738 } G. Givilrechtspflege.

Bundescivilrechts, Bd. XIII, Nr. 60; ferner in seiner Entscheidung

i. S. Konkursmasse Forsier gegen Graf, A. S. der bg. Entsch Bd. XXI,
S. 1277, Erw. 6, und in Sachen Sufier c. faiisiljiîssffss

Sufier vom 6. April 1895, B.-G. Entsch Bd. Xxxs,--S"T669, Erw. 4)
ausgesprochen hat, ist zur Ansechtbarkeit einer Rechts-handlung nach
Art. 288 cit. nicht erforderlich, dass diese Rechtshaud[una geradezu die
Schädigung zum Zwecke gehabt habe, sondern es muss der Nachweis für die
Absicht, die Gläubiger zu schädigen, schon dann als erbracht angesehen
werden, wenn die Schädigungvon dem Schuldner als die natürliche Folge
der angefochtenen Rechtshandlung ' normaler Weise voraus-gesehen werden
musste-, Diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Falle zu. Es muss
ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass Frau Henggeler, die den
Nachlass ihres Mannes auf Grund des öffentlichen Jn- ventars angetreten
hatte, gewusst habe, dass sie damitnur diejenigen Schulden ihres Mannes
übernommen habe, welche in diesem Inventar angemeldet worden waren,
und sie daher für die nicht angemeldete Forderung des Klägers von
demselben nicht belangt werden könne. Dass sie von den im Inventar
angemeldeten Forderungen der Beklagten keine Kenntnis gehabt habe,
hat sie selbst nicht behaupten können, zumal sie wenigstens von dem
einen derselben, Bossard, bereits im Jahre 1892 betrieben worden war,
und mit demselben einen Stundungsvertrag abgeschlossen hatte. Danach
konnte es aber der Frau Henggeler nicht entgehen, dass die Anerkennung
der vom Kläger geltend gemachten Forderung, und die Nichtauswirkung eines
Rechtsvorschiages, wodurch dem Kläger die Exekution auf ihr gesamtes
Vermögen geöffnet wurde, nach aller Berechnung auf eine Benachteiligung
der Beilagten hinauslaufe. Was sodann den Kläger anbetrifft, so kann
nicht bestritten werden, dass ihm diese Sachlage vollkommen erkennbar
war. In dieser Richtung fällt einmal in Betracht, dass er mit der
Familie Henggeler in freundschaftlichen Beziehungen stand, und sich zur
Erlangung der angestrebten Deckung an den ihm von Frau Henggeler selbst
bezeichneten Anwalt wandte, was darauf schliessen lässt, dass ihm die
Vermögensverhältnisse der Frau Henggeler nicht unbekannt gewesen seien·
Berücksichtigt man aber weiter, dass Kläger nicht behauptet hat, auch
gegen Hämmerli vorgegangen zu sein,V. Obligationenrecht. N° 105. 739

der sich ihm doch neben Henggeler durch den Revers vom 10. August als
Solidarschuldner verpflichtet hatte, und dass er nach durchgeführier
Verwertung am gleichen Tage, als er das Mobiliar käuflich erworben
hatte, dasselbe der Frau Henggeler mietweise überliess, so erscheint
die Annahme als unabweisbar, dass der Zweck seines Vorgehens gerader
darin bestand der Frau Henggeler dieses Mobiliar vor dem anriffe der
Gläubiger zu retten. Demnach sind die Voraussetzungen für die Anwendung
des Art. 288 unzweifelhaft auch in seiner Person vorhanden. Demnach hat
das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung der Beklagten wird als begründet erklärt, und in Abänderung
des Urteils der Appellationskammer des zürcherischen Obergerichts vom
27. Februar 1897 die Klage abgewiesen.

105. Urteil vom 7. Mai 1897 in Sachen Kern éc (Sie. gegen Wild.

A. Mit Urteil vom 22. Februar 1897 hat das Handelsgericht des Kantons
Aargau erkannt: Die Verpflichtung des Klägers im Ver-trage vom
25. Januar 1888, sowie im Nachtrage von 1893, mit welcher der Kläger
sich berpflic'htefe: niemals weder in einem Konkurrenzgeschäfte der
Firma Kern & (Ste. oder deren Rechtsnachfolger Anstellung zu nehmen
oder irgendwie sich zu beteiligen, noch selbst irgendwie Konkurrenz zu
treiben, noch durch Mitteilungen an Konkurrenten schädlich zu fein oder im
Widerhandlnngsfalle der Firma Kern & Cie., bezw. deren Rechtsnachfolgern,
eine Konventionalstrafe von 5000 Fr· resp. 10,000 Fr. zu bezahlen,
wird als ungültig erklärt.

B. Gegen dieses Urteil hat die Beilagte rechtzeitig die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen, mit dem Begehreuz Es sei in Aufhebung des
angefochtenen Urteils der Kläger abzuweisen, soweit er etwas anderes
verlange, als die Beklagie anerkenne.

C. In der heutigen Verhandlung wiederholt der Vertreter der Beklagten
und Berufungsklägerin seinen in der Berufung-ser-

740 C. Civilrechtspfiege.

kläruug gestellten Antrag. Der Vertreter des Klägers und
Berufungsbeklagten trägt auf Abweisung der Berufung att.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

i. Der Kiäger trat im Jahre 1878 als Mechaniker bei der Beklagten in
Arbeit. Am 25. Januar 1888 schlossen die Parteien einen Vertrag ab,
dahingehend, dass die Beklagte den Kläger für einige Jahre in das Ausland
fender, damit er sich in der Gusszirkelfabrikation gründlich umsehe
und ausbilde und nachher der Beklagten in der genannten Fabrikation
in der Stellung als Contremaitre dienen könne; dabei hatte der Kläger
ausschliesslich die Interessen der Beklagten im Auge zu behalten und
deren Weisungen zu befolgen, auch auf ihren Befehl in ihr Geschäft
zurückzukehren Die Beklagte nahm als Gegenleistung eine Reihe sinanzieller
Verpflichtungen auf sich. Endlich bestimmt der Vertrag wörtlich folgendes:
Angesichts dieser namhaften Leistungen der Firma Kern & Eie. und
der Aussicht aus eine nachherige Contremaitre-Stellung in genanntem
Geschäfte, verpflichtet sich hieinit Joh. Wild rechtsverbindlich,
niemals, möge sein Austritt aus der Firma Kern & Cie. aus irgend einem
Grunde erfolgen, weder in einem Konkurrenzgeschäste der Firma Kern &
Cie. oder deren Rechtsnachfolger Anstellung zu nehmen oder irgendwie
sich zu Beteiligen, noch selbst irgendwie Konkurrenz zu treiben, noch
durch Mitteilungen an Konkurrenten schädlich zu sein, und verpflichtet
sich, falls er gegen die Vertragsbestimmungen handeln sollte, der
Firma Kern & Cie. oder deren Rechtsnachfolgern die Summe von 5000
Fr. Konventionalstrafe auszubezahlen. Nachdem der Kläger in Ausführung
dieses Vertrages bei verschiedenen Zirkelfabrikanten in Nürnberg
gearbeitet und dabei der Beklagten aus ihr Verlangen manigfache Auskunft
über die Fabrikationsmethode und -geheimnisse, über die Lohnverhältnisse,
kurz, über den ganzen Geschäftsbetrieb hatte zukommen lassen, kehrte
er im Juni 1891 zurück und trat bei der Beklagten als Contremaitre ein,
hauptsächlich um in ihrem Geschäfte die Zirkelfabrikation nach Nürnberger
Art, speziell die Gusszirkelfabrikation einzuführen. Am 23. April 1893,
anläszlich eines Besuches eines der Nürnberger Prinzipale des Klägers,
Schönner, wurde die im Ver-trage vom 25· Januar 1888 stipulierte
KonventionalstrafeV. Obligationenrecht. N° 105. 741

auf 10,000 Fr. erhöht. Wegen Uneinigkeiten, die der Kläger mit einem
Mitangestellten hatte, wurde er auf 1. Oktober 1896 entlassen

2. Unterm 2. Oktober 1896 erliess nunmehr der Kläger an die Betlagte
eine rechtliche Aufforderung, sie habe binnen Frist von 3 Tagen von der
Zustellung an anzuerkennen, dass das Konkurrenzverbot vom 25. Januar
1888 sammt Konventionalstrafe ungültig sei. Da die Veklagte binnen
der angesetzten Frist die verlangte Erklärung nicht abgab, erhob der
Kläger beim Handelsgericht des Kantons Aargau mit Klageschrift vom 23.
Oktober 1896 Klage auf Ungültigerklärung des Konkurrenzverbotes, indem
er ausführte, dasselbe sei, weil zeitlich und örtlich unbeschränkt,
die Verwendung seiner persönlichen Arbeitskraft in unzulässiger Weise
hindernd und deshalb unsittlich, also ungültig

Die Beklagte erklärte durch Vermittlung des Gerichtspräfidiums Aarau
unterm 28. Oktober 1896 (mit korrigierendem Nachtrage vom 4. November
1898), sie reduziere das Konkurrenzverbot zeitlich vom Tage des Austrittes
des Joh. Wild aus ihrem Geschäft auf 10 Jahre, und örtlich aus das Gebiet
der Schweiz. Der Kläger trat hierauf nicht ein.

Jm Prozesse wiederholte die Beklagte diese Erklärung und beantragte
sodann Abweisung der Klage, soweit damit mehr verlangt werde. Zur
Begründung machte sie geltend: Nach Der bisherigen Gerichtspraxis sei
ein Konkurrenzverbot zweifellos gültig, soweit es zeitlich und örtlich
den Verhältnissen entsprechend beschränkt sei. Daraus folge, dass das
Konkurrenzverbot an sich gültig sei, und ungültig nur, insoweit es jene
Beschränkung übersteige, Und nur in dem Sinne, dass es alsdann auf
Begehren einer Partei oder nach richterlichem Ermessen angemessen zu
reduzieren fei. Ferner nahm die Beklagte den Standpunkt ein, die Klage
sei schon, weil sie Feststellungsklage sei, abzuweisen, indem der Kläger
gar kein rechtliches Interesse an der Feststellung der Ungültigkeit des
Konkurrenzverbotes habe, sondern zuwarten müsste, bis die Beklagte ihn
bei allfälliger Übertretung auf Zahlung der Konventionalstrafe belange.

Z. Die Vorinstanz hat die Klage als Feststellungsklage zugelassen. Es
mag nun dahingestellt bleiben, ob der Feststellungs-

742 G. Civilrechtspflege.

auspruck), als eine Art des Fliechtsschutzauspruches ein Anspruch nach
Massgabe des Prozessrechtes ist [ng. Wach, der Feststellungsanjpruch
S. 82 und 45 ff., und dessen Handbuch des Civil: prozessrechtes I,
S.123) und daher, weil das Prozessrecht einen Bestandteil des kantonalen,
nicht des Bundesrechtes bildet, das Bundesgericht nicht befugt ist, die
Frage der Zulässigkeit der Feststellungsklage in diesem Falle zu prüfen,
oder ob er materiellrechtlicher Natur ist, so dass das Bundesgericht
zur Prüfung der Zulässigkeit der Klage als Feststellungsklage zuständig
ist. Denn auch im letztern Falle ist die Zulässigkeit zu besahen Nach
den (alsdann platzgreifenden) allgemeinen Rechtsgrundsätzen, denen sich
insbesondere auch die Praxis des Bundesgerichtes angeschlossen hat,
ist Voraussetzung der Feststellungsklage ein rechtliches Interesse des
Klägers an der alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens
des streitigen Rechtsverhältnisses (s. Ath Samml. der bundesger.. Entsch.,
Bd. VII, S. 199 Erw. 5). Diese Voraussetzung ist in easu gegeben. Zunächst
liegt eine Rechtsberühmung der Beklagten im Behaupten, die fragliche
Vertragsklausel bestehe zu Recht, dor; dies konnte der Kläger schon
daraus, dass er aus die rechtliche Aufforderung vom '2. Oktober binnen
der angesetzten Frist keine Antwort erhielt, folgern; und dieses Behaupten
schaffte für den Kläger eine Rechtsunsicherheit Die angefochtene Klausel
ist auf das ganze wirtschaftliche Leben des Klägers, auf sein Fortkommen,
von eminentestem Einfluss, so dass die Frage ihrer Gültigkeit zunächst
jedenfalls von grösstem wirtschaftlichen Interesse ist; dieses Jnteresse
ist aber auch rechtlicher Natur, als das Interesse, dass der Kläger
sicher sei über seine persönliche Verfügungsfreiheit hinsichtlich seiner
wirtschaftlichen Thätigkeit, also über einen Teil seiner individuellen
Freiheit Dass endlich die alsbaldige Feststellung der Gültigkeit oder
Ungültigkeit jener Klausel für den Kläger von rechtlichem Interesse
ist, leuchtet ohne weiteres ein, da ihm weder zugemutet werden farm,
eine wirtschaftliche Existenz zu gründen auf die Gefahr hin, alsdann auf
Zahlung der Konoentionalstrafe belangt zu werden, noch seine Arbeitskräfte
gänzlich brachliegen zu lassen.

4. Jst demnach auch Von diesseitiger Instanz auf das
*MaterialeV. Obligationenrecht. N° 105. 743

der Sache einzutreten, so ist die zu entscheidende Frage die: Jst der
Richter befugt, ein Konkurrenzverbot, das zeitlich und örtlich unbegrenzt
ftipuliert worden ist, auf Antrag des Berechtigten oder ex officio nach
beiden Richtungen den Umständen des Falles entsprechend zu beschränken,
oder steht dem Richter eine solche Befugnis nicht zu? Hierüber ist
folgendes auszuführen: Nach konstanter Praxis des Bundesgerichtes
(vgl. Amtl. Samml. der bundesgerichtlichen Entscheid., Bd. XVII, S. 721
f.; Bd. XIX, S. 381 f.; Bd. XXI, S. 843 f.), die in Übereinstimmung
mit der Praxis der höchsten Gerichtshöfe der ausserschweizerischen
Staaten steht (vgl. Reichs-gen Entsch., Bd. XXI, S. 97; Familie, Annales,
Bd. XIX, S. 189 f.; Kohlen Gesammelte Abhandlungen, S. 62 ff.; Und Archiv
für bürgerliches Recht, Bd. V, S. 209 ff. und dort citierte; Lemberg,
Vertragsmässige Beschränkungen der Handelsund Gewerbesreiheit, S. 15 f.),
gilt ein Konkurrenzverbot dann als gegen die guten Sitten verstossend,
und demnach als ungültig [Art. 17 D.M.), wenn es die Freiheit des
Verpflichteien in so weitgehender Weise beschränkt, dass danach dessen
wirtschaftliche Persönlichkeit als aufgehoben, ihrer naturgemässen
Bethätigung entzogen erscheint; also insbesondere dann, wenn das Verbot
sich auf den vom Verpflichteten erlernten und ihm gewohnten Beruf bezieht
und zeitlich und örtlich unbeschränkt ist. Alle diese Voraussetzungen der
Richtigkeit des Konkurrenzverbotes treffen auf die im Streite liegende
Klausel zu: Das Verbot bezieht sich gerade auf dasjenige Gewerbe, welches
der Kläger seit Jahren erlernt und in dem er eine spezielle Fertigkeit
erworben hat, und zwar auf die Ausübung desselben auf irgend eine Art
und Weise; ferner enthält es weder eine örtliche noch eine zeitliche
Begrenzung Es ist deshalb als nichtig anzusehen.

Nun behauptet aber die Beklagte,. nicht das (unbeschränkte)
Konkurrenzverbot als solches, sondern nur dessen übermässige Ausdehnung
sei nichtigz dagegen halte sie an dieser Ausdehnung nicht fest, und
in den Schranken, in denen sie es noch geltend mache, sei es durchaus
gültig; der Richter habe daher nicht die Ungültigkeit des Verbotes als
solchen auszusprechen, sondern es lediglich zu moderieren; es sei nach
der Regel utile per inutile

744 C. Civilrechispflege,

non vitiatur Und in Analogie der Art. 345 O.-R. und 182 eodsi.
zu handeln. Diese Argumentation geht völlig fehl. Was zunächst die von der
Beklagten angezogenen Analogieen betrifft, aus denen sie ihren Standpunkt
ableiten will, so kann vorerst von einer Analogie des richterlichen
Ermäszigungsrechtes bei der Konventionalstrafe (Art. 182 O.-R.) in
keiner Weise die Rede sein. Denn die Konventionalstrafe ist an und für
sich nach der Auffassung des Gesetzes durchaus gültig; sie wäre daher
auch in jedem Falle im vereinbarten Umfange zu bezahlen, wenn nicht
das Gesetz im Interesse der Billigkeit durch singulären Nechtssatz dem
Richter eine Ermäszignngsbefugnis gegeben hätte. Nicht handelt es sich
also bei der Konventionalstrafe um die Beschränkung von etwas an sich
ungültigem. Art. 345 O.-"T)t. aber, der die Dienstverträge auf Lebenszeit
(des einen oder andern Kontrahenten) als auf einen bestimmten Zeitpunkt
kündbar erklärt, enthält allerdings einen Ausfluss des Prinzipes, dass
zu weitgehende vertragsmässige Beschränkungen der Persönlichkeit im Sinne
des Art. 17 O.-R. unsittlich und daher ungültig sind; allein er schliesst
in seinem zweiten Teile wiederum einen singnlären Rechtssatz, der von
Zweckmässigkeitsrüeksichten ausgeht, in sich; ohne diesen speziellen
Rechtssatz wäre der ans Lebenszeit abgeschlossene Dienstvertrag ohne
weiters nichtig, so ist es nur der Verzicht auf das Kündigungsrecht
(vgl. Hasner, Kommentar zum Obligationenrecht, L. Auslage, Art. 345,
Nr. 4). Sodann trifft der Satz utile per inutile non vitiatur durchans
nicht zu. Denn dieser Satz kann seiner Natur nach nur bei teilbaren
Obligationen Anwendung finden; eine solche liegt aber in der streitigen
Vertragsklausel nicht; eine Teilbarfeit der Leistung, zu welcher sich der
Kläger verpflichtet hair, ist 1utdenkbar. Jeder Versuch seinerseits, sich
an das Verbot nur in beschränktem Grade (z. B. bezüglich der örtlichen
Ausdehnung) zu binden, würde die Manifestierung eines andern Willens
als des bei Eingebung des Vertrages erklärten bedeuten. Ebensowenig kann
die Beklagte einseitig

erklären, sie wolle das Konkurrenzverbot nur in beschränktem um: ss

fange geltend machen. Hierin läge nicht etwa ein Verzicht auf
ein {Recht, sondern die Ersetzung des ursprünglichen Verträges
durch einen Vertrag anderen Inhaltes, da eben das zeitlich und
örtlich,.....:=,si,ff...siesn,V. Übligationenrechi. N° 105. 745

unbeschränkte und daher nichtige Konkurrenzverbot gegenüber dem in
diesen Richtungen beschränkten und somit gültigen nicht ein mehreres,
sondern ein anderes darstellt Ganz ebenso verhält es sich mit dem
Moderationsrechte des Richter-S: bei Zulassung eines Ermässigungsrechtes
würde vom Richter etwas ganz anderes geschaffen, als die Parteien bei
Eingebung des Vertrages gewollt haben; damit würde der Richter aus
den Grenzen der Auslegung des Vertrags-willens des Vertragsinhaltes
hinaus-treten und den Parteiwillen durch seine Willkür ersetzen.

Da sonach das angegriffene Koitkurrenzoerbot nichtig, und zwar in seiner
unteilbaren Totalität nichtig ist, muss die Frage, ob dem Richter ein
Recht, es in die zulässigen Grenzen einzuschränken, zustehe, Vemeint
werden Denn, wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, etwas nichtiges,
rechtlich nicht existierendes, kann auch nicht modifiziert werden. Das
Bundesgericht findet sich mit diesem Entscheide in Übereinstimmung
mit den Urteilen auswärtiger höchster Gerichte, die der Vertreter
der Beklagten mit Unrecht für seinen Standpunkt angerufen hat
(vgl. insbesondere Entsch. des R.-G., Bd. 31, S. 97; Pataille, a. a. Q;
Lemberg, a. a. O., S. 57 f.; Staub, Kommentar z. d. H.-G.-B., Art. 59,
§ 5 [Z. u. 4. î'luflage, S 106]). Die Klage ist danach in Bestätigung
des vorinstanzlichen Urteiles gutzuheissen

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung der Beliagten wird als unbegründet abgewiesen und demgemäss
das Urteil des Handetsgerichtes des Kantons Aargau vom 22. Februar 1897
in allen Teilen bestätigt.