149 III 105
15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. SA contre B. (recours en matière civile) 4A_407/2021 du 13 septembre 2022
Regeste (de):
- Vertrag "execution only"; Veruntreuung von Kundenguthaben durch einen Bankangestellten.
- Die verschiedenen im Rahmen einer Bankbeziehung abgeschlossenen Verträge bilden einen gemischten Vertrag (E. 4.1).
- Im Falle der Veruntreuung von Kundenguthaben durch einen Bankangestellten verfügt der Kunde über eine Haftungsklage gegen die Bank gemäss den Art. 398 Abs. 2, 97 und 101 OR (E. 4.2). Nur in zwei Fällen, nämlich wenn die Bank die fehlende Vollmacht des Auftraggebers oder die Existenz einer Fälschung nicht festgestellt hat, verfügt der Kunde über eine Erfüllungsklage (E. 4.3). Vorliegend verfügt der Kunde über eine Haftungsklage (E. 4.4).
- Schadensberechnung und Mitverschulden des Kunden im Rahmen einer solchen Klage (E. 5).
Regeste (fr):
- Contrat "execution only"; détournements des avoirs du client par un employé de la banque.
- Les différents contrats conclus dans le cadre d'une relation bancaire constituent un contrat mixte (consid. 4.1).
- En cas de détournements des avoirs du client par un employé de la banque, le client dispose d'une action en responsabilité (Haftungsklage) contre la
- banque en vertu des art. 398 al. 2
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 398 - 1 Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.253
1 Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.253 2 Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes. 3 Er hat das Geschäft persönlich zu besorgen, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird. SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 97 - 1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. 2 Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 188943 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 200844 (ZPO).45 SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 101 - 1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46
1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46 2 Diese Haftung kann durch eine zum voraus getroffene Verabredung beschränkt oder aufgehoben werden. 3 Steht aber der Verzichtende im Dienst des andern oder folgt die Verantwortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes, so darf die Haftung höchstens für leichtes Verschulden wegbedungen werden. - Calcul du dommage et faute concomitante du client dans le cadre d'une telle action (consid. 5).
Regesto (it):
- Contratto "execution only"; malversazione di averi di un cliente da parte di un impiegato della banca.
- I differenti contratti conclusi nel quadro di una relazione bancaria costituiscono un contratto misto (consid. 4.1).
- In caso di malversazione di averi di un cliente da parte di un impiegato della banca, il cliente dispone di un'azione di responsabilità (Haftungsklage) contro la banca in virtù degli art. 398 cpv. 2
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 398 - 1 Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.253
1 Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.253 2 Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes. 3 Er hat das Geschäft persönlich zu besorgen, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird. SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 97 - 1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. 2 Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 188943 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 200844 (ZPO).45 SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 101 - 1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46
1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46 2 Diese Haftung kann durch eine zum voraus getroffene Verabredung beschränkt oder aufgehoben werden. 3 Steht aber der Verzichtende im Dienst des andern oder folgt die Verantwortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes, so darf die Haftung höchstens für leichtes Verschulden wegbedungen werden. - Calcolo del danno e colpa concomitante del cliente nell'ambito di una tale azione (consid. 5).
Sachverhalt ab Seite 106
BGE 149 III 105 S. 106
A.
A.a B. (ci-après: le client, le demandeur ou l'intimé), citoyen turc né le ... 1957 et domicilié en Turquie, bénéficie d'une formation universitaire en économie et dirige un grand groupe industriel dans le domaine du textile. Le 8 juillet 2004, il a ouvert un compte auprès de la succursale genevoise de la banque C. SA, laquelle a été reprise par A. SA, sise à U. (ci-après: la banque, la défenderesse ou la recourante). Il avait été mis en contact avec la banque par son cousin, D., qui était employé auprès de celle-ci depuis le 1er mars 2003 (ci-après: l'employé de la banque ou le chargé de relation). Le client a ouvert un compte et un compte de dépôt. Il n'a donné à la banque ni mandat de gestion de fortune, ni mandat de conseil en
BGE 149 III 105 S. 107
placements. La relation est de type "execution only". Le client a signé les documents d'ouverture de compte, lesquels comprennent notamment les conditions générales de la banque (prévoyant entre autres une clause d'acceptation), une clause de banque restante pour la correspondance, une décharge pour les instructions transmises par téléphone et une clause d'élection de droit suisse et de for au lieu de l'établissement en charge de la relation contractuelle. L'employé de la banque était chargé de la relation avec le client. Il était le superviseur du département turc de la banque, lequel comprenait deux gestionnaires et une assistante. Il avait accès à la salle des marchés et pouvait passer des ordres de "plus d'un million". Son supérieur hiérarchique savait que les clients qui avaient choisi l'option banque restante ne consultaient pas régulièrement leur courrier.
A.b Entre le 26 juillet 2004 et le 9 septembre 2009, le client a approvisionné son compte en y versant neuf montants en euros, totalisant 8'027'817,58 euros, et un montant en livres sterling, soit 250'000 GBP. Le client a effectué des opérations de virements et de transferts, y compris en donnant des ordres téléphoniques directement à son chargé de relation. Il n'a pas eu de contact avec d'autres personnes au sein de la banque. Il rencontrait son chargé de relation quelques fois par année, soit en Turquie, soit à Genève, et avait avec celui-ci des contacts par téléphone plusieurs fois par année. Ils discutaient des virements courants et mineurs par téléphone; ils parlaient des investissements lors de leurs entrevues, mais pas par téléphone. Le chargé de relation remettait au client des résumés qu'il avait préparés, mais pas de documents officiels de la banque. Aucun rapport de visite n'a été rédigé et aucun document attestant de la consultation par le client de son courrier en banque restante n'a été établi. Le client a admis qu'il était possible qu'il n'eût consulté le courrier en banque restante qu'à une ou deux reprises avant mars 2010.
A.c Entre 2006 et 2009, l'employé de la banque a effectué de nombreuses opérations sur le compte du client sans l'autorisation de celui-ci. En particulier, entre novembre 2007 et janvier 2009, il a débité et crédité à plusieurs reprises le compte du client afin d'acquérir et de vendre des parts du fonds E. Il a été retenu par la cour cantonale que ces opérations avaient été acceptées par le client.
BGE 149 III 105 S. 108
Seules demeurent litigieuses onze opérations en euros, totalisant 4'550'958,30 euros, et une opération en livres sterling (...). Ces douze opérations consistent en des virements à des tiers sans contrepartie, des virements avec contrepartie en actions, des achats d'actions et des opérations Forex. A une seule exception, ces opérations ont entraîné des pertes pour le client.
A.d En février 2010, l'employé de la banque est parti pour la Turquie et n'est jamais revenu à la banque. Il a été licencié par celle-ci avec effet immédiat le 12 mars 2010. En mars 2010, après avoir tenté de joindre son chargé de relation et n'avoir pas obtenu de réponse précise à son sujet de la part de la banque, le client a contacté le père de son chargé de relation. Celui-ci lui alors transmis une lettre contenant des aveux et des excuses du chargé de relation, affirmant que le fonctionnement de la banque lui avait permis de commettre des actes préjudiciables au client. Le 17 mars 2010, le client s'est rendu à la banque afin de connaître l'état de son compte. Il lui a été remis un relevé faisant état d'une valeur de son compte de 2'389'515 fr. 05. Par courrier du 31 mars 2010, il a informé la banque qu'il avait été choqué d'apprendre le 17 mars 2010 que son compte avait fait l'objet d'une fraude et que plusieurs millions de francs avaient disparu. Il a pris note que la banque avait déposé plainte pénale contre le chargé de relation et qu'elle avait initié une enquête interne. Le client a précisé quelles étaient les opérations qu'il avait ordonnées et a contesté toutes les autres. L'audit interne a établi que des activités illicites et des fraudes, telles que l'utilisation de fonds de la clientèle aux fins personnelles de l'employé de la banque, avaient eu lieu au sein du desk turc. Dans la procédure pénale introduite par la banque, puis par le client, il a été reproché au chargé de relation d'avoir procédé, avec les avoirs de plusieurs clients de la banque, à de nombreux investissements sans autorisation, qui ont entraîné des pertes de plus de 14'500'000 fr. pour les clients et pour la banque.
B.
B.a Après l'échec de la tentative de conciliation, le client a déposé sa demande en paiement contre la banque devant le Tribunal de première instance du canton de Genève le 2 septembre 2011. Il a conclu à la condamnation de celle-ci à lui payer les montants de 5'689'507,88 euros
BGE 149 III 105 S. 109
et de 252'175 GBP, les deux montants avec intérêts à 5 % l'an dès le 17 mars 2010. Il a agi, à titre principal, en exécution du contrat, réclamant la restitution de ses avoirs, et, à titre subsidiaire, en responsabilité pour inexécution du contrat, exigeant la réparation de son préjudice. En ce qui concerne les onze opérations converties en euros, il ressort de ses allégués qu'il avait versé sur son compte neufs montants en euros totalisant 8'027'817,58 euros, auxquels il a ajouté des intérêts et déduit les débits qu'il avait autorisés, ainsi que deux autres montants, dont un se retrouve dans son dépôt et dont l'autre a pu être récupéré en janvier 2011. Sur ces onze opérations, une a été bénéficiaire et les autres lui ont causé un dommage. Pour deux d'entre elles, des titres se retrouvent dans son portefeuille, soit les actions F. et G. En ce qui concerne son compte en livres sterling, il a conclu au remboursement du montant qu'il avait crédité de 250'000 GBP, auquel il a ajouté des intérêts dus de 2'175 GBP, soit 252'175 GBP.
B.b Par jugement du 23 janvier 2020, le Tribunal de première instance a condamné la banque à verser au client demandeur le montant de 4'550'958,30 euros avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 mai 2010 (ch. 1) et de 50'000 GBP avec les mêmes intérêts (ch. 2), contre transfert par le client à la banque des actions F. et G. se trouvant dans son portefeuille (ch. 3 et 4). (...)
B.c Statuant le 1er juin 2021 sur appel de la banque et appel joint du client, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève n'a annulé que le ch. 2 du dispositif du jugement attaqué. Elle a ainsi confirmé le ch. 1 du jugement, qui condamne la banque à payer au client le montant de 4'550'958,30 euros avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 mai 2010, et les ch. 3 et 4, qui condamnent le client à transférer à la banque la propriété des actions F. et G. Elle a réformé le ch. 2 en augmentant le montant dû au client par la banque à 249'908 GBP avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 mai 2010. (...)
C. Contre cet arrêt, qui lui a été notifié le 23 juin 2021, la banque a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 24 août 2021. (...) Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (extrait)
Erwägungen
BGE 149 III 105 S. 110
Extrait des considérants:
4. Il s'impose d'examiner tout d'abord quelle action - l'action en exécution (Erfüllungsklage) ou l'action en responsabilité (Haftungskla ge) - peut intenter le client qui est victime des agissements fautifs d'un employé de la banque. La qualification de l'action est une question de droit, que le Tribunal fédéral revoit librement. La cour cantonale a admis que le client dispose d'une action en exécution, ne voyant pas de raison de traiter différemment les opérations exécutées sans instructions par un employé de la banque et celles exécutées sans instructions par un tiers non autorisé. La recourante soutient que le client doit intenter une action en responsabilité et invoque la violation de l'art. 97 al. 1

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 97 - 1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. |
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1 | Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. |
2 | Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 188943 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 200844 (ZPO).45 |
4.1 Lorsque les parties établissent une relation bancaire, elles concluent généralement plusieurs contrats, dont notamment un contrat de compte (habituellement un compte courant), un contrat de giro bancaire (trafic de paiements), un contrat de dépôt dans lequel sont conservés les titres du client (arrêt 4C.108/2002 du 23 juillet 2002 consid. 2a) et, pour les opérations boursières, soit un contrat de gestion de fortune (Vermögensverwaltungsvertrag), soit un contrat de conseil en placements (Anlageberatungsvertrag), soit une relation de simple compte/dépôt bancaire dite execution only (blosse Konto-/Depot-Be ziehung) (ATF 133 III 97 consid. 7.1; arrêts 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.1; 4A_593/2015 du 13 décembre 2016 consid. 7.1), renvoyant à différents types de conditions générales. Selon la jurisprudence, ces différents contrats constituent un contrat mixte comprenant des éléments du mandat (arrêts 4C.191/2004 du 7 septembre 2004 consid. 4.1; 4C.108/2002 précité consid. 2a; cf. RALPH STADLER, in Das Schweizerische Bankgeschäft, 8e éd. 2021, p. 43 n. 164, p. 144 n. 515 et p. 145 n. 519; RETO ARPAGAUS, in Das Schweizerische Bankgeschäft, 8e éd. 2021, p. 238 n. 847 s.). Dans la mesure où les éléments de cette relation sont de nature différente, il
BGE 149 III 105 S. 111
faudra examiner précisément dans chaque cas quelle est la question juridique qui se pose et quels sont les dispositions légales ou les principes juridiques auxquels il y a lieu de recourir pour la trancher (ATF 131 III 528 consid. 7.1.1; arrêt 4A_219/2020 du 12 mars 2021 consid. 3.1).
4.2 Selon la jurisprudence, en l'absence de mandat de gestion de fortune, la banque ne peut effectuer une opération déterminée sur le compte de son client que sur instructions ou avec l'accord de ce dernier (arrêt 4A_262/2008 du 23 septembre 2008 consid. 2.1). En d'autres termes, lorsque les parties sont liées par un contrat de conseil en placements ou par un contrat execution only, la banque ne peut agir que sur instructions ou avec l'accord du client (pour le contrat de conseil en placements, cf. arrêt 4A_54/2017 du 29 janvier 2018 consid. 5.1.3 et les arrêts cités; pour le contrat execution only , cf. même arrêt consid. 5.1.4). Par conséquent, si la banque effectue des opérations bancaires sans instructions ou sans l'accord de son client, elle répond du dommage qui en résulte pour celui-ci selon les règles de la gestion d'affaires sans mandat (art. 419 ss

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 419 - Wer für einen anderen ein Geschäft besorgt, ohne von ihm beauftragt zu sein, ist verpflichtet, das unternommene Geschäft so zu führen, wie es dem Vorteile und der mutmasslichen Absicht des anderen entspricht. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 425 - 1 Einkaufs- oder Verkaufskommissionär ist, wer gegen eine Kommissionsgebühr (Provision) in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Einkauf oder Verkauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt. |
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1 | Einkaufs- oder Verkaufskommissionär ist, wer gegen eine Kommissionsgebühr (Provision) in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Einkauf oder Verkauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt. |
2 | Für das Kommissionsverhältnis kommen die Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung, soweit nicht die Bestimmungen dieses Titels etwas anderes enthalten. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 425 - 1 Einkaufs- oder Verkaufskommissionär ist, wer gegen eine Kommissionsgebühr (Provision) in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Einkauf oder Verkauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt. |
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1 | Einkaufs- oder Verkaufskommissionär ist, wer gegen eine Kommissionsgebühr (Provision) in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Einkauf oder Verkauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt. |
2 | Für das Kommissionsverhältnis kommen die Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung, soweit nicht die Bestimmungen dieses Titels etwas anderes enthalten. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 398 - 1 Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.253 |
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1 | Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.253 |
2 | Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes. |
3 | Er hat das Geschäft persönlich zu besorgen, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 97 - 1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. |
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1 | Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. |
2 | Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 188943 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 200844 (ZPO).45 |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 425 - 1 Einkaufs- oder Verkaufskommissionär ist, wer gegen eine Kommissionsgebühr (Provision) in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Einkauf oder Verkauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt. |
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1 | Einkaufs- oder Verkaufskommissionär ist, wer gegen eine Kommissionsgebühr (Provision) in eigenem Namen für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) den Einkauf oder Verkauf von beweglichen Sachen oder Wertpapieren zu besorgen übernimmt. |
2 | Für das Kommissionsverhältnis kommen die Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung, soweit nicht die Bestimmungen dieses Titels etwas anderes enthalten. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 398 - 1 Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.253 |
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1 | Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.253 |
2 | Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes. |
3 | Er hat das Geschäft persönlich zu besorgen, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 97 - 1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. |
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1 | Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. |
2 | Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 188943 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 200844 (ZPO).45 |
BGE 149 III 105 S. 112
la gestion d'affaires sans mandat (parfaite ou imparfaite), ni celles sur le contrat de commission ne peuvent être appliquées directement. On est en présence d'actes illicites au sens de l'art. 41

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet. |
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1 | Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet. |
2 | Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 97 - 1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. |
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1 | Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. |
2 | Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 188943 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 200844 (ZPO).45 |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 109 - 1 Wer vom Vertrage zurücktritt, kann die versprochene Gegenleistung verweigern und das Geleistete zurückfordern. |
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1 | Wer vom Vertrage zurücktritt, kann die versprochene Gegenleistung verweigern und das Geleistete zurückfordern. |
2 | Überdies hat er Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens, sofern der Schuldner nicht nachweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 101 - 1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46 |
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1 | Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46 |
2 | Diese Haftung kann durch eine zum voraus getroffene Verabredung beschränkt oder aufgehoben werden. |
3 | Steht aber der Verzichtende im Dienst des andern oder folgt die Verantwortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes, so darf die Haftung höchstens für leichtes Verschulden wegbedungen werden. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 101 - 1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46 |
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1 | Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46 |
2 | Diese Haftung kann durch eine zum voraus getroffene Verabredung beschränkt oder aufgehoben werden. |
3 | Steht aber der Verzichtende im Dienst des andern oder folgt die Verantwortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes, so darf die Haftung höchstens für leichtes Verschulden wegbedungen werden. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 101 - 1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46 |
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1 | Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46 |
2 | Diese Haftung kann durch eine zum voraus getroffene Verabredung beschränkt oder aufgehoben werden. |
3 | Steht aber der Verzichtende im Dienst des andern oder folgt die Verantwortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes, so darf die Haftung höchstens für leichtes Verschulden wegbedungen werden. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 55 - 1 Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30 |
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1 | Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30 |
2 | Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatzpflichtig ist. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 55 - 1 Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30 |
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1 | Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30 |
2 | Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatzpflichtig ist. |
4.3 Il faut bien distinguer ces cas d'actes illicites qui engagent la responsabilité contractuelle de la banque des cas dans lesquels la banque effectue des versements ou des virements du compte du client à un tiers parce qu'elle n'a pas décelé le défaut de légitimation du donneur d'ordre ou l'existence d'un faux. En effet, selon la jurisprudence, le défaut de légitimation ou l'existence de faux non décelés font partie des risques inhérents à l'activité bancaire, au même titre que l'insolvabilité du client (ATF 146 III 387 consid. 3.2, ATF 146 III 121 consid. 3.1.2; arrêt 4A_616/2019 du 17 avril 2020 consid. 3.1.2). Dans ces deux hypothèses, puisque le risque est celui de la banque, c'est celle-ci qui subit le dommage et qui est donc exposée à devoir payer une seconde fois le montant au client, lequel dispose d'une action en exécution (Erfüllungsklage) (ATF 146 III 387 consid. 5.1, ATF 146 III 121 consid. 4.1). Il s'agit là d'exceptions au régime général de la responsabilité contractuelle des art. 398 al. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 398 - 1 Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.253 |
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1 | Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.253 |
2 | Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes. |
3 | Er hat das Geschäft persönlich zu besorgen, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 97 - 1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. |
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1 | Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. |
2 | Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 188943 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 200844 (ZPO).45 |
BGE 149 III 105 S. 113
du risque de la tête de la banque sur la tête du client, sauf faute grave de celle-ci (Risikotransferklausel), par application analogique des art. 100

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 100 - 1 Eine zum voraus getroffene Verabredung, wonach die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen sein würde, ist nichtig. |
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1 | Eine zum voraus getroffene Verabredung, wonach die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen sein würde, ist nichtig. |
2 | Auch ein zum voraus erklärter Verzicht auf Haftung für leichtes Verschulden kann nach Ermessen des Richters als nichtig betrachtet werden, wenn der Verzichtende zur Zeit seiner Erklärung im Dienst des anderen Teiles stand, oder wenn die Verantwortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes folgt. |
3 | Vorbehalten bleiben die besonderen Vorschriften über den Versicherungsvertrag. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 101 - 1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46 |
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1 | Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46 |
2 | Diese Haftung kann durch eine zum voraus getroffene Verabredung beschränkt oder aufgehoben werden. |
3 | Steht aber der Verzichtende im Dienst des andern oder folgt die Verantwortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes, so darf die Haftung höchstens für leichtes Verschulden wegbedungen werden. |
4.4 En l'espèce, il ressort des constatations de fait que l'employé de la banque a, en violation du contrat "execution only" conclu, effectué les douze opérations encore litigieuses sans instructions et sans l'accord du client, procédant à des virements en faveur de tiers sans contrepartie, à des virements avec contrepartie en titres (autrement dit à des achats), à des achats d'actions et à des opérations Forex, et que ces différentes opérations, à l'exception d'une seule, ont engendré des pertes pour le client.
On ne se trouve donc pas en présence de versements ou de virements opérés par la banque parce qu'elle n'a pas décelé le défaut de procuration du donneur d'ordre ou l'existence d'un faux, mais bien d'une violation par la banque de ses devoirs de diligence et de fidélité commise par l'intermédiaire d'un de ses auxiliaires, soit le chargé de relation. Contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, le client demandeur ne dispose donc pas d'une action en exécution, mais bien d'une action en responsabilité au sens de l'art. 398 al. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 398 - 1 Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.253 |
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1 | Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.253 |
2 | Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes. |
3 | Er hat das Geschäft persönlich zu besorgen, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 101 - 1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46 |
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1 | Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46 |
2 | Diese Haftung kann durch eine zum voraus getroffene Verabredung beschränkt oder aufgehoben werden. |
3 | Steht aber der Verzichtende im Dienst des andern oder folgt die Verantwortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes, so darf die Haftung höchstens für leichtes Verschulden wegbedungen werden. |
5. Il faut examiner désormais si le dommage a été calculé conformément aux règles applicables à l'action en responsabilité. Invoquant la violation des art. 55

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 55 Verhandlungs- und Untersuchungsgrundsatz - 1 Die Parteien haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. |
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1 | Die Parteien haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. |
2 | Vorbehalten bleiben gesetzliche Bestimmungen über die Feststellung des Sachverhaltes und die Beweiserhebung von Amtes wegen. |
5.1 Si, lorsqu'il dispose d'une action en exécution, le demandeur peut se contenter de demander la restitution des montants que lui-même (ou des tiers) a versés sur son compte, il doit, lorsqu'il agit en dommages-intérêts, établir son dommage (art. 99 al. 3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 99 - 1 Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes Verschulden. |
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1 | Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes Verschulden. |
2 | Das Mass der Haftung richtet sich nach der besonderen Natur des Geschäftes und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt. |
3 | Im übrigen finden die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 42 - 1 Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen. |
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1 | Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen. |
2 | Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. |
3 | Bei Tieren, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, können die Heilungskosten auch dann angemessen als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen.26 |
BGE 149 III 105 S. 114
d'opérations boursières, que le dommage peut être calculé en fonction de la perte subie en raison de l'opération litigieuse (ATF 147 III 463 consid. 4.2.1), autrement dit, en cas de nombreuses opérations effectuées sans autorisation du client, en additionnant les pertes occasionnées lors de chacune de ces opérations.
Lorsque la maxime des débats est applicable (art. 55 al. 1

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 55 Verhandlungs- und Untersuchungsgrundsatz - 1 Die Parteien haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. |
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1 | Die Parteien haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. |
2 | Vorbehalten bleiben gesetzliche Bestimmungen über die Feststellung des Sachverhaltes und die Beweiserhebung von Amtes wegen. |

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 150 Beweisgegenstand - 1 Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen. |
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1 | Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen. |
2 | Beweisgegenstand können auch Übung, Ortsgebrauch und, bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten, ausländisches Recht sein. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 8 - Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. |
5.2 En l'espèce, c'est à tort que la cour cantonale a considéré que le client disposait d'une action en exécution et que, partant, il n'avait pas à démontrer l'existence d'un préjudice, mais qu'il lui suffisait de réclamer la restitution des avoirs qu'il avait confiés à la banque.
5.2.1 C'est ainsi à tort que la cour cantonale a considéré, en ce qui concerne le compte en livres sterling, que le demandeur pouvait simplement réclamer le montant de 250'000 GBP versé sur son compte le 2 février 2009, sous déduction du solde de 92 GBP restant sur ce compte au 17 mars 2010. En l'absence de constatations de fait relatives à ce compte, la Cour de céans n'est pas en mesure de déterminer le sort de cette position. La cause doit donc être renvoyée à la cour cantonale sur ce point.
BGE 149 III 105 S. 115
5.2.2 En ce qui concerne le compte en euros et les onze opérations litigieuses, converties en euros, le client demandeur n'a pas agi seulement en exécution, mais il a aussi invoqué, à titre subsidiaire, la réparation du dommage subi en raison de l'inexécution du contrat. Le tribunal de première instance et, à sa suite, la cour cantonale devaient se fonder sur les allégués et les contestations des deux parties pour calculer la perte subie en relation avec chacune de ces onze opérations litigieuses (une étant bénéficiaire). La banque recourante n'indique pas quel fait n'aurait pas été soumis au tribunal par les parties, mais se contente d'affirmer de manière toute générale que le demandeur n'aurait pas procédé "à un calcul complet et précis de son dommage" et qu'il appartenait "au demandeur seul d'alléguer correctement et de prouver son dommage, l'autorité judiciaire ne pouvant se substituer au demandeur pour calculer le dommage à sa place". Une telle motivation ne satisfait pas aux exigences de l'art. 42 al. 2

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
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1 | Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
1bis | Wurde in einer Zivilsache das Verfahren vor der Vorinstanz in englischer Sprache geführt, so können Rechtsschriften in dieser Sprache abgefasst werden.14 |
2 | In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 15 16 |
3 | Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen. |
4 | Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201617 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement: |
a | das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen; |
b | die Art und Weise der Übermittlung; |
c | die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.18 |
5 | Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. |
6 | Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. |
7 | Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig. |

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 8 - Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. |
En ce qui concerne en particulier les opérations nos 2, 3 et 4, auxquelles elle s'en prend spécialement, la banque recourante se plaint certes de constatations incomplètes des faits. En se basant sur le jugement de première instance, elle relève que ces trois débits ont eu pour contrepartie l'entrée de titres J. dans le dépôt du client. On peut admettre, comme elle le requiert, que ces titres ne se trouvaient plus dans le portefeuille du client le 17 mars 2010. Elle ne saurait toutefois reprocher au demandeur de n'avoir pas calculé son dommage en tenant compte du produit de la vente de ces titres, dès lors que c'est à elle, à qui les titres avaient été confiés, qu'il appartenait de contester le montant des pertes retenues en indiquant où se trouvaient ces titres et, s'ils avaient été vendus, que le produit en avait été crédité sur le compte du client, ce qu'elle n'expose pas avoir indiqué dans ses écritures (sur l'obligation du défendeur de contester les positions
BGE 149 III 105 S. 116
du dommage alléguées, cf. art. 150 al. 1

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 150 Beweisgegenstand - 1 Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen. |
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1 | Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen. |
2 | Beweisgegenstand können auch Übung, Ortsgebrauch und, bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten, ausländisches Recht sein. |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 42 - 1 Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen. |
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1 | Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen. |
2 | Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. |
3 | Bei Tieren, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, können die Heilungskosten auch dann angemessen als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen.26 |

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 42 - 1 Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen. |
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1 | Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen. |
2 | Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. |
3 | Bei Tieren, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, können die Heilungskosten auch dann angemessen als Schaden geltend gemacht werden, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen.26 |