932 Civilrechtspflege

114. Urteil vom 2·2. November 1899 in Sachen , Levy gegen Hess &
Cie.-Anfachtutzgskiage. Verhäiänis des Art. 289 Bein Ges. zu Art. 81
Org. Ges. Art. 287 Bein-Ges. Begriff der Ueberschuldung.

Beweis der Ne'chtkenntm's der Vee'mögenséagedes Schuldners. -Art.
288 eod-

A, Der Kaufmann Karl Hildebrand betrieb in Bischofszell

und Lichtensteig eine Warenhandlung. Seinen Wohnsitz hatte ers

bis Mitte Juli 1897 in Bischofszellz um jene Zeit siedelteer nach
Lichtensteig über. Am 18. Dezember 1897 wurde ihm eine Nachlassstundung
von zwei Monaten gewährt Nach der Aufstellung in dem von ihm
vorgeschlagenen Nachlassvertrag betragen damals die Passiven 29,572
Fr. 52 Cts., denen Aktiven fast ausschliesslich Warenvorräte im Werte von
20,521 Fr. 95 Ets. gegenüberstanden. Der Schuldner bot feinen Gläubigern,
soweit ihre Forderungen nicht privilegiert oder pfandversichert "waren,
40 0/0 ihrer Guthaben. Der Nachlassvertrag kam nicht zu stande-, und
am 19. Februar 1898 wurde über Hildebrand der Konkurs eröffnet-. Darin
wurden Forderungen im Betrage von 37,036 Fr. 50 Ets. zugelassen; der
Nettoertrag der Aktiven betrug 18,042 Fr. 90 Cts., wovon 15,684 Fr. 15
Ecs. grundversicherten und privilegierten Forderungen zugeteilt wurden,
während auf die Gläubiger der 5. Klasse ein Betreffnis von 15 1/9 0/O
entfiel Unter den Aktiven erscheint ausser dem Erlös aus dem Warenlager
und aus den Buchausständen auch der Erlös einiger Wertschriften, die in
der Bilanz des Nachlassvertrages nicht figurierenz an denselben wurde
der thurgauischen Kantonalbank, Filiale Bischofszefl, Faustpfandrecht für
eine im Nachlassvertrage ebenfalls nicht erscheinende Forderung von 5917
Fr. 20 Cfs. eingeräumt Ferner fehlt im Nachlassvertrag eine unter die
Konkurspassiven aufgenommene Forderung der thurgauischen Hypothekenbank
in Kreuzlingen von 2500 Fr., für welche die Mutter des Schuldners als
Mitschuldnerin und zwei Bürgen hafteten. Anderseits wurde eine Ansprache
der Mutter des Schuldners, Frau Bertha Hildebrand,X. Schuldbetreihung
und Konkurs. N° 114. 933

die im Nachlassvertrag mit 9250 Fr. figuriert, im Konkurse nur mit
6750 Fr. aufgenommen, welche Differenz offenbar davon herrührt, dass
in den 9250 Fr. die eventuelle Regressforderung der Ansprecherin als
Mitschuldnerin für die Forderung der thutgauischen Hypothekenbank
inbegriffen war. Die Frauengutsforderung ist im Nachlassvertrag mit
5731 Fr. 35 Cis- im Konkurse mit 6207 Fr. aufgeführt Im übrigen sind
die Hauptpassibund Aktivposten in der Nachlassund in der Konkursbilanz
ungefähr die nämlichen.

B. Jsm Konkurse meldete J. Levy-Sonneborn in Zürich eine Forderung
von 1894 Fr. für Warenlieferungen an, und erhielt dafür in Klasse 5
auf 293 Fr. 55 Cis. fruchtbare Anweisung, mit dem Rest wurde er zu
Verlust gewiesen. Als Gläubiger wurden ferner zugelassen: H. Hess &
(Sie. in Amrisweil für eine teils aus Warenlieferungen, teils aus
einem Darlehensgeschäft herrührende Forderung von 7286 Fr. 20 Cis. Die
Gläubiger machten dafür gemäss Fausipfandvertrag vom 1. Juli 1897
das Faustpsandrecht an einer grössern Quantität Waren geltend. Das
Faufipfandrecht wurde von, der Konkursverwaltung anerkannt. Danach
erhielten Sg. Hess & (Sie. zunächst aus den Nettoerlös der Fausipfänder,
der 6426 Fr. 25 Ets. Betrug, Anweisung; der nngedeckte Betrag ging in
Klasse 5 mit 133 Fr. 30 Cts. zu Teil, für den Rest zu Verlust

C. Der Eingang des Faustpfandvertrages vom 1. Juli 1897 lautet: Sg. Hess
& Cie. in Amrisweil bezahlen heute an Karl Hildebrand in Bischofszell,
um ihm das Nachkommen seiner Verpflichtungen zu erleichtern, die Summe
von 2000 Fr., so dass seine ganze Schuld 7572 Fr. 45 Cis. beträgt (ohne
si ins .

ZC.)Hildebrand verpflichtet sich, diese Summe von heute an,
beziehungsweise von der Verfall-zweit der Fakturen an, zu 5 0/0 au
verzinsen und giebt bis zur gänzlichen Abbezahlung nachstehende Waren
im Betrage von rund 10,000 Fr. in Faustpfandrechten zu Hunden a}. Hess &
Cie. u. s. w."

Es wurde dann stipulieri, dass C. Hildebrand an die Ordre von ©. Hess &
(Sie, bestimmte Aceepte gebe, die er pünktlich einzulösen versprach,
und schliesslich vereinbart, dass die Schuld ohne

934 Civilrechtspflege.

weiteres in ihrem ganzen Umfange fällig sei, wenn die Faustpfänder nicht
zur vorgeschriebenen Zeit in den Besitz von Sg. Hess & Cic. gelangen,
oder den Gesamtbetrag von 10,000 Fr. laut Fakturen nicht erreichen,
oder die Aceepte nicht eingelöst werden. Jnfolge dieses Vertrages sind
dann von Hildebrand den Gläubigern H. Hess & Cie. Waren im Fakturenwerte
von gegen 10,000 Fr. übergeben worden. _

D. J. Levy-Sonneborn leitete, nachdem er sich von der Konkursverwaltung
die daherigen Rechte gemäss Art. 260 Betr.-Ges. hatte abtreten lassen,
gegen Sg. Hess & Eie. vor dem Bezirks-

gericht Bischosszell Klage ein mit dem Begehren, der zwischen den-

Beklagten und Karl Hildebrand am 1. Juli 1897 abgeschlossene
Faustpfandvertrag und die gemäss demselben erfolgte Faustpfandbestellung
seien als anfechtbar zu erklären; Beklagte seien daher pflichtig, den
Erlös der Faustpfänder herauszugeben, in dem Sinne, dass daraus vorab
die klägerische Verlustforderung, sowie die erlaufenen Kosten zu decken
seien. Der Kläger berief sich auf Art. 287 Ziff. 1 unb auf Art. 288
Betr.-Ges. und behauptete, am 1. Juli 1897 sei Hildebrand überschuldet
gewesen und die Beklagten hätten seine Lage gekannt, bezw. seine
Begünstigungsund Benachteiligungsabsicht erkennen müssen. Die Beklagten
erhoben zunächst gegenüber der Klage aus Art. 287 den Einwand, dass die
angefochtene Handlung weiter als sechs Monate vor die Konkurserösfnung
zurückreiche. Ferner wurde bestritten, dass Hildebrand am 1. Juli
1897 überschuldet gewesen sei und geltend gemacht, sass jedenfalls die
Beklagten dies nicht gewusst hätten. Unter keinen Umständen könne die
Bestellung eines Faustpfandes für das Darlehen, das eine neue Schuld
gewesen sei, angefochten werden. Durch Zwischenurteil vom 2. Januar 1899
verwarf das Bezirksgericht Bischofszell den gegen die Anwendbarkeit des
Art. 287 gerichteten Einwand, weil die Zeit der Nachlassstundung bei
Berechnung der sechsmonatlichen Frist nicht mitzähle; es wurde demnach
beschlossen, es sei auf dem Wege der Aktenvervollständigung durch Zeugen
und Urkunden, eventuell durch Erpertise zu erheben, ob Hildebrand am
1. Juli 1897 überschulbet war und ob die Beklagtschaft die Vermögenslage
des Schuldners damals nicht kannte. Nachdem über diese Punkte eine Be-
X. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 114. 935

weisführnng stattgefunden hatte, wies das Bezirksgericht unterm 13. Mai
1899 die Klage ab. Der Kläger zog dieses Urteil an das Obergericht
des Kantons Thurgau weiter, vor dem er feine Klagsbegehren aufnahm,
während die Beklagten auf Abweisung der Appellation und Bestätigung
des erftinstanzlichen Urteils antrugen. Das Obergericht trat auf
die Frage, ob das angefochtene Geschäft innerhalb der 6 Monate des
Art. 287 abgeschlossen worden sei, nicht ein und erkannte im übrigen,
in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils, unterm 29. September 1899:
Sei die Rechtsfrage verneinend entschieden

E. Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Kläger die Berufung an das
Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, es sei in Aufhebung desselben die
Klage gutznheissen.

Der Vertreter der Beklagten schloss auf Abweisnng der Berufung und
Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. (Kompetenz des Bundesgerichts bejaht, unter Hinweis auf A. S., XIX,
S. 445 Erw. 2.)

2. In Anfechtungssachen ist das Bundesgericht in gleicher Weise an
die thatsächlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte gebunden,
wie in allen übrigen Streitigkeiten, über die es als Berufungsinstanz
zu urteilen hat. Art. 289 Betr.-Ges., wonach der Richter bei Anwendung
der Art. 286 288 unter Würdigung der Umstände nach freiem Ermessen zu
urteilen hat,schränkt die Wirksamkeit des am. 81 Organis.-Ges. nicht ein:
Die Bestimmung richtet sich gegen die formalen Beweisregeln der kantonalen
Prozessgesetze, von deren Beobachtung sie den kantonalen Richter enbindet,
ja die sie ihm anzuwenden Verbietet. Das Bundesgericht hat darüber zu
wachen, dass diese Vorschrift von den kantonalen Gerichten beobachtet
werde, und es kann deren Missachtnug einen Grund zur Anfechtung des
kantonalen Urteils bilden. Für das Bundesgericht selbst aber gilt
die Regel hinsichtlich thatsächlicher Feststellungen nur soweit, als
ihm Überhaupt eine selbständige Prüfung des Aktenmaterials zukommt,
b. h. innerhalb des Rahmens von Art. 82 Abs. 1 Organis.-Ges., während
an der aus gerichtsorganisatorischen Gründen in Art. 81 Organis(Efes.
statuierten Gebundenheit des Bundesgerichts bezüglich des

936 Giviirechispflege.

kantonalen Thatbestandes die prozessuale Regel der freien Würdigung aller
Umstände nichts ändert (ng. Amtl. Samml., Bd.X1X, S. 569 und bezüglich des
ähnlich lautenden Art. 11 des Eisenbahnhaftpflichtgesetzes ibid. S. 189).

3. Art. 287 Betr.-Ges., auf den die Klage sich in erster Linie
stützt, nimmt unter den positiven Normen des schweizerischen
Änfechtungsrechts nicht nur äusserlich, sondern auch seinem Inhalte
nach eine Mittelstellung ein ..... Zwischen die Schenkungspauliana
des Art. 286 und die Deliktspauliana des Art. 288 schiebt sich die in
Art. 287 normierte Ansechtnngsklage die Überschuldungspauliana -.als
Mittelding ein. Es werden hier, ähnlich wie in Art. 286, einzelne
bestimmte Rechtshandlungen des Schuldner-s, nämlich solche, durch
welche einem Gläubiger Sicherung oder Befriedigung gewährt wird, auf
die er nicht oder noch nicht oder nicht in der Art Anspruch hatte,
als anfechtbar erklärt, wenn sie innerhalb der letzten 6 Monate vor
der Psändnng oder Konan-s: eröffnung vorgenommen wurden; immerhin nur
für den Fall, dass der Schuldner im Zeitpunkt der Vornahme bereits
überschub det war. Mit dem Nachweis dieser Erfordernisse hat dann aber
der Anfechtungskläger seiner sBehauptungsund Beweispflicht genügt. Der
Nachweis einer Benachteiligungsoder Begünstigungsabsicht des Schuldners
sowie der Kollusion des Dritten wird nicht verlangt. Ob das Gesetz auf
dem Gedanken beruhe, dass die fraudutöse Absicht bei den in Art. 287
genannten Rechtshandlungen vermutet werde, oder· ob der Grundgedanke nicht
vielmehr der sei, dass durch gewisse Geschäfte, die erfahrungsgemäss
häufig vor dem ökonomischen Zufammenbruch des Schuldners vorkommen und
dann regelmässig zum Nachteil der übrigen Glänbiger ausschlagen, wenn
sie thatsächlich erst innert bestimmter Frist vor der Psändung oder
Konkurserösfnung vorgenommen worden sind, das Recht der Gläubiger auf
gleichbezw. gesetzmässige Befriedigung ans dem Vermögen des Schuldners
nicht beeinträchtigt werden dürfe, kann dahingestellt bleiben. Denn wenn
man auch wofür aus der Enstehungsgeschichte der Bestimmung schwerwiegende
Argumente gewonnen werden könnten annehmen wollte, es handle sich um
einen speziell normierten Anwendungsfall des Art. 288, um eine Unterart
der Delikts-X. Schuldbetreihung and Konkurs. N° 114. 937

pauliana, so ist doch nicht zu bestreiten, dass in der zum Gesetz
gewordenen Fassung, die in erster Linie massgebend sein muss, die
Bestimmung sich dem zweiten System, aus welchem Art. 286 beruht,
nähert. Jnsbesondere ist der Gedanke einer Präsumtion der bösen Absicht
des Schuldners nirgends zum Ausdruck gelangt, auch nicht in der Weise,
dass dem Ansechtungsbeklagten die Möglichkeit eröffnet ware, die Klage
durch den Beweis unwirksam zu machen, dass eine solche Absicht beim
Schuldner nicht vorgewaltet habe. Es genügt nach dem Gesetz der objektive
Nachweis, dass die Handlung innert 6 Monaten vor der Pfändung oder
Konkurserösz nung vorgenommen wurde und dass damals der Schuldner bereits
überschuldet war. Allerdings hat nun das Gesetz in diese sonst rein auf
objektiven Thatbestaudsmerkmalen aufgebaute Regelung der Anfechtungsklage
nach Art. 287 auch ein subjektive-s Moment hineingetragen, indem nach
dem Schlusssatz dieses Artikels die Anfechtung ausgeschlossen ist, wenn
der Begünstigte beweist, dass er die Vermögenslage des Schuldners nicht
gekannt hat. Jnsofern enthält die Klage des Art. 287 in ihrer positiven
Normierung auch ein der Deliktspauliana des Art. 288 entnommenes Element.
Allein es ist zu beachten, dass das Gesetz nicht von einem Nachweis
des guten Glaubens oder von der Unkenntnis der Benachteiligungsoder
Begünstigungsabsicht spricht, sondern das Beweisthema des Beklagten
dahin formuliert, dass er die Vermögenslage des Schuldners, d. h. einen
objektiv feststellbaren Zustand, nicht gekannt habe. Daraus folgt, dass
die Frage der fraudulösen Absicht in den Fällen des Art. 287 nur bei
der Feststellung des Kreises der danach der Anfechtung unterworfenen
Rechtshandlungen eine Rolle spielen, dass aber sonst weder von einer
Präsumtion dieser Absicht, noch davon gesprochen werden kann, dass
der letzte Absatz des Artikels dem Beklagten die Möglichkeit gebe,
eine solche Präsumtion, soweit sie sich gegen ihn richten würde,
zu zerstören. Vielmehr kann nach der Fassung des Gesetzestextes der
Sinn der letztern Bestimmung nur der sein dass demjenigen, welcher
mit seinem Schuldner eines der in dem Artikel genannten, eigenartigen
und aussergewöhnlichen Geschäfte abschliesst, zugemutet wird,. dass er
mit Rücksicht auf die möglicherweise damit verbrindene Schädigung der
Gläubiger die Vermögenslage des Schuld-

938 Civilrechtspflege.

ners ins Auge fasse, und dass das Geschäft mit dem Mangel der
Anfechtbarkeit behaftet ist, wenn es eingegangen wurde, trotzdem der
Begünstigte schon beim Abschluss wusste, dass der Schuldner schlecht
stand. Dabei wird die Wirksamkeit der Anfechtungsklage, die durch
die Einführung dieses subjektiven Elementes wesentlich geschwächt ist,
faktisch dadurch wiederum gestärkt, dass dem Begünstigten die Beweis-last
für die Unkenntnis der misslichen Lage des Schuldners auferlegt ist.

Ai. Wird von diesen allgemeinen Gesichtspunkten ans geprüft,
ob im vorliegenden Falle die Klage aus Art. 287 begründet sei,
so ist zunächst nicht bestritten, dass das angefochtene Geschäft,
soweit das Pfandrecht für die Forderung aus Warenlieferungen bestellt
wurde, unter die nach Ziff. 1 des genannten Artikels als anfechtbar
erklärten Rechtshandlungen gehört, indem damit zur Sicherstellung
einer Verbindlichkeit, deren Erfüllung sicherzustellen der Schuldner
nicht schon früher verpflichtet war, ein Pfandrecht begründet wurde,
während allerdings diese Voraussetzung wie übrigens ebenfalls nicht
streitig ist -nicht zutrifft, soweit die Faustpfandbestellung für das
Darlehen erfolgte.

Was dann die Frage betrifft, ob die Faustpfandbestellung in die kritischen
6 Monate fiel, so kann auf dieselbe das Bundesgericht aus prozessualischen
Gründen nicht eintreten (nämlich deshalb, weil diese Einrede durch
Zwischenentscheid vom 2. Januar 1899 eine selbständige Erledigung gefunden
hat und die Beklagten hiergegen nicht appelliert haben, ein Entscheid
der obern kaut-Inalen Instanz darüber also nicht vorliegt).

Fragt es sich weiter, ob die Vorinstanzen mit Recht angenommen haben,dass
Hildebrand bei der Faustpfandbestellnng nicht überschuldet gewesen sei,
bezw. dass dafür der Beweis nicht erbracht sei, so ist zunächst zu
bemerken, dass man es dabei nicht mit einer reinen Thatfrage zu thun
hat, bezüglich deren das Bundesgericht an die Feststellng der Vorinstanz
gebunden wäre, dass vielmehr in erster Linie zu prüfen ist, ob diese von
einer richtigen Auffassung über den Begriff der Überschuldung, wie er
dem Art. 287 zu Grunde liegt, ausgegangen sei. Dies muss nun jedenfalls
mit Bezug auf diejenigen Urteilsgründe, die die Vorinstanz selbst als
ausschlaggebend bezeichnet, verneint werden. EsX. Schuldbetreihung und
Konkurs, N° fici-. 939

wird da ausgeführt: Nach thurgauischem ehelichem Güterrecht habe der Mann,
welcher, wie Hildebrand, in Gütergemeinschast lebt, die unbeschränkte
Dispositionsbefugnis über alles, was die Frau in die Ehe Bringt. Jener
werde daher das Frauengut eher als ein Aktivum, als einen Teil seines
Vermögens, statt als Passivum betrachten, wenn auch andererseits im
Betreibungsoder Konknrsversahren der Frau allerdings eine Forderung
hiersür zustehe. Im weitern habe nicht bestritten werden können, dass
Hildebrand der einzige Sohn einer begüterten Mutter sei. Es sei daher
für ihn ebenfalls nahe gelegen, dass er die von ihr erhaltenen Beträge
im Umfange von annähernd 10,000 Fr. nicht als ein Darlehen betrachtete,
sondern vielmehr als Voremvfangenes, welches nicht zurückzuerstatten,
sondern nur bei der Erbteilung dereinst in Anrechnung zu bringen sei,
obwohl auch diese Post in seinem Konkurse dann als Passivum figuriert
habe. Nehme man nun diese beiden Posten, welche zusammen den Betrag
von 15,000 Fr. ausmachen, so erkläre sich dadurch auch die Erhöhung der
Passiven in diesem Umfange im nachfolgenden Konkurse. Diese Erwägungen
beruhen auf einer Verkennung des Begriffs der Überschuldung im Sinne des
Art. 287 Betr.-Ges. Das Wort überschuldet bezeichnet denjenigen Zustand
des Schuldners, in dem die in seinem Vermögen befindlichen Aktiven die
daraus zu befriedigenden Passiven nicht erreichen. Ob dieser Zustand
vorhanden sei, muss sich offenbar nach den Verhältnissen Beurteilen, wie
sie objektiv im kritischen Momente vorlagen, und subjektive Gesichtspunkte
können dabei nicht in Betracht fallen. Allerdings formulieren der
französische und der italienische Text des Gesetzes das Erfordernis
der Überschuldung dahin, dass sie sagen, es seien die fraglichen
Rechtshandlungen anfechtbar, wenn sie von einem débiteur insolvable,
debitore in state d'insolvenza vorgenommen worden sind, woraus geschlossen
werden könnte, dass es auf die mehr von subjektiven Momenten abhängige
Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung ankomme. Allein bis zu der
legten, dem ursprünglichen Zweck nach eigentlich bloss redaktionellen
Bereinigung der Gesetzes-vorlage lauteten der französische und der
italienische Text mit dein deutschen übereinstimmend dahin, dass die
Rechtshandlungen desjenigen Schuldners anfechtbar seien, qui

940 Civilreehtspflege.

était au-dessous de ses affaires bezw. dass der Beweis genüge che
il debitore era, già oberato. Es ist danach unbedenklich auf den
deutschen Text abzustellen (vgl. auch Amtliche Samml., Bd. XXII, S. 210
f. und Bd. XIX, S. 558). Da ferner eine Rechtshandlung nach Art. 287 nur
angefochten werden farm, wenn eine Psändung oder der Konkurs nachfolgt,
die Anfechtbarkeit somit in gewissem Sinne eine Rückdatierung der
Wirkungen der Pfändung oder des Konkurses bedeutet, so muss Unter
Überschuldung derjenige Zustand des Schuldners verstanden werden, der
durch die nachfolgende Pfändung oder Konkurseröfsnung manifest wurde,
d. h. es muss die Bilanz, inder Hauptsache wenigstens-, in gleicher Weise
aufgestellt werden, wie im darauffolgenden Liquidationsverfahren der
Etat der Aktiven und Passiven errichtet wird. Es ist deshalb einerseits,
wenn es sich fragt, ob der Schuldner bei der Vornahme einer der in
Art. 287 Veic.: Ges. aufgezählten Rechtshandlungen überschuldet gewesen
fei, nicht zu untersuchen, ob derselbe seine finanzielle Lage gekannt
habe oder habe kennen können oder sollen, noch ob er habe annehmen
kdnnen, dass er sich noch werde halten können; sondern es ist einfach
zu prüfen, ob er damals unter seinen Sachen stand. Anderseits müssen
dabei unter die Passiven alle Schulden ausgenommen werden, die im
folgenden Psändungsoder Konkursderfahren geltend gemacht werden können,
bezw. geltend gemacht worden sind, insbesondere auch solche, für die
aller Wahrscheinlichkeit nach selbständig keine Betreibung eingeleitet und
keine Zwangsliquidation anbegehrt worden wäre, die aber, wenn diese von
anderer Seite herbeigeführt wird, doch daran theilnehmen, wobei es sich
höchstens fragen kann, ob die durch die Liquidationserösfnung als solche
herbeigeführten Änderungen im Stande der Passiven zu berücksichtigen seien
oder nicht. Von diesem Gesichtspunkte aus müssen, entgegen der Ansicht
der Vorinstanz, die Frauengutsforderung der Ehefrau des Schnldners und
die Forderung seiner Mutter bei der Aufstellung der Vermögensbilanz
auf den Tag des Abschlusses des angefochtenen Geschäfts als Schulden
mitgerechnet werden, wie sie auch im nachfolgenden Konkurs unter die
Passiven aufgenommen worden sind und ihren verhältnismässigen Anteil
an den Aktiven bezogen haben; und kann hieranX. Schuldbetreibung und
Konkurs. N° 114. 941

der Umstand nichts ändern, dass vom geschäftlichen Standpunkte
aus unter normalen Verhältnissen derartige Schulden eher als
Aktiven denn als Passiveu angesehen werden und auch vorliegend von
Hildebrand angesehen worden sein mögen. Jst hiernach die Entscheidung
der Vorinstanz hinsichtlich der Frage der ÜberschulTdung in diesem
massgebenden Punkte eine rechtsirrtümliche, so muss die Angelegenheit zur
Aktenvervollständigung zurückgewiesen werden, wenn nicht das vorliegende
Prozessmaterial dem Bundesgericht eine selbständige Würdigung der Frage
auf der richtigen Grundlage erlaubt (Art. 82 Organis.-Ges.). Dies trifft
nun aber zu. Hildebrand hat bei seiner Einvernahme selbst zugegeben,
dass er, wenn die Forderungen seiner Ehefrau und seiner Mutter _
die ungefähr 13,000 Fr. betragen als Passier gerechnet wersi den, am
1. Juli 1897 welcher Zeitpunkt allseitig als der massgebende angesehen
wird überschuldet gewesen fer". Berücksichtigt man ferner, dass die
Vermögensdarstellung im Nachlasssvertrag eine Unterbilanz von 9000
Fr. aufweist und dass der Konkurs ein Defizit von rund 18,000 Fr. ergab,
ohne dass ersichtlich ist, dass im Stand der Aktiven oder Passiven seit
dem 1. Juli 1897 sehr erhebliche Veränderungen vor sich gegangen wären,
so muss, abgesehen von allen andern Jndizien, wie z. B. dem nachgewiesenen
Mangel an flüssigen Deckungsmittelm als feststehend angesehen werben,
dass Hildebrand damals schon überschuldet war. Die Beklagten behaupten
zwar, es sei der Vermögenszerfall erst nach dem 1. Juli 1897 eingetreten,
und sie sühren denselben wesentlich auf familiäre Verhältnisse, speziell
darauf zurück, dass Frau Hildebrand ihren Ehemann im Herbst 1897 wider
Wissen und Willen desselben verlassen hat. Nun mag ja allerdings dieses
Ereignis den geschäftlichen Eifer des Hildebrand gelähmt und so seinen
ökonomischen Zusammenbruch beschleunigt haben, und scheint dessen Lage
namentlich dadurch kritisch geworden zu sein, dass die Ehefrau, wie
Hildebrand bei seiner Abhörung berichtete, nach der Trennung Sicherung
ihres Frauengutes verlangte Dies alles ändert aber an der entscheidenden
Thatfache nichts, dass schon am 1. Juli1897 die Vermögensbilanz des
Schuldner-B einen Überschuss von Passiven aufwies.

Hiernach bleibt nur noch zu prüfen, ob die Beklagten bewiesen

xxv, 2. 1899 61

942 Civilrechtspflege.

hahen, dass sie die Vermögens-lage des Schuldners im Zeitpunkt-e des
Abschlusses des Faustpfandvertrages nicht gekannt haben. Die Vorinstanz
hat diese Einwendung, gemäss ihrem abweichenden Standpunkt in der Frage
der Überschuldung, mit Recht nichtbeantwortet. Eine Rückweisung der
Sache erscheint aber auch mit Bezug auf diesen Punkt nicht als gehdten,
da die vorhandenen Akten ebenfalls eine selbständige Beurteilung der
Einrede zulassera Mit dem Beweis, dass die Beklagten die Vermögenslage
des Schuldners nicht gekannt haben, ist es, da die Anfechtbarkeit wegen
Überschuldung gemäss der ersichtlich strengen Tendenz des Gesetzes
nicht zu leicht illusorisch gemacht werden darf, streng zunehmen. Und
wenn anch der Natur der Sache nach in der Regeb ein direkter Nachweis
der Unkenntnis nicht geführt und nicht verlangt werden kann, so muss
es dann doch dem Anfechtungsbeklagten obliegen, Momente geltend zu
machen und nachzuweisen, aus denen sich ergiebt, dass er die missliche
ökonomische Lage seinesSchuldner-Z nicht kennen konnte. Derselbe muss
Umstände darthun, die ihn der Pflicht, die Vermögenslage des Schuldners
näher zu besehen, enthoben, oder dann glaubhaft machen, dass er dieser
Pflicht genügt, dabei aber von den bedrängten Verhältnissen des Schuldners
keine Kenntnis erlangt habe. Nun ist diesbezüglich thatsächlich erstellt:
Die Initiative für die Abmachung vom 1. Juli 1897 ging von Hildebrand aus,
der sich damals in Zahlungsschwierigkeiten befand. Die Beklagten traten
darauf nicht ohne weiteres ein, sondern verlangten zunächst klareren
Einblick in die Verhältnisse ihres Schuldners, oder, wie sie sich in
dem Briefe vom 26. Juni 1897 ausdrückten, nähere Auskunft überAktiven
und Passiven, und zwar thaten sie dies, wie aus deine nämlichen
Vriefe hervorgeht und durch die gerichtlichen Aussagen der Beteiligten
bestätigt wird, nicht nur, um sich in ihrem Jnteresse über die Solvenz
des Hildebrand zu informieren, sondern auch, um für alle Eventualitäten
gesichert zu sein; zu diesem Zwecke verlangten sie von Hildebrand sogar
eine schriftliche Erklärung darüber, dass er in keinerlei Widerspruch
handle gegen § 66 des thurgauischen Konkursstrafrechts, dass die in
Art. 287 Betr.-Ges. genannten Rechtshandlungen des Gemeinschuldners
mitStrafe bedroht. Die Beklagten liessen sich ferner von Hildebrand-
X. Schuldheireibung und Konkurs. N° 114, 943

die fog. Jnventurbücher und das Kreditorenbuch vorlegen. Sie haben sich
also offenbar gerade im Hinblick auf die Möglichkeit der Anfechtung
der vorgeschlagenen Abmachung in die Vermögenslage des Schuldners
Einsicht zu verschaffen gesucht. Dass sie aber dabei nicht erkennen
konnten, dass Hildebrand feinem Ruin zutreibe, muss nach dem Ergebnis
der im Prozesse aufgenommenen Bücherexpertise als bewiesen angesehen
werden. Die (Experten erklären närnlich, dass sich mit den Büchern des
Hildebrand eine sichere Bilanz auf den 1. Juli 1897 nicht erstellen
lasse, und sie fügen hei, dass der Status desselben auf den genannten
Zeitpunkt für jedermann als nicht genau qualifizierbar, jedenfalls nicht
genügend bezeichnet werden müsse, um dessen Solvenz oder Infolvenz
sicher festzustellen. Es ist danach durchaus zu begreifen, dass sich
die Beklagten nach Einsicht der Bücher bei der Erklärung des Hildebrand
beruhigten, dass er sich überkaust habe und dass es sich nur darum handle,
ihm, wie sie sich in ihrem Briefe vone26. Juni aussprachen, über diese
Klippe hinwegzuhelfen. Thatsächlich hatte übrigens offenbar Hildebrand
verhältnismässig zu viel Waren eingekauft und hierin liegt auch die
natürliche Erklärung dafür, dass nach dem 1. Juli 1897 die Beklagten
nichts mehr an Hildebrand lieferten. Aus letzter-m Umstande zu folgern,
dass sie seine schlechte Vermögenslage gekannt hätten, geht Um so weniger
an, als Hildebrand noch nach dem 1. Juli 1897 zwei Tratten von je 300
Fr die die Beklagten gemäss Abrede auf 31. Juli und 31. August auf ihn
gezogenhatten, eingelöst hat, und als noch am 8. November 1897 auf Anfrage
der Beklagten hin das Betreibungsacnt Lichtensteig bescheinigte, dass
gegen denselben feine Pfändungen ausgeführt seien. Wenn dann der Kläger
geltend macht, es sei auffällig, dass sich die Beklagten annähernd die
Hälfte des Warenvorrats des Hildebrand zu Faustpfand übergeben liessen,
so ist allerdings richtig, dass sie einsehen mussten, dass hierdurch
sein geschäftliches Fortkommen werde erschwert werden. Es ist jedoch zu
beachten, dass es eben eines so grossen Teils des Warenlagers bedurfte,
um die Beklagten für ihre ganze Forderung sicher zu stellen, und da zudem,
wie beide Kontrahenten bezeugen, vereinbart mar, dass die Waren je nach
den geleisteten Zahlungen zurückgegeben werden, so dar-f jenem Umstande
für die

944 Givilrechtspflege.

Frage der Kenntnis der Überschuldung ein erhebliches Gewicht nicht
beigelegt werden. Die aus Art. 287 Abs. 2 Vetr.-Ges,shergeleitete Einrede
ist sonach zu schützen und die Klage, soweit sie sich auf diesen Artikel
stützt, abzuweisen

5. Zur Begründung der Klage ans Art. 288 Betr.-Ges. gehört der Nachweis,
dass beim Schuldner die Absicht obgewaltet habe, seine Gläubiger zu
benachteiligen oder einzelne Gläubiger ' zu begünstigen, und dass dem
andern Teil diese Absicht erkennbar gewesen sei. Nach den Verumständungen,
unter denen der Faustpfandvertrag vom 1. Juli 1897 zu stande gekommen
ist, kann nun kaum angenommen werden, dass Hildebrand das Bewusstsein
gehabt habe, dass er damit eine seine Kreditoren schädigende Handlung
begehe. Er hat nicht etwa sofort seine rZahlungen eingestellt, sondern
noch mehrere Zahlungen geleistet; insbesondere löste er gerade am
1. Juli und wahrscheinlich mit einem Teile des Geldes, das er von
den Beklagten erhalten hatte, eine Tratte des Klägers von 611 Fr. 20
Cts. ein. Dies weist doch darauf hin, dass er damals glaubte, er werde
sich halten können und dass von einer fraudulösen Absicht kaum gesprochen
werden kann. Vollends aber kann nach den frühern Feststellungen nicht
als erwiesen angesehen werden, dass den Beklagten eine solche Absicht
erkennbar war. Wie sie nicht wissen konnten, dass Hildebrand, objektiv
gesprochen, überschuldet war, so hatten sie auch keinen Anlass zu der
Vermutung, dass er in fraudem creditorum handle. Auch die Klage aus
Art. 288 ist deshalb abzuweisen.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird verworfen und das angefochtene Urteil in allen Teilen
bestätigt.X. Schuldbetreihung und Konkurs. N° 115. 945

115. Urteil vom 6. Dezember 1899 in Sachen Boget gegen Brannschweig

Art. 216 u. 217 Beth-Ges. Anwendbarkeit auch im Nachlass ?Jerfahren
ausser Konkurs.

A. Mit Urteil vom 8. Juli 1899 erkannte die Appellationskammer des
Obergerichts des Kantons Zürich über eine Klage des Jules Boget, des
Inhalts, der Beklagte S. Braunschweig sei schuldig, anzuerkennen, dass
dem Kläger eine Forderung von 2129 Fr. 30 Cis. gegen ihn zustehe, in
Abänderung des Urteils der ersten Instanz, welche die Klage gutgeheissen
und dem Kläger filtr seine Forderung Anspruch auf Nachlassdividende
zuerkannt hatte: Die Klage wird abgewiesen

Der dem Urteil zu Grunde liegende Thatbestand ist folgender: Der
Kläger stellte an die Ordre des Beklagten 19 Gefälligkeitswechsel im
Gesamtbetrage von 8951 Fr. ans, die er dem Beklagten übergab und die
dieser weiter begab. Auf Verfall hatte der Beklagte nicht für Deckung
gesorgt und da der Kläger auf Präsentation ebenfalls nicht zahlte, gingen
die Wechsel unter Protest an die Inhaber zurück. Diese trieben hierauf den
Kläger in Konkurs. Es gelang ihm, einen Nachlassvertrag abzuschliessen,
in dem die Wechselgläubiger 30 0/0 ihrer um den Betrag der Protestund
Retourspesen erhöhten Wechselforderungen erhielten. Ungefähr gleichzeitig
kam ein vom Veklagten ausser Konkurs angestrebter Nachlassvertrag zu
stande, worin den Gläubigern ebenfalls 30 0/0 angeboten wurden. Die
Inhaber der Gesälligkeitswechsel des Klägers wurden im Nachlassverfahren
des Beklagten mit ihren ganzen ursprünglichen Forderungen zugelassen
Der Kläger seinerseits machte einen Deckungsanspruch geltend für die
von ihm bezahlten 30 O0 der Wechselfordernngen im Betrage von 2129
Fr. 30 Ets. Vom Sachwalter wurde dieser Anspruch nicht anerkannt,
woraufhin Boget denselben einklagte mit der Begründung, dass es sich
um eine selbständige civilrechtliche Mandatsklage (am. 400 O.-R.) und
nicht um eine wechselrechtliche Regressklage handle. Der Beklagte trug
auf Abweisung an, indem er