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180 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. l. Abschnitt. Bundesverfassung.

nicht vor. Eine Vorladung oder Einvernahme des Klienten sei im
Feststellungsverfahren nicht vorgeschrieben und unnötig; und eine
allfällige Nichtzustellung ändere an der Rechtskraft des Urteils
nichts. Nach Art. 80 und 81 des eidg. Betr.-Ges. habe daher die
Rechtsössnung erteilt werden müssen. Der Rekursbeklagte selbst stellt
sich in einer zu den Akten gegebenen Zuschrift an seinen Anwalt auf
einen etwas andern Boden. Er bemerkt, die Genfer Richter hätten nicht
über die Zahlungspflicht entschieden; sie seien auch gar nicht darum
angegangen worden. Dies sei Sache der Nidwaldner Gerichte, die sich
über die Zahlungspflicht ausgesprochen hätten unter Berücksichtigung
der durch die Genser Richter kompetenter Weise und dem Gesetz gemäss
vorgenommenen Imation.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Wie in der bundesrechtlichen Praxis schon mehrmals erkannt wurde,
ist es nicht als eine Verletzung des Art. 59 der B.-V. anzusehen, wenn
die Kostenforderung des Anwaltes an seinen Klienten mit Bezug auf die
Höhe der einzelnen Ansätze durch den Richter bestimmt wird, vor dem
der Hauptprozess geführt wurde. Dagegen steht dem Moderationsrichter
als solchem, wie der Rekursbeklagte übrigens anerkennt, die Kompetenz
nicht zu, über die Zahlungspflicht, bezw. über die Einwendungen, die der
Kostenschuldner gegen die Entstehung oder den dermaligen Bestand der
Forderung zu erheben hat, zu erkennen. Diesbezüglich greifen vielmehr
die gewöhnlichen Gerichtssiandsregeln für die Geltendmachnng persönlicher
Forderungen Platz; insbesondere kann sich der Schuldner in interkantonalen
Verhältnissen auf Art. 59 der B.V., der ihm den Wohnsitzrichter
als natürlichen Richter garantiert, berufen (nergl. am. Santini.,
Bd. XIV, S. 411, (Siem. 1; Bd. IX, S. 434, Erw. L; Ullmer, Bd. I,
Nr. 227). Demgemäss kann denn auch darin allein, dass einein Anwalt der
Auftrag erteilt wurde, vor einem ausserkantonalen Gerichte einen Prozess
zu führen, eine Prorogation auf den dortigen Moderationsrichter mit Bezug
aus die grundsätzliche Frage der Zahlungspflicht nicht erblickt werden.

2. Vor-liegend bestritt der stieknrreut die Zahlungspflicht grundsätzlich,
soweit mehr geltend gemacht wurde, als der Betrag der li. cerialilsstami
des Wohnortes. N° 34. 181

ursprünglichen Rechnung Ein Urteil des kompetenten, d. h. des
nidwaldnerischen Richters, das diesen Einwand rechtskräftig
beseitigt hätte, liegt nicht vor. Die Genfer Tarationserkanntnisse
aber hatten in dieser Richtung nicht Urteilscharakter, da hierüber
zu entscheiden der dortige Richter nicht kompetent war. Damit
nun, dass der Rechtsöfsnungsrichter den Genfer Erkanntnissen die
Wirkung von rechts-kräftigen Urteilen beilegte, trotzdem ihnen diese
nach Art. 59 der B.-.V mit Bezug auf die grundsätzliche Frage der
Zahlungspflicht nicht zukam, hat er sich selbst einer Missachtung jenes
Verfassungsgrundsatzes schuldig gemacht, und es ist deshalb sein Urteil
aufzuheben. Den Genfer Taxationssentenzen durfte überdies auch deshalb
die Vollziehung nicht gewährt werden, weil der Rekurrent, wie nicht
bestritten ist, vom Moderationsrichter nicht angehört wurde, was nicht
nur dem allgemeinen Grundsatze der Gewährung des rechtlichen Gehörs,
sondern auch einer speziellen Vorschrift in Art. 155 des genferischen
Gerichtsorganisationsgesetzes vom 15. Juni 1891 widerspricht, und -weil
dieselben ferner, was die Vernehmlassung ebenfalls nicht in Abrede
stellt, dem Rekurrenten nicht in gehöriger Weise eröffnet worden find.
Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Der Retan wird gutgeheissen und demgemäss der angefochtene Entscheid des
Konkursgerichtspräsidenten von Nidwalden vorn 29. März 1900 aufgehoben.

34. Urteil vom 21. Juni 1900 in Sachen Fischer gegen Molina.
Em staatsrechtlichen Reiter-F wegen Varie-Zweig des Art. 59 B.-V. ist

zuldîs'sig scho-n gegen eine Ladung, also auch gegen einen sogenannten
exploit . Gewillkürter Gerichtsstand ?

A. Rudolf Fischer betreibt in Zürich I in bescheidenevaw fange
ein Drogueriegeschäft. Am 15. März 1900 unterschrieb er in seinem
Geschäftslokale ein zwischen ihm und der Firma Veuve

182 A. 'Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung.

Molina in Genf schriftlich getroffenes Abkommem laut welchem er erklärte,
von dieser Firma drei Kisten zu je 120 Dutzend Stück ihrer Viktoriaseife
zum Preise Von 7 Fr. 45 Cfs. per Dutzend, zahlbar Ende Juli 1900,
käuflich übernehmen ( erheter ferme ) zu wollen. Die ganze Vertragsurkunde
ist in französischer Sprache abgefasst und durch Ausfüilung je eines
gedruckten Formnlars in Doppel ausgefertigt worden. Unter den fünf am
Anfange angebrachten conditions d'achat et de vente wird sub Art. 4
bestimmt: Le franco, les traites et le lieu de creation du present contrat
n'opèrent ni novation ni dérogation au lieu de payement et de juridiction,
qui est Genève. De ce fait, les parties contractantes declarent faire
election de domicile dans nos bureaux, 13, Glacis de Rive, à Genève.
Da Fischer unbestrittenermassen der französischen Sprache nicht mächtig
ist, hatte er sich beim Vertragsabschlusse mit dem Vertreter des Hauses
Veuve Molan durch den damals ebenfalls im Dienste dieser Firma stehenden
Eugène Delaprèz als Dolmetsch den Jnhalt des Vertrages verdeutschen
lassen. Vor seine Unterschrift hatte Fischer auf dem für die Gegenpartei
bestimmten Doppel die Erklärung gesetzt: gelesen und einverstanden für
den Antan für Anfang nur drei Kisten. 120 Dzd. per Kiste. Am folgenden
Tage (16, März) erklärte er brieflich gegenüber Veuve Molina: Er habe
seither den ihm aufgedrungenen Vertrag betreffend den Alleinverkauf der
Viktoriaseife für den Kanton Zürich durch eine kompetente Persönlichkeit
übersetzen lassen und müsse konstatieren, dass der Wortlaut ein anderer
sei, als der ihm eröffnete. Die Vertreter der Mitkontrahentin hätten
seine Unkenntnis der französischen Sprache Bennet, um ihm einen Artikel
zu verkaufen, der seine Existenz untergraben würde. Er lehne deshalb
jegliche vertragliche Verpflichtung von sich ab-

Die Firma Veuve Molina entgegnete hierauf in der Antwort vom 17. März:
Fischer habe sehr wohl gewusst, dass er einen Kaufvertrag abschliesse. Das
gehe zur Evidenz aus seiner eigenhändigen Erklärung hervor: Lu et
compris l'achat pour commencer de 3 eaisses de 120 deuzaines chacune.

Jn seiner Antwort vom 19. März bemerkte Fischer noch des nähern: er
habe den Übersetzer, der die deutsche Sprache nurII. Gerichtsstand des
Wohnorles. N° 34. 183

schwach beherrsche, dahin verstanden, es handle sich um ein Depot von
Waren, wobei er den jeweiligen Erlös nach Abzug einer Provision von
10% alle drei Monate zu bezahlen hatte. (Auf seinem Vertragsdoppel
finden sich die Worte Mit 10 ÜA), ferner eine Erklärung des genannten
Eugène Delaprèz lautend: auf diesen Austrag sind schon 40 Dutzend
für Sonnenquai zu liefern. Das andere Doppel dagegen trägt den Vermerk
Remise 10 OJO. ) Die Firma Veuve Molina behaftete in ihrer Entgegnung vom
21. März 1900 Fischer neuerdings bei seiner vertraglichen Verpflichtung,
indem sie dessen frühere Behauptung, der genannte Dolmetsch verstehe
die deutsche Sprache nicht gut, als unrichtig zurückwies und geltend
machte, Fischer habe, um den Zeitpunkt der Bezahlung zu bestimmen, noch
besonders sein Trattenbuch nachgesehen, und indem sie sich neuerdings
auf die in ihren Händen befindliche Erklärung Fischers berief, welche
sie nun im Originaltexte wie folgt wiedergab: Gelesen und verstanden
für den Ankan für nur Anfang nur drei Kisten, 120 Dutzend per Kiste.
Als Fischer daraufhin noch einmal jede Verbindlichkeit ablehnte, erliess
unterm 24. März 1900 Dr. A. M., Advokat in Zürich, als Anwalt von Veùve
Molina, an ihn eine Aufforderung, den Kaufskontrakt durch schriftliche
Erklärung als gültig anzuerkennen, ansonst er gegen ihn sofort Klage
erheben werde. Für den Fall der Abgabe dieser Erklärung stellte ihm
Veuve Molina, eine Reduktion der Bestellung in Aussicht

B. Nach weitern resultatlosen Korrespondenzen zwischen den Parteien
liess Veuve Molina durch exploit des huissier Felix Eharrot vom 5. Mai
den Fischer anf 21. Mai 1900 vor das erstinstanzliche Gericht des Kantons
(Sens vorladen, nachdem der Präsident dieses Gerichte-Z in Nachachtung des
Art. 54 der Genfer Civilprozessordnung die Ladungsfrist auf mindestens
15 Tage bestimmt hatte. Das Rechtsbegehren der Klägerin lautete dahin,
es habe Fischer infolge Verwirkung des ihm gewährten Zahlungstermins den
Betrag von 2413 Fr. 80 Ets. samt Zins und Kosten, inklusive diejenigen
eines Wechselprotestes mangels Annahme, sofort zu bezahlen, die Ware
in Empfang zu nehmen und der Klägerin den ihr durch sein Vorgehen
entstandenen Schaden zu ersetzen. '

184 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt.Bundesverfassung.

C. Mit Eingabe vom iS. Mai 1900 ergriff Fischer den staatsrechtlichen
Rekurs an das Bundesgericht gegen die genannte Vortadung bezw. das sich
daran schliessende Civilprozessverfahren, indem er diese Massnahmen als
dem Art. 59 B.-V. widersprechend anfocht.

D. In ihrer Vernehmlassung schliesst Veuve Molina. auf Abweisnng des
Rekurses

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Wie der Refin-rent richtig bemerkt, kann nach bisheriger Praxis
schon auf Grund einer blossen Ladung vor den nach Art. 59 B.-.V nicht
zuständigen Richter Beschwerde geführt werden (vgl. z. B. Entscheid des
Bundesgerichts, Bd. XVII, Nr. 58, Erw. 2, i. S. Kistler). Hiebei dürfte
es auch nicht von Bedeutung sein, ob diese Ladung sich prozessualisch als
ein Befehl des betreffenden Richters, vor ihm zu erscheinen, darstelle,
oder, wie bei dem hier in Frage stehenden exploit, als eine von der
Gegenpartei ausgehende Prozessvorkehr, die in ihrem Auftrag durch einen
staatlich hiefür vorgesehenen Funktionär (huissier) vollzogen wird. Jm
vorliegenden Falle rechtfertigt sich ein Bedenken in dieser Beziehung
um so weniger, als der Gerichtspräsident gemäss der Vorschrift des
genferischen Civilrechtsverfahrens die Vorladungssrist in Rücksicht
auf das auswärtige Domizil des Beklagten bestimmt, und demgemäss die
Vorladung bestätigt hat.

2. In der Sache selbst muss zunächst der Ansicht des Reinerenten
entgegengetreten werden, es könne über die streitige Frage, ob der
Vertrag vom 15. März 1900 rechtsgültig sei oder nicht, nur der Richter
seines Wohnortes entscheiden. Vielmehr ist in Übereinstimmung mit der
ständigen bundesgerichtlichen Praxis davon auszugehen, dass an sich
die Behauptung der Unverbindlichkeit eines Vertrages-, in weichem ein
gewilltürter Gerichtsstand vereinbart wurde, den Beklagten von der Pflicht
zur Einlassung vor dem prorogierten Forum nicht befreien kann (vergl. Ath
Samml., Bd. XXIV, i. Teil, Nr. 11, Erw. 2, i. S. Bucher und die daselbst
citierten andern bundesgerichtlichen Entscheide). Dies darf nun freilich
anderseits das Bundesgericht nicht hindern, die Frage zu priifen, ob nach
dem Wortlaute der von der Rekursgegnerin angerufenen Vertragsklausel in
Verbindung mit denIl. Gerichtsstand des Wohnortes. N° 34. 185

andern für die Ergründung des Parteiwillens wesentlichen Thatumständen ein
wirklicher Verzicht auf den verfassungsmässigen Gerichts-stand vorliege
oder nicht-

Diese Frage ist aber in verneinendem Sinne zu entscheiden, namentlich,
wenn man berücksichtigt, dass ein derartiger Verzicht im Zweifel nicht
als vorhanden angenommen werden darf. Mit der Bestimmung des Art. 4 des
Vertrages hatte sich das Bundesgericht bereits bei seinem Entscheide
i. S. der Rekursgegnerin Veuve Molina gegen Holtmann (Umts. Samml.,
Bd. XXV, 1. Teil, Nr. 62) zu beschäftigen, wobei es erkannte,
dass in ihr eine ausdrückliche vertragliche Feststellung des dem
französischen Rechte .(Art. 420 der französischen Civilprozessordnung)
eigenen Gerichtsstandes des Erfüllungsortes zu erblicken sei, dass sie
aber nicht vermöge, im schweizerischen Verkehre die Anwendbarkeit des
Verfassungsgrundsatzes des Art. 59 auszuschliessen Nun wurde freilich
der genannten Bestimmung in dem vorliegenden Falles zur Verwendung
gelangten Vertragsformulare noch ein Zusatz beigefügt des Inhaltes-: De
ce fait, les parties contractantes déciarent faire election de domicile
dans nes bureaux, 13, Giacis de Rives, à Genève. Allein trotz dieser
Beifügung lässt sich nicht annehmen, dass Fischer durch Unterzeichnung
der Vertragsurkunde auf die Wohlthat des verfassungsmässig garantierten
heimatlichen Gerichtsstandes hätte verzichten wollen, oder dass ihm doch
hätte bewusst sein müssen, es stehe ein derartiger Verzicht in Frage und
dass die Gegenpartei dieses Bewusstsein mit Grund hätte als vorhanden
ansehen können. Denn zunächst stellt sich der erwähnte Zusatz äusserlich
durch die verbindenden Worte de ce fait als ein Ausfluss, eine nähere
Ausführung, der ihr vorangehenden Regel dar, welche, wie erwähnt, der
Anwendbarkeit des Art. 59 keinen Abbruch thut, nicht aber als eine neue,
für sich selbständige und deshalb besonders zu beachtende Vertragsklausel
Sodann enthält er seinem Wortlaute nach nur eine Domizilbestimmung
(électîon de dornicile). Dass mit einer solchen ohne weiteres auch
der Gerichtsstand des gewählten Domizils als vereinbart zu gelten
hat, liesse sich allenfalls annehmen gegenüber Kontrahenten, die beim
Vertragsabschlusse von der in der französischen Schweiz herrschenden
Rechtsausfassung ausgehen und mit der hiebei üblichen Ausdrucks-

xxvx. i. 1900 is

186 A Staatsrechtliche Entscheidungen. l. Abschnitt. Bundesverfassung.

weise vertraut sein müssen (verg1eiche den analogen Fall einer
Gerichtsstandsprorogation durch Anerkennung eines besondern
Wechselzahlungsortest Entsch. des Bundesgerichts, Bd. 11, Nr. 5, Erw. 3,
i. S. Haueter und Nr. 6, Erw. 2, i. S. Meyer). Diese Annahme erscheint
aber hier, auch abgesehen von der undeutlichen, zur Verwirrung Anlass
gebenden Fassung des Vertrags- textes, in Hinsicht auf die besondern
Verumständungen als durchaus Unzutreffend. Der in Zürich wohnhafte
Rekurrent ist unbestrittenermassen der französischen Sprache nicht im
geringsten mächtig. Das Rechts-geschäft, um das es sich handelt, gehört
nicht zu denen, bei welchen die Wahl eines Spezialforums sich als im
gewöhnlichen Verkehr vorkommend und durch besondere Gründe gerechtfertigt
ansehen lässt. Bei den Verhältnissen, in denen sich Fischer befindet,
und bei der angesichts dieser Verhältnisse ssgrossen Bedeutung, die der
Vertrag vom 15. März 1900 sur ihn haben muszte, wäre ein Verzicht auf
den verfassungsmässigen Gerichts-stand für ihn von ausserordentlicher
Tragweite gewesenwegen der Schwierigkeit oder geradezu Unmöglichkeit,
auswärts einen kostspieligen, seine Existenz gefährdenden Prozess führen
zu können. Ein solcher Verzicht Fischer-Z kann also ohne besondere
gegenteilige Gründe um so weniger angenommen werden. Vielmehr wird davon
auszugehen sein, dass der Reknrrent über die an sich unklare Klausel
des Art. 4 von seinem Ubersetzer nicht oder nicht gehörig orientiert
worden sei. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als
begründet erklärt und damit die an-

gesochtene Vorladung vom ö. Mai 1900 zur Erscheinung vor dem Civilgerichte
des Kantons Genf als verfassungswidrig anf-

gehoben.II]. Kompetenz des Bundesgeriehtes. N° 35. 18?

III. Kompetenz des Bundesgerichtes. Compétences du Tribunal fédéral.

35. Arrét des M avril 1900, dans le cause Tissot.

Radiation du recourant, par un départ. mih't. cantone], des roles de
l'ai-mec et astriction à la taxe militaire pour motifs d'ordre militaire
(afin de soustraire la troupe à une influence demoralisame). Art.
175, ch. 3; 189, ch. 1; 52 OJF. ; art. 10%, ch. 12, art. 18, g 1
Gonst. fed. ; art. 1-5, spéc. art. 11, Org. mil. féd. Competence des
autorités militaires, du Conseil féd. et du Trib. féd.

A. Au commencement de septembre 1899, Emile Tissot, citoyen genevois,
demeurant à Genève, incorporé au bataillon de fusiliers N° 10, s'est rendu
à la caserne, sur convocation per affiches du Département militaire, pour
prendre part au rassembiement de troupes. Le capitaine-adjudant Patry l'a
alors informe que l'on ne voulait pas de lui et qu'il eùt à se retirer.

Tissot s'est adresse, par l'intermédiaire de l'avocat Binder, an
Département miiitaire pour avoir l'explication de ces faits.

Il fut répondu à Me Binder, par lettre du 4 septembre, que Tissot avait
été rayé des ròles de la. milice par voie administrative et qu'il avait
été informe de cette mesure par lettre du 11 aoùt.

Me Binder ayant obsereé que cette lettre n'était jamais parvenue à
son client, une copie, de la teneur ci après, lui en fut remise par le
Département militaire :

Monsieur Emile Tissot, treillageur, rue du Temple 7-9.

Monsieur, Nous avons le regret de vous informer que W les rapports qui
nous sont parvenus sur votre compte, et desquels il résulte que votre
présence dans un corps de troupes est incompatible avec les exigences
de la discipline, le Département militaire a décidé de vous rayer des
ròles de