leute seinen Grund habe. .II. Obligationenrecht. N° 34. 241

3. Noch weniger erscheint eine Ersatzpflicht nach Art. 62
O.-R. begründet. Wenn von einer Verletzung der kontraktlichen
Verpflichtung des Arbeitgebers-, für die Sicherheit seiner Arbeiter
zu sorgen, nicht gesprochen werden kann, so kann noch weniger die
ausserkontraktliche Haftung des Art. 62 O.-R. Platz greifen. Nicht
nur fehlt es an jedem Nachweise dafür, dass die Leute des Beklagten
ein Verschulden treffe, sondern es muss auch der daselbst vorgesehene
Entlastungsbeweis als erbracht angesehen werden, indem der Beklagte, wie
die Vorinstanz zutreffend bemerkt, mit seiner Anweisung an den Kläger,
für schwere Arbeiten Hülfe beizuziehen, seinerseits dasjenige gethan hat,
was geeignet war, einen solchen Unsall zu verhüten.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird verworfen und das angefochtene Urteil bestätigt.

II. Obligationenrecht. Droit des obligations.

34. Urteil vom 5. April 1900 in Sachen Merke gegen Fichter-Liebi.

Gesellschaftsvertrag zum Zwecke der gemeinsamen spekulute'ven V
erWirkungvon Liegenschaftem. Einsee'te'ger Verkauf durch einen ale;P
Gesellschafter; Klage des andern a Gesellschafeers auf Aufhebung der
Gesellschaft und Folgen. Die Vereinbarung, dass ein Gesellschafter,
der nick; Arbeit, sondern Geld beigetmgen hat, nur am Gewinne, nicht
am Vei'luste teilnehmen solèe, is.? gegenüber Ari. 531 ().-H. ungültig
; ein Vertrag, der diese Bestimmung enthält, ist da:her nicht als
Geseflsehafisveftrag, sondern als modifiziertes Darlehen anzusehen.

A. Durch Urteil vom 22. Januar 1900 hat das Appellationsgericht des
Kantons Baselstadt das erstinftanzliche Urteil bestätigt.

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt und die Anträge gestellt:

1. Es sei das Urteil des Appellationsgerichtes vom 22. Januar 1900
aufzuheben.

242 Civilrechtspflege.

2. Die Klage sei zur Zeit abzuweisen

In der heutigen Hauptverhandlung erneuert der Anwalt des Beklagten diese
Berufungsanträge. Der Anwalt des Klägers beantragt Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Beklagte Dr. H. Merke in Basel hatte am 21. März 1898 von
Passavant-Jseltn mehrere im Kanton Baselstadt gelegene Landparzellen,
zusammen 35,774 Quadratmeter haltend, auf Spekulation gekauft und
schloss am 2. September gl. Js. mit dem Kläger Fichter-Liebi eine
als Gesellschaftsvertrag betitelte Vereinbarung folgenden Inhalts ab:
1. Herr Wilhelm FichterLiebi übernimmt das von Herrn Dr. Merke von Herrn
Passavant-Jselin erworbene Land in Sektiou III (Kausvertrag vom 21. März
1898) nämlich . . . (es folgt die Aufzählung der einzelnen zusammen
35,774 Quadratmeter haltenden Parzellen), als Soeius von Herm Dr. Merke
zur Hälfte als Miteigentümer. 2. Als Übernahmspreis wird festgesetzt
die Summe von 36 Fr. per Quadratmeter. Bei Verkauf des Landes wird
daher der Reingewinn vom Mehrerlös über 36 Fr. per Quadratmeter zur
Hälfte Herrn Fichter zukommen. 3. Ein Verkauf von Land darf nur mit
Einwilligung beider Gesellschafter stattfinden. 4· Herr Fichter bezahlt
an die betreffende Übernahinssnmme 200,000 Fr. welche Summe von heute
an mit 5% zu verzinsen ist Für den Reftbetrag der ihn betreffenden
Übernahmssumme wird Herr Fichter neben Herrn Dr. Merle Mitschuldner an
den Kaufpreishypotheken. 5. Herr Dr. Merke sichert Herrn Fichter einen
Minimalreingewinn von 100,000 Fr. und leistet ihm für diesen Betrag
Garantie, zahlbar bis spätestens 1. April 1901. 6. Die Dauer dieses
Vertrages wird auf 21/2 Jahre, vom LSeptember 1898 an, also bis 1. April
1901 festgesetzt Aus den Endtermin ist die Gesellschaft zu liquidieren,
und Herrn Fichter seine Einzahlung von 200,000 Fr. nebst Zinsen, sowie
sein Gewinnanteil auszubezahlen 7. Im Grundbuch ist als Eigentümer Herr
Dr. Merke allein einzutragen. Derselbe handelt auch Dritten gegenüber im
eigenen Namen. Am 2. November 1898 verkaufte der Beklagte den gesamten
Landkompler an ein Konsortium SeilerWirz und Konsorten zum Preise von
1,450,000 Fr., wovenll. Obligationenrecht. N° 34. 243

160,000 Fr. zahlbar in Bar, 750,000 Fr. durch Übernahme der bestehenden
ersten und zweiten Hypotheken und 540,000 Fr. durch Ansstellung einer
Verkaufshypothek III. Ranges. Am 15. Mai 1899 zahlte der Beklagte an den
Kläger 50,000 Fr. Der Kläger betrachtete diesen Verkauf, weil er ohne
seine Einwilligung erfolgt sei, als Vertragsbruch, und reichte gegen
den Bekiagten am 5 September 1899 Klage cin, mit den Rechtsbegehren: ,

1. Der Gesellschaftsvertrag der Parteien vom 2. September 1898 sei als
aufgehoben zu erklären und Beklagter zur Bezahlung von 150,000 Fr. nebst
50/0 Zins ab 2. September 1898, '50/O von 50,000 Fr. vom 2. September
1898 bis 15. Mai 1899, und 100,000 Fr. nebst 50/0 Zins ab 1. April 1899
an den Kläger zu bereut-teilen

2. Eventualbegehren I: Der Gesellschaftsvertrag der Parteien vom
2. September 1898 sei als aufgehoben zu erklären, und Beklagter
zur Bezahlung von 150,000 Fr. nebst 50Xz Zins ab 2. September 1898,
5 0/0 Zins von 50,00() Fr. vom 2. September 1898 bis 15. Mai 1899,
und zur Ausstellung einer nach richterlichem Ermessen genügenden
Realkaution für 100,000 Franken nebst 5 % Zins ab 1. April 1899 an
Kläger zu verurteilen.3. Eventualbegehren II: Der Gesellschaftsvertrag
der Parteien vom 2. September 1898 sei als aufgehoben zu erklären, und
Beklagter zur Bezahlung von 30,000 {jr. nebst 50,.-o Zins ab 1. April
bis 15. Mai 1899, und Cession der Verkäuferhypolhek ausgestellt von
den Herren Seiler-Wirz und Konsorien zu Gunsten des Beklagten, bis zum
Betrage von 220,000 Fr. an den Kläger zu verurteilen.

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage zur Beit. Er behauptete,
der Kläger habe wiederholt mündlich in den vom Beklagten abgeschlossenen
Verkauf eingewilligt, jedenfalls aber denselben nachträglich dadurch
genehmigt, dass er bis zum Juni 1899 dagegen nie protestiert, und am
15. Mai gl. Js. die Zahlung von 50,000 Fr. entgegengenominen habe. Wenn
man aber auch eine nachträgliche Genehmigung nicht als erwiesen betrachten
wollte, so habe doch der Kläger dadurch, dass er den Verkauf des Landes
nicht unverzüglich als wichtigen Grund zur

244 Givilrechtspflege.

Auflösung des Vertrages geltend gemacht, selbst zu erkennen gegeben,
dass er einen Anflösungsgrund darin nicht erblicke. Eine Liquidation der
Gesellschaft vor dem 1. April 1901 sei vertraglich ausgeschlossen Durch
die Festsetzung dieses Termins habe man dem Beklagten eine ruhige und
nicht überstürzte Barliquidation ermöglichen wollen. Mindestens aber,
auch wenn die Vertragsauflösung als prinzipiell berechtigt anzusehen
wäre, könnte doch der Kläger, da er selbst vom Vertrage zurücktrete,
nicht vorzeitige Erfüllung, sondern nur Rückerstattung seiner Einlage
und Schadenersatz fordern; hierauf gehe aber die Klage nicht. Die
erste Instanz hat dahin erkannt: 1. Der Gesellschaftsvertrag vom
2. September 1898 werde als aufgehoben erklärt. 2. Der Beklagte sei
zur Zahlung von 150,000 Fr. nebst 5 0/0 Zins vom 2. September 1898
an, und ab 50,000 Fr. vom 2. September bis 15. Mai 1899, ferner
zur Zahlung von 100,000 Fr. nebst 50/0 Zins vom 1. April 1899 an
verurteilt. Das Urteil beruht im wesentlichen auf der Erwägung: Der
Beweis dafür, dass der Kläger in den vom Beklagten vorgenommenen
Verkauf eingewilligt, oder denselben nachträglich genehmigt habe,
könne nicht als geleistet betrachtet werden. Das Begehren des Klägers
um Anflbsnng der Gesellschaft sei demnach begründet. Damit ergebe sich
' aber auch ohne weiteres die Gutheissung der übrigen Prinzipalbegehren
des Klägers Da Gesellschafts-vermögen nicht vorhanden sei, bedürfe es
keiner Liquidation. Die vom Kläger geleistete Vermögenseinlage, abzüglich
50,000 Fr., sei gemäss Art. 549 O.-R. zurückzuerstatten, nebst Zins laut
Vertrag. Ebenso werde durch die Auslösung des Vertrages der zugesicherte
Minimalgewinn von 100,000 Fr. fällig. Es bestehe kein Grund, weshalb
der Kläger nicht volle Vertragserfüllung vom Beklagten sollte verlangen
können, da ihm der Betrag von 100,000 Fr. süralle Fälle, auch wenn der
Verkauf des Landes keinen Gewinn abwerfen sollte, vorbehaltlos garantiert
worden sei. Die Festsetzung des vertraglichen Liquidationstermins habe
nur den Sinn, dass auf diesen Zeitpunkt spätestens die Liquidation
von den Gesellschaftern verlangt werden könne, und hindere die frühere
Fälligkeit des Gewinnanspruchs des Klägers nicht, sofern durch andere
Gründe eine frühere Liquidation geboten erscheine. Die Vorinftanz
hat das Urteil aus den von der ersten Instanz angeführten Gründen
bestätigtIl. Obligationenrecht. N° 34. 2415

2. Benrteilt man das zwischen den Parteien durch den Vertrag vom
2. September 1898 begründete Rechtsverhältnis, wie es die kantonalen
Gerichte gethan haben und die Parteien als selbstverständlich anzunehmen
scheinen, nach den Grundsätzen über den Gesellschaftsvertrag, so ergibt
sich das Recht des Klägers, die in seinem ersten Klagebegehren enthaltene
Forderung schon jetzt geltend zu machen, schon aus Art. 545 Ziff. 1 O.-R.,
und bedarf es daher einer Entscheidung darüber, ob der Kläger wegen
vertragswidrigen Verkaufes der in Frage stehenden Liegenschasten durch
den Beklagten berechtigt gewesen sei, nach Art. 547 O.-R. vor-zeitig
die Auflösung zu verlangen, nicht. Denn der Vertrag vom 2. September
1898 war zum Zwecke des Verkaufes der genannten Liegenschaften auf
gemeinsame Rechnung abgeschlossen worden, und dieser Zweck wurde durch
den vom Beklagten vorgenommenen Verkauf an das Konsortium Seiler-Wirz
und Genossen erreicht, indem dadurch die sämtlichen zur Verwertung
bestimmten Liegenschaften verwertet wurden, so dass es nunmehr zur
gänzlichen Abwickelung des fraglichen Rechtsgeschäftes lediglich
noch der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern bedurfte.
Diese Auseinandersetzung konnte aber, nachdem der Gesell- schaftszwerk
erreicht war, vom Kläger sofort verlangt werden, sofern der Vertrag
nichts anderes bestimmte. Dass nun der Vertrag vom 2. September
1898 hierüber etwas abweichendes festsetze, wird zwar vom Beklagten
behauptet, jedoch mit Unrecht. Wenn § 6 des Vertrages bestimmt, die
Dauer desselben sei auf 2 1,32 Jahre, bis 1. April 1901, festgesetzt,
und es sei auf diesen Endtermin die Gesellschaft zu liquidieren,
und dem Kläger seine Einlage nebst Gewinnanteil auszubezahlen, so ist
damit nur eine bestimmte Frist zur Erreichung des Gesellschaftszweckes
gesetzt und gesagt, dass die Liqnidation nach Ablauf derselben auch dann
stattfinden müsse, wenn der Gesellschaftszweck inzwischen nicht sollte
erreicht worden sein; keineswegs folgt aber aus dieser Bestimmung, dass
mit der Auseinandersetzung unter den Gesellschafter-n auch dann bis zu dem
genannten Zeitpunkte zugewartet werden dürfe, wenn der Gesellschaftszweck
schon früher erreicht sein würde Aus der in H 5 enthaltenen Bestimmung,
dass der dem Kläger gar-antierte Gewinnanteil von 100,000 Fr. bis
spätestens 1. April 1901 zahlbar sei, geht vielmehr deutlich hervor,
dass nach der

246 Civilrechispflege.

Meinung der Parteien die Auseinandersetzung nicht unbedingt erst zu
diesem Zeitpunkt, sondern unter Umständen auch früher stattfinden sollte,
so dass die Behauptung des Beklagten, die vom Kläger gegen ihn geltend
gemachten Forderungen werden erst im April 1901 fällig, in dem zwischen
den Parteien abgeschlossenen Vertrage keine Stütze findet.

3. Nun fällt aber in Betracht, dass vermöge der dem Kläger vom Beklagten
geleisteten Garantie eines Reingewinnes von 100,000 Fr. das Verhältnis
unter den Litiganten sich so gestaltete, dass der Kläger nur am Gewinne,
nicht aber an einem allfälligen Verlust teilnehmen sollte. Da Arn
531 O.-R. eine derartige Gestaltung des Gesellschaftsverhältnisses
ausdrücklich für den Fall als zulässig erklärt, wo der so begünstigte
Gesellschafter zu dem gemeinsamen Zweck, Arbeit beizutragen hat, ist
der Schluss geboten, dass sie, wie z. B. nach französischem Recht
(Code civil 1855), nicht statthaft fei, wenn der bloss mit einer
Kapitaleinlage beteiligte Gesellschafter nur am Gewinn, nicht aber
am Verlust partizipieren soll. Dieser Fall liegt hier bor, indem der
Kläger zu dem gemeinsamen Zweck nicht mit Arbeit, sondern lediglich
mit Geld beizutragen hatte. Der zwischen den Parteien am 2. September
1898 abgeschlossene Vertrag ist somit als Gesellschaftsvertrag ungültig;
daraus folgt indessen nur, dass dieser Vertrag keine gesellschaftlichen
Rechte für den Kläger begründete; es folgt daraus nicht ohne weiteres,
dass er in keiner Hinsicht Rechte und Verbindlichkeiten erzeugt habe
und es deshalb so zu halten sei, als ob er überhaupt nicht abgeschlossen
worden ware. Dass in einer Vereinbarung, wonach die Beteiligung des Einen
an einem Geschäfte des Andern sich nur auf den Gewinn, nicht auch aus
einen Verlust erstrecken, ihm also seine Einlage unter allen Umständen
unverkürzt zurückerstattet werden soll, z. B. eine gültige Schenkung
liegen kann, ist wiederholt anerkannt worden (vgl. Schneider und Fick,
grossen Kommentar zum Obligationenrecht, Anm. 1 zu Art. 531; und für das
französische Recht: Zachariä-Crome, Handbuch des französischen Civilrechts
II, S. 598 Anm. 4). Eine solche Vereinbarung kann sich aber auch als
entgeltliches Nechtsgeschäft darstellen, infofern die Einräumung eines
Gewinnanteils nicht auf Liberalität

.-Il. Ohligaiionenrecht. N° 34. 247

zu beruhen braucht, sondern auch zu dem Zweck versprochen sein kann,
um den betreffenden zur Leistung seines Geldbeitrages zu bewegen, und
alsdann als Äquivalent für diese Leistung erscheint. In einem solchen
Falle hat das Bundesgericht angenommen, es liege ein modifiziertes
Darlehen vor (Amtl. Samml. der bundesger. Entsch Bd. XXIV, 1. Teil,
S. 113 f.). Die gleiche Qualifikation trifft auch hier zu, Der
Kläger gewährte dem Beklagten zur Durchführung der von diesem ins Werk
gesetzten LandfpeknIation einen Kapitalbeitrag, der, weil auf alle Fälle
rückzahlbar, gemäss Art. 531 OM nicht als Gesellschaftseinlage behandelt
werden kann, und sich demnach als Darlehen qualifiziert, wogegen der
Beklagte ihm statt der beim Darlehen üblichen Zinsen einen Gewinnanteil
im Minimalbetrag von 100,000 Fr. zustehe-ne Nun ist für die Frage, in
welchem Zeitpunkte das vom Kläger gewährte Darlehen zurückzuzahlen, und
ihm der versprochene Gewinnanteil auszuhändigen fei, in erster Linie der
ans dem Vertrag sich ergebende Parteiwille massgebend; aus den in Erwägung
3 oben angeführten Gründen muss aber angenommen werden, dass nach der
Meinung des Vertrages vom 2. September 1898 der Kläger berechtigt sein
sollte, seinen Kapitalbeitrag, sowie den ihm garantierten Gewinnanteil zu
fordern, sobald der Beklagte seine. Spekulation ausgeführt, b. h. das von
ihm s. Zgekaufte Land weiter veräussert haben würde. Es wurde somit für
die Zahlungspflicht des Beklagten ein bestimmter Termin im angegebenen
Sinne vereinbart, und erscheint das prinzipale Klagebegehren sonach auch
dann begründet, wenn das zwischen den Parteien durch den Vertrag vom
2. September 1898 begründeteRechtsverhältnis-, wie dies nach Art. 531
O.-R. allein möglich IÎI; statt als Gesellschafts-: als modifizierter
Darlehensvertrag betrachtet wird. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung des Beklagten wird als unbegründet abgewiesen, und das
Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt in allen Teilen
bestätigt.