BGE-147-V-359 - 2021-05-20 - BGE - Sozialversicherungsrecht (bis 2006: EVG) - Art. 17 Abs. 1 lit. e und f des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des

Urteilskopf

147 V 359

39. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau gegen A. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 8C_17/2021 vom 20. Mai 2021

Regeste (de):

Art. 17 Abs. 1 lit. e und f des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie; Art. 4 Abs. 1 und Art. 8f Abs. 1 der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung); Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für in einem Sex-Club tätige Sexarbeiterinnen.

Bei Sexarbeiterinnen, die im Meldeverfahren in der Schweiz in einem Sex-Club tätig sind und daher längstens für die Dauer von 90 Tagen im Jahr für den gleichen Club arbeiten können, besteht kein Anspruch auf Kurzarbeit. Die gegebenen Beschäftigungsverhältnisse fallen nicht unter die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 oder Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (E. 3 und 4).

Regeste (fr):

Art. 17 al. 1 let. e et f de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19; art. 4 al. 1 et art. 8f al. 1 de l'ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l'assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19) (ordonnance COVID-19 assurance-chômage); droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail des travailleuses du sexe exerçant dans un sex-club.

N'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les travailleuses du sexe qui exercent en Suisse dans un sex-club dans le cadre de la procédure d'annonce et qui, en conséquence, ne sont autorisées à travailler que pour une durée maximale de 90 jours par an pour le même club. Les relations de travail en question ne tombent pas sous le coup de l'art. 4 al. 1 ou de l'art. 8f al. 1 de l'ordonnance COVID-19 assurance-chômage (consid. 3 et 4).

Regesto (it):

Art. 17 cpv. 1 lett. e e f della legge federale del 25 settembre 2020 sulle basi legali delle ordinanze del Consiglio federale volte a far fronte all'epidemia di COVID-19; art. 4 cpv. 1 e art. 8f cpv. 1 dell'ordinanza del 20 marzo 2020 sulle misure nel settore dell'assicurazione contro la disoccupazione riguardo al coronavirus (COVID-19) (ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione); diritto all'indennità per lavoro ridotto di lavoratrici del sesso che esercitano la professione in un sex-club.

Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto le lavoratrici del sesso che esercitano la professione in Svizzera in un sex-club nell'ambito della procedura di annuncio e che, conseguentemente, sono autorizzate a lavorare soltanto per la durata massima di 90 giorni all'anno per il medesimo club. I rapporti di lavoro in questione non ricadono nel campo di applicazione dell'art. 4 cpv. 1 o dell'art. 8f cpv.1 dell'ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione (consid. 3 e 4).

Sachverhalt ab Seite 360

BGE 147 V 359 S. 360

A. Die A. AG mit Sitz in U. betreibt den Sex-Club B. in U. Durch die bundesrätlichen Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus blieb der Betrieb vom 17. März bis 5. Juni 2020 geschlossen. Am 1. April 2020 reichte die A. AG beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau (nachfolgend: AWA) die Voranmeldung von Kurzarbeit ab Beginn der Schliessung für 30 Beschäftigte ein. Dagegen erhob das AWA mit Verfügung vom 4. Mai 2020 Einspruch, weil mit den Sexarbeiterinnen weder eigentliche Arbeitsverhältnisse eingegangen worden seien noch Arbeit auf Abruf vorliege, weshalb die A. AG keine Kurzarbeit voranmelden könne. Die dagegen erhobene Einsprache wies das AWA ab (Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020).
B. Die hiergegen eingereichte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau in dem Sinne teilweise gut, dass es den Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020 aufhob und die Sache zur Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen im Sinne der Erwägungen und Neuverfügung an das AWA zurückwies.
C. Das AWA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020 zu bestätigen. Eventualiter sei die Rückweisung zur Abklärung und Neuverfügung an das AWA (mangels dessen Zuständigkeit) aufzuheben. Die A. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung in grundsätzlicher Hinsicht bejaht und die Angelegenheit zur Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an den Beschwerdeführer zurückgewiesen hat.
3.1 Die Vorinstanz erwog, der Arbeitseinsatz der unselbstständigen Sexarbeiterinnen erfolge quasi auf Abruf durch einen Kunden. Es
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bestehe keine Arbeitspflicht für die Sexarbeiterinnen und kein Weisungsrecht durch die Arbeitgeberin oder durch die Kunden. Was Beginn und Ende des jeweiligen Arbeitsverhältnisses betreffe, sehe der im Kanton Thurgau verwendete Musterarbeitsvertrag diesbezügliche Angaben vor. Dasselbe gelte für den von der Beschwerdegegnerin exemplarisch eingereichten, mit einer Sexarbeiterin abgeschlossenen Arbeitsvertrag. Die Kriterien von Art. 4 der Verordnung des Bundesrates vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033), der für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls u.a. ein Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer vorsehe, seien erfüllt. Es liege zudem Arbeit auf Abruf vor, auch wenn die einzelnen Arbeitseinsätze jeweils abgelehnt werden könnten. Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, wonach Arbeitnehmende auf Abruf unter gewissen Voraussetzungen ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten, sei, so die Vorinstanz weiter, unter der Annahme einer echten Gesetzeslücke bzw. analog auf Sexarbeiterinnen anzuwenden. Damit sei ein Kurzarbeitsentschädigungsanspruch zu bejahen, sofern sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Der Beschwerdeführer habe im Rahmen der Rückweisung insbesondere zu prüfen, ob das Kriterium des stark schwankenden Beschäftigungsgrads von mindestens 20 % gemäss Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erfüllt sei. Weiter sei abzuklären, ob die Sexarbeiterinnen mehr als sechs Monate für den Club gearbeitet hätten und nach dem Lockdown dort nahtlos weiterbeschäftigt worden seien. Nicht von Belang seien die migrationsrechtlichen Fragestellungen bzw. eine allfällige Abwesenheit der Sexarbeiterinnen während des Lockdowns.
3.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder ausreichend kontrollierbar sei, seien nicht anspruchsberechtigt (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG [SR 837.0]). So sei beispielsweise die Arbeitszeit von Personen, die vorwiegend im Ausland für einen in der Schweiz domizilierten Betrieb tätig seien, nicht ausreichend kontrollierbar, weshalb diese grundsätzlich keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten. Das gelte auch für Personen, die ausschliesslich erfolgsabhängig, d.h. ohne Fixum entschädigt würden (Weisung des SECO gemäss AVIG-Praxis KAE Rz. B31 ff.). In der Covid-19-Verordnung
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Arbeitslosenversicherung habe der Bundesrat explizit aufgeführt, welche Personengruppen in Abweichung der Kurzarbeitsbestimmungen des AVIG zusätzlich Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erhalten würden, worunter Arbeitnehmende auf Abruf mit starken Beschäftigungsschwankungen fielen, sofern sie seit mehr als sechs Monaten im Kurzarbeit anmeldenden Betrieb gearbeitet hätten. Daneben gebe es aber stets nicht anspruchsberechtigte Personengruppen, weshalb sich die Annahme einer echten Gesetzeslücke nicht rechtfertige. Treffe die Arbeitnehmenden keine Arbeitspflicht, werde dies von der Lehre als unechte Arbeit auf Abruf bezeichnet. Bordellverträge könnten auch als arbeitsvertragsähnliche Innominatkontrakte qualifiziert werden. Hier würden keine Arbeitsverhältnisse auf Abruf vorliegen, die Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung begründeten. Bezüglich des Eventualstandpunkts vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, nicht das AWA, sondern die Arbeitslosenkasse sei für die Feststellung von Beschäftigungsgrad und -dauer nach Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG zuständig, weshalb ein Entscheid des AWA hierüber nichtig wäre.
4.

4.1 Prostitution kann in der Schweiz sowohl als selbstständige wie auch als unselbstständige Form von Erwerbstätigkeit ausgeübt werden ( BGE 140 II 460 E. 4.3 mit Hinweis auf die Urteile 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3 und 9C_246/2011 vom 22. November 2011 E. 3 und 6; vgl. Bundesamt für Migration [BFM], Bericht zur Rotlichtproblematik vom Januar 2012, S. 6 ff., abrufbar unter www.sem.admin.ch).
4.2 Was die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeit im Sex-Club B. anbelangt, ist unbestritten, dass zwischen den Sexarbeiterinnen und der Beschwerdegegnerin Beschäftigungsverhältnisse bestehen und jene aus sozialversicherungsrechtlichem Blickwinkel unselbstständig erwerbstätig sind (vgl. BGE 140 II 460 E. 4). Die Beschwerdegegnerin verabgabt dementsprechend Sozialversicherungsbeiträge, basierend auf den einzelnen Einsatztagen.
Dem Beschwerdeführer ist hingegen insoweit zuzustimmen, dass die Ausübung der Prostitution im Rahmen eines eigentlichen Arbeitsvertrags nach Art. 319 ff . OR nicht erbracht werden kann. Die freie Bestimmung über das Ob, die Art und den Umfang einer sexuellen Dienstleistung, die jederzeit gewährt bleiben muss,
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verbunden mit dem jederzeitigen Verweigerungs- oder Widerrufsrecht stünde der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers entgegen (vgl. Art. 27 Abs. 2 ZGB zum Persönlichkeitsschutz und Art. 195 StGB zum Tatbestand der Förderung der Prostitution; ferner Rechtsgutachten des Eidgenössischen Polizei- und Justizdepartements [EJPD] vom 11. Januar 2013 über die "Réglementation du marché de la prostitution", JAAC 2/2014 vom 22. Oktober 2014). Demgemäss besteht laut dem Mustervertrag "Arbeitsvertrag für Erotikmasseusen im Kanton Thurgau" kein Unterordnungsverhältnis oder Weisungsrecht der Arbeitgeberin. Die Sexarbeiterinnen können vertraglich jederzeit ihre Kunden selber auswählen und unerwünschte Praktiken ablehnen, eine Arbeits- und Leistungspflicht besteht nicht. Die Arbeitsleistung wird quasi auf Abruf des Kunden erbracht, wobei auch dann keine Arbeitspflicht besteht und dem Kunden kein Weisungsrecht zukommt, wie die Vorinstanz feststellte. Dem vorinstanzlichen Entscheid lässt sich ferner entnehmen, dass vor dem 17. März 2020 befristete Arbeitsverhältnisse bestanden und ab 6. Juni 2020 wiederum neue Verträge abgeschlossen wurden. Zur näheren Ausgestaltung der Beschäftigungsverhältnisse zwischen den Sexarbeiterinnen und der Beschwerdegegnerin hat die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen. Hinsichtlich der im Streit stehenden Frage braucht jedoch nicht geklärt zu werden, ob es sich beim Geschäftsmodell der Beschwerdegegnerin um unechte Arbeit auf Abruf handelt, oder ob arbeitsvertragsähnliche Innominatkontrakte vorliegen, welche in zivilrechtlicher Hinsicht als denkbare Vertragsformen gelten, wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt (vgl. Bericht des Bundesrats vom 5. Juni 2015 über "Prostitution und Menschenhandel zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung", abrufbar unter www.ejpd.admin.ch; Rechtsgutachten "Réglementation du marché de la prostitution", a.a.O., S. 128 f.).
4.3 Nach Art. 17 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102; rückwirkend in Kraft getreten auf den 1. September 2020 durch die Änderung des Covid-19-Gesetzes vom 18. Dezember 2020; AS 2020 5821) kann der Bundesrat vom AVIG abweichende Bestimmungen erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf Abruf in unbefristeten Arbeitsverhältnissen.
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4.4 Art. 17 Abs. 1 lit. f Covid-19-Gesetz (eingefügt durch Ziff. I der Änderung vom 18. Dezember 2020 des Covid-19-Gesetzes [Kultur, Härtefälle, Sport, Arbeitslosenversicherung, Ordnungsbussen], in Kraft seit 19. Dezember 2020; AS 2020 5821) erlaubt dem Bundesrat, abweichende Bestimmungen zu erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Personen nach Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG, d. h. für Personen in befristeten Arbeitsverhältnissen und für Personen in einem Lehrverhältnis (vgl. Botschaft vom 18. November 2020 zu Änderungen des Covid-19-Gesetzes und des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes, BBl 2020 8819). Der Bundesrat hat mit der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit eingeführt und u.a. den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf bestimmte Anspruchsgruppen ausgeweitet. Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung - in der vom 1. Juni bis 31. August 2020 gültig gewesenen Fassung - sieht vor, dass in Abweichung von Art. 33 Abs. 1 lit. e AVIG ein Arbeitsausfall anrechenbar ist, soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen (AS 2020 3569). In der vom 17. März bis 31. Mai 2020 in Kraft stehenden Fassung sind Lehrverhältnisse ebenfalls aufgeführt (AS 2020 1777). Indes sind im vorliegenden Rechtsstreit keine Lehrverhältnisse betroffen, sodass die Frage nach der hier anwendbaren Fassung von Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung für den interessierenden Zeitraum vom 17. März bis 5. Juni 2020 keine Bedeutung zukommt. Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt durch Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung, gültig gewesen vom 9. April bis 31. August 2020; AS 2020 1201) bestimmt, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. Nach dem Wortlaut der seit 1. September 2020 in Kraft stehenden Fassung von Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 4517) setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auf
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Abruf voraus, dass "sie seit mindestens 6 Monaten unbefristet in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet". Gemäss Art. 8f Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bestimmt die zuständige Behörde den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten 6 oder 12 Monate und rechnet den für die jeweilige Arbeitnehmerin oder den jeweiligen Arbeitnehmer günstigsten Arbeitsausfall an.
4.5

4.5.1 In Bezug auf die (maximal mögliche) Aufenthaltsdauer der Sexarbeiterinnen in der Schweiz hat die Vorinstanz keine für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen (nicht publ. E. 2.2) getroffen, sodass das Bundesgericht den unvollständig festgestellten rechtserheblichen Sachverhalt in diesem Punkt ergänzen kann (Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 143 V 19 E. 6.1.3 in fine). Es ist in tatsächlicher Hinsicht unbestritten, dass die Sexarbeiterinnen mit dem für die kurzzeitige Dienstleistungserbringung in der Schweiz aus dem EU-Raum eingeführten ausländerrechtlichen Meldeverfahren für die Tätigkeit im Sex-Club B. in der Schweiz angemeldet werden. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass vom Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung auch Sexarbeiterinnen schweizerischer Nationalität tangiert sein könnten. Gemäss dem Meldeverfahren brauchen Angehörige der EU/EFTA-Mitgliedstaaten (ohne Kroatien) für eine kurzfristige Tätigkeit in der Schweiz bis zu drei Monaten im Kalenderjahr keine Bewilligung (Art. 6 des Entsendegesetzes vom 8. Oktober 1999 [EntsG; SR 823.20]i.V.m. Art. 9 Abs. 1bis derVerordnung vom 22. Mai 2002 über den freien Personenverkehr [VFP; SR 142.203]; siehe auch Weisungen VFPdes Staatssekretariats für Migration SEM Ziff. 3.1.2 S. 32 bezüglich Tätigkeiten im Erotikgewerbe). In der Einsprache vom 12. Mai 2020 führte die Beschwerdegegnerin zudem aus, wenn die 90 Tage im Rahmen des Meldeverfahrens im Jahr aufgebraucht seien, könne im Kanton Thurgau eine Kurzaufenthaltsbewilligung beantragt werden, allerdings längstens für einen Monat.

4.5.2 In Würdigung des Umstands, dass die im Meldeverfahren in der Schweiz tätigen Sexarbeiterinnen längstens für 90 Tage im Jahr für die Beschwerdegegnerin tätig sein dürfen und eine Kurzaufenthaltsbewilligung bei abgelaufener 90-Tage-Frist - gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin - nur für einen Monat erteilt wird, erfüllen die Sexarbeiterinnen die Voraussetzungen nach Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht, ohne dass es
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weiterer Abklärungen bedürfte, da sie nicht mehr als sechs Monate vor der Anmeldung für Kurzarbeit für die Beschwerdegegnerin tätig sein konnten. Unter Einbezug der auf den 1. September 2020 in Kraft getretenen Version von Art. 8f der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (vorstehende E. 4.4), deren Wortlaut nunmehr explizit ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf Abruf als Anspruchsvoraussetzung nennt und damit die gesetzlichen Vorgaben des gleichentags in Kraft getretenen Art. 17 Abs. 1 lit. e Covid-19-Gesetz umsetzt, kann die hier geltende Version nicht dahingehend verstanden werden, dass befristete, unechte Arbeitsverhältnisse auf Abruf, deren einzelne Beschäftigungsverhältnisse weniger als sechs Monate dauern, ebenfalls unter diese Regelung zu subsumieren sind. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletzt Bundesrecht.
4.6

4.6.1 Eigentliche, auf bestimmte Dauer abgeschlossene Arbeitsvertragsverhältnisse nach Art. 319 ff . OR liegen hier, nach dem Dargelegten, nicht vor. Auch wenn Art. 4 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keine Mindestdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung festlegt, ist indessen zumindest fraglich, ob die gegebenen Vertragsverhältnisse von dieser Bestimmung erfasst werden. Dies braucht mit Blick auf Nachstehendes nicht abschliessend beurteilt zu werden.

4.6.2 Die in E. 4.5 dargelegte ausländerrechtliche Aufenthaltsregelung bringt es unbestritten mit sich, dass die Sexarbeiterinnen häufig den Aufenthalts- und Arbeitsort wechseln. Dies zeigt sich auch dadurch, dass die Beschwerdegegnerin in der Einsprache vom 12. Mai 2020 den vom Beschwerdeführer korrekterweise geforderten Nachweis, welche Sexarbeiterinnen von der Kurzarbeit betroffen sind, als "sehr schwierig zu erbringen" bezeichnete. Weshalb nicht zumindest die im Meldeverfahren bis 16. März 2020 (und darüber hinaus) bereits erfassten Sexarbeiterinnen, sowie jene mit Kurzaufenthaltsbewilligung, hätten aufgelistet werden können, ist nicht ersichtlich. Vielmehr legte die Beschwerdegegnerin im Verwaltungs- wie auch im nachfolgenden Gerichtsverfahren lediglich eine einzige Meldebestätigung mit einem aufgeführten Beginn und Ende des Vertragsverhältnisses zu den Akten sowie eine Stundenzusammenfassung mehrerer Sexarbeiterinnen für die Zeit vom 1. bis 31. März 2020. Diese enthielt jedoch unbestrittenermassen auch ausländerrechtlich
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nicht korrekt gemeldete Sexarbeiterinnen. Für der Arbeitslosenversicherung unbekannte oder nicht korrekt gemeldete Personen lässt sich ein für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vorausgesetzter anrechenbarer Arbeitsausfall von vornherein nicht feststellen.
4.6.3 Wie sodann in der Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz) (BBl 2020 2068, 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 ausgeführt wurde, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs bzw. der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen. Zu bedenken gilt es überdies, dass, nachdem der Beschwerdegegnerin die im geltend gemachten Zeitraum durch die Betriebsschliessung betroffenen Sexarbeiterinnen systembedingt offenbar nicht (hinreichend) bekannt sind, sie diesen keine Geldleistungen ausrichten könnte. Die Kurzarbeitsentschädigung sieht jedoch in Art. 37 AVIG gerade vor, dass die Arbeitgeberin die Kurzarbeitsentschädigung vorzuschiessen und den Arbeitnehmenden am ordentlichen Zahlungstermin auszurichten hat. Kommt hinzu, dass die Beschwerdegegnerin den Sexarbeiterinnen keine Lohnzahlungen schuldet, da diese direkt durch die Kunden bezahlt werden. Hier käme eine Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung einzig und alleine dem von der Schliessung betroffenen Betrieb zugute, was, wie soeben ausgeführt, nicht der durch die ausserordentliche Ausweitung der Kurzarbeitsentschädigung auf weitere Anspruchsgruppen dargelegten Intention der bundesrätlichen Massnahme entspricht. Das Institut der Kurzarbeitsentschädigung folgt daher eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2401 Rz. 456) und ein solcher Anspruch ist nicht schon aufgrund des Umstands zu bejahen, dass für die Sexarbeiterinnen Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden.
4.7 Diese Sach- und Rechtslage lässt den Schluss nicht zu, dass die gegebenen Beschäftigungsverhältnisse unter die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 oder Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung fallen. Indem die Vorinstanz einen grundsätzlichen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bejaht hat, verletzte sie
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demnach Bundesrecht. Die Beschwerde ist begründet. Weiterungen hinsichtlich der Vorbringen zum Eventualstandpunkt erübrigen sich damit.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
¹	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
^a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
^b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
^c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
^d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
^1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
²	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
^a	für Heimarbeitnehmer;
^b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
³	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
^a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
^b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
^c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
¹	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
^a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
^b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
^c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
^d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
^1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
²	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
^a	für Heimarbeitnehmer;
^b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
³	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
^a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
^b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
^c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 319 - 1 Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird.
¹	Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird.
²	Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 27 - 1 Auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit kann niemand ganz oder zum Teil verzichten.
¹	Auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit kann niemand ganz oder zum Teil verzichten.
²	Niemand kann sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 195 - Mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
^a	eine minderjährige Person der Prostitution zuführt oder in der Absicht, daraus Vermögensvorteile zu erlangen, ihre Prostitution fördert;
^b	eine Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit oder wegen eines Vermögensvorteils der Prostitution zuführt;
^c	die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt;
^d	eine Person in der Prostitution festhält.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 33 Nicht anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
¹	Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
^a	wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören;
^b	wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird;
^c	soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird;
^d	wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss;
^e	soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen oder
^f	wenn er durch eine kollektive Arbeitsstreitigkeit im Betrieb verursacht wird, in dem der Versicherte arbeitet.
²	Um zu verhindern, dass Kurzarbeitsentschädigung missbräuchlich beansprucht wird, kann der Bundesrat weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären.
³	Der Bundesrat umschreibt den Begriff der saisonalen Beschäftigungsschwankungen.151

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
¹	Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
²	Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
³	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.95

SR 823.20 Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (Entsendegesetz, EntsG) - Entsendegesetz EntsG Art. 6 Meldung - 1 Vor Beginn des Einsatzes muss der Arbeitgeber der vom Kanton nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe d bezeichneten Behörde schriftlich und in der Amtssprache des Einsatzortes die für die Durchführung der Kontrollen notwendigen Angaben melden, insbesondere:
¹	Vor Beginn des Einsatzes muss der Arbeitgeber der vom Kanton nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe d bezeichneten Behörde schriftlich und in der Amtssprache des Einsatzortes die für die Durchführung der Kontrollen notwendigen Angaben melden, insbesondere:
^a	die Identität und den Lohn der in die Schweiz entsandten Personen;
^b	die in der Schweiz ausgeübte Tätigkeit;
^c	den Ort, an dem die Arbeit ausgeführt wird.
²	Der Arbeitgeber hat der Meldung nach Absatz 1 die Erklärung beizulegen, dass er von den Bedingungen nach den Artikeln 2 und 3 Kenntnis genommen hat und sich verpflichtet, sie einzuhalten.
³	Die Arbeit darf frühestens acht Tage, nachdem der Einsatz gemeldet worden ist, aufgenommen werden.
⁴	Die vom Kanton nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe d bezeichnete Behörde übermittelt der kantonalen tripartiten Kommission sowie gegebenenfalls der durch den allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag der betreffenden Branche eingesetzten paritätischen Kommission unverzüglich eine Kopie der Meldung.
⁵	Der Bundesrat präzisiert die Angaben, welche die Meldung enthalten muss. Er bezeichnet die Fälle:
^a	in denen von der Meldung abgesehen werden kann;
^b	in denen von der achttägigen Frist betreffend Arbeitsaufnahme abgewichen werden kann.
⁶	Er regelt das Verfahren.

SR 142.203 Verordnung vom 22. Mai 2002 über den freien Personenverkehr zwischen der Schweiz und der Europäischen Union und deren Mitgliedstaaten, zwischen der Schweiz und dem Vereinigten Königreich sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über den freien Personenverkehr, VFP) - Verordnung über den freien Personenverkehr VFP Art. 9 Anmelde- und Bewilligungsverfahren - (Anhang I Art. 1 Abs. 1 und 27 Abs. 2 i. V. m. Art. 10 Abs. 2c und 4c Freizügigkeitsabkommen)
¹	Für die Anmelde- und Bewilligungsverfahren gelten die Artikel 10-15 AIG sowie die Artikel 9, 10, 12, 13, 15 und 16 VZAE40.41
^1bis	Bei einem Stellenantritt in der Schweiz bis zu drei Monaten innerhalb eines Kalenderjahres oder bei einer Dienstleistungserbringung durch eine selbstständige Dienstleistungserbringerin oder einen selbstständigen Dienstleistungserbringer bis zu 90 Arbeitstagen innerhalb eines Kalenderjahres gilt sinngemäss das Anmeldeverfahren (Meldepflicht, Verfahren, Angaben, Fristen) nach Artikel 6 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 199942 über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und nach Artikel 6 der Verordnung vom 21. Mai 200343 über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Der Lohn muss nicht gemeldet werden. Bei einem Stellenantritt in der Schweiz bis zu drei Monaten innerhalb eines Kalenderjahres muss die Meldung spätestens am Tag vor Beginn der Tätigkeit erfolgen.44 45
^1ter	Artikel 6 Absatz 4 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1999 über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gilt für die Weiterleitung der Meldung an die kantonale tripartite Kommission sowie gegebenenfalls an die durch den allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag eingesetzte paritätische Kommission (Art. 9 Abs. 1bis erster Satz VEP) sinngemäss.46
²	Für die Meldungen der Kantone und Gemeinden gilt Artikel 5 der ZEMIS-Verordnung vom 12. April 200647.48
³	Grenzgängerinnen und Grenzgänger haben einen Stellenwechsel bei der am Arbeitsort zuständigen Behörde zu melden. Die Meldung muss vor dem Stellenantritt erfolgen.49
⁴	Grenzgängerinnen und Grenzgänger, die sich während der Woche in der Schweiz aufhalten, haben sich bei der an ihrem Aufenthaltsort zuständigen Behörde anzumelden. Absatz 1 gilt sinngemäss.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 37 Pflichten des Arbeitgebers - Der Arbeitgeber ist verpflichtet:
^a	die Kurzarbeitsentschädigung vorzuschiessen und den Arbeitnehmern am ordentlichen Zahltagstermin auszurichten;
^b	die Kurzarbeitsentschädigung für die Karenzzeit (Art. 32 Abs. 2) zu seinen Lasten zu übernehmen;
^c	während der Kurzarbeit die vollen gesetzlichen und vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der normalen Arbeitszeit zu bezahlen; er ist berechtigt, die vollen Beitragsanteile der Arbeitnehmer vom Lohn abzuziehen, sofern nichts anderes vereinbart war;
^d	den Berufsbildnerinnen und Berufsbildnern nach Artikel 32 Absatz 6 für die Stunden, die als anrechenbarer Arbeitsausfall gelten und in denen sie die Ausbildung der Lernenden sicherstellen, die Differenz zwischen der Kurzarbeitsentschädigung und dem vertraglich vereinbarten Lohn auszubezahlen.