BGE-143-IV-145 - 2017-03-07 - DTF - Diritto penale e procedura penale - Art. 47 e 49 cpv. 1 CP; commisurazione della pena e pena...

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937

Art. 49

Quando per uno o più reati risultano adempiute le condizioni per l'inflizione di più pene dello stesso genere, il giudice condanna l'autore alla pena prevista per il reato più grave aumentandola in misura adeguata. Non può tuttavia aumentare di oltre la metà il massimo della pena comminata. È in ogni modo vincolato al massimo legale del genere di pena.

Se deve giudicare un reato che l'autore ha commesso prima di essere stato condannato per un altro fatto, il giudice determina la pena complementare in modo che l'autore non sia punito più gravemente di quanto sarebbe stato se i diversi reati fossero stati compresi in un unico giudizio.

Nella commisurazione della pena unica secondo i capoversi 1 e 2, i reati che l'autore avesse commesso prima di aver compiuto i diciott'anni non devono incidere più di quanto sarebbe stato se fossero stati giudicati singolarmente.

Urteilskopf

143 IV 145

19. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft (Beschwerde in Strafsachen) 6B_1132/2016 vom 7. März 2017

Regeste (de):

Art. 47 und 49 Abs. 1 StGB; Strafzumessung und Gesamtstrafe.

Das Asperationsprinzip gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB kann nicht zu einer Höchststrafe führen, die höher ist als die Höchststrafe, die bei Anwendung des Kumulationsprinzips möglich wäre (E. 8.2.3).

Eine Straferhöhung wegen "Missbrauch des Gastrechts" verletzt Bundesrecht. Ebenso wenig darf straferhöhend berücksichtigt werden, dass der Täter, sei er Schweizer oder Ausländer, Sozialhilfe erhält (E. 8.3.2).

Regeste (fr):

Art. 47 et 49 al. 1 CP; fixation de la peine et peine d'ensemble.

Le principe de l'aggravation selon l'art. 49 al. 1 CP ne peut pas conduire à une peine maximale plus élevée que la peine maximale qui serait possible en vertu du principe de cumul des peines (consid. 8.2.3).

Une aggravation de la peine au motif d'un "abus d'hospitalité" viole le droit fédéral. Le fait que l'auteur, qu'il soit suisse ou étranger, reçoive l'aide sociale, ne constitue pas non plus un facteur aggravant (consid. 8.3.2).

Regesto (it):

Art. 47 e 49 cpv. 1 CP; commisurazione della pena e pena unica.

Il principio dell'inasprimento della pena giusta l'art. 49 cpv. 1 CP non può condurre a una pena massima più elevata della pena massima che risulterebbe dall'applicazione del principio del cumulo delle pene (consid. 8.2.3).

Un aggravamento della pena per "abuso dell'ospitalità" viola il diritto federale. Nemmeno può essere considerato come un elemento aggravante della pena il fatto che l'autore, svizzero o straniero che sia, è a carico dell'assistenza sociale (consid. 8.3.2).

Sachverhalt ab Seite 146

BGE 143 IV 145 S. 146

A. Am 14. März 2014 informierte der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) die Bundeskriminalpolizei (BKP) über die von einem Partnerdienst getätigten Ermittlungen betreffend die Terrorgruppe Islamic State of Iraq and the Levante (ISIL). Diese hätten ergeben, dass ein Mitglied des ISIL, das sich Y. nenne, sich seit 2011 in der Schweiz aufhalte. Der Mann sei gehbehindert und Sozialhilfeempfänger. Er plane in naher Zukunft einen Sprengstoffanschlag. Die im Auftrag des NDB eingeschaltete Kantonspolizei Schaffhausen ermittelte X. als diejenige Person, auf welche die Beschreibung des NDB passte. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2015 erhob die Bundesanwaltschaft beim Bundesstrafgericht Anklage unter anderem gegen X. unter anderem wegen Beteiligung an einer kriminellen Organisation, eventuell Unterstützung einer solchen.

B. Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts sprach X. mit Urteil vom 18. März 2016 (SK.2015.45) der Beteiligung an einer kriminellen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB) sowie der Förderung und der versuchten Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz (Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG, teilweise in Verbindung mit Art. 22 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 8 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 729 Tagen.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Bundesstrafgerichts sei teilweise aufzuheben, er sei vom Vorwurf der Beteiligung an einer kriminellen Organisation, eventuell der Unterstützung einer solchen freizusprechen und mit einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 30.- zu bestrafen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.

BGE 143 IV 145 S. 147

Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts und die Bundesanwaltschaft beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer verzichtet auf ergänzende Bemerkungen und reicht eine Kostennote ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

8. (...)

8.2.1 Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer der Beteiligung an einer kriminellen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB), der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz (Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG [SR 142.20]) und der versuchten Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz (Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 22 StGB) schuldig. Das Gesetz droht für die Beteiligung an einer kriminellen Organisation gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe an. Es droht für die Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe an. Die Vorinstanz erwägt, bei Ausfällung von Geldstrafen für die Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz sei vorliegend in jedem Fall (auch) eine Freiheitsstrafe auszusprechen, "weil für die Verletzung von Art. 260ter StGB die Geldstrafe nicht zur Verfügung steht" (angefochtener Entscheid E. VI.2.2 S. 101). Das Gericht könne in concreto im Rahmen der jeweiligen Strafmaxima wählen, ob eine Gesamt-Freiheitsstrafe für alle drei erfüllten Tatbestände auszusprechen sei oder ob eine Freiheitsstrafe für die Verletzung von Art. 260ter StGB mit einer Gesamt-Geldstrafe für die beiden Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz zu kumulieren sei. Der Strafrahmen für den Beschwerdeführer liege aufgrund der Tatmehrheit (Art. 49 Abs. 1 StGB) zwischen einer Freiheitsstrafe von über einem Tag, eventuell verbunden mit einer Geldstrafe, und 7 ½ Jahren (a.a.O.).

8.2.2 Die Vorinstanz scheint davon auszugehen, dass Art. 260ter StGB einzig Freiheitsstrafe (bis zu fünf Jahren) androhe. Art. 260ter StGB droht indessen alternativ Geldstrafe an. Es wäre mithin entgegen der Auffassung der Vorinstanz im Prinzip rechtlich möglich gewesen, den Beschwerdeführer für die insgesamt drei Straftaten mit einer Gesamt-Geldstrafe zu bestrafen.

8.2.3 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das

BGE 143 IV 145 S. 148

Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die Vorinstanz geht gestützt auf diese Bestimmung davon aus, dass die mögliche Höchststrafe für alle drei Straftaten im vorliegenden Fall 7 ½ Jahre Freiheitsstrafe betrage. Das Höchstmass der für die schwerste Tat angedrohten Strafe beträgt im vorliegenden Fall fünf Jahre. Die Erhöhung dieses Höchstmasses um nicht mehr als die Hälfte wegen der hinzukommenden beiden Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz ergibt eine Höchststrafe von 7 ½ Jahren. Bei dieser Vorgehensweise nach dem Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 StGB wird indessen ausser Acht gelassen, dass dieHöchststrafe für die Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 116 Abs. 1 AuG lediglich ein Jahr beträgt. Bei Anwendung des Kumulationsprinzips für die drei Taten, derentwegen der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, würde die Höchststrafe 7 Jahre (5 Jahre + 1 Jahr + 1 Jahr) betragen. Die Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB kann nicht zu einer Höchststrafe führen, die höher ist als die Höchststrafe, die bei Anwendung des Kumulationsprinzips möglich wäre. Denn "ratio legis" des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist es, das Kumulationsprinzip abzuschwächen; die Gesamtstrafe darf die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen (JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 118 zu Art. 49 StGB). Dem milderen Straftatbestand kommt eine Art Sperrwirkung nach oben zu. Hätte der Beschwerdeführer eine Straftat der Beteiligung an einer kriminellen Organisation (Höchststrafe 5 Jahre) und eine Straftat der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts (Höchststrafe 1 Jahr) begangen, so könnte dieHöchststrafe für beide Taten nicht, wie es gemäss dem Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 StGB möglich wäre, 7 ½ Jahre, sondern in Anwendung des Kumulationsprinzips lediglich 6 Jahre betragen (vgl. SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 86; siehe auch HANS MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2016, N. 366). Hätte der Beschwerdeführer lediglich die beiden Straftaten im Sinne von Art. 116 Abs. 1 AuG verübt, betrüge die mögliche Höchststrafe in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB ½ Jahre. Dies bedeutet, dass die mögliche Höchststrafe im vorliegenden Fall, bei Verübung einer Straftat der Beteiligung an einer kriminellen Organisation gemäss Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB

BGE 143 IV 145 S. 149

und von zwei Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 116 Abs. 1 AuG, insgesamt 6 ½ Jahre (5 Jahre + 1 ½ Jahre) beträgt. Sie beträgt also entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht 7 ½ Jahre.

8.3

8.3.1 Die Vorinstanz prüft, welche Einsatzstrafe für die schwerste Tat der Beteiligung an einer kriminellen Organisation auszufällen ist. Sie hält fest, die Beteiligung des Beschwerdeführers sei in seiner intensiven, aktivistischen, koordinativen und logistischen Tätigkeit, insbesondere dem Hinarbeiten auf einen nicht näher definierten Anschlag in Europa, zum Ausdruck gekommen, aber auch in der Schlepperei von Glaubensgenossen mit gewaltbereitem Hintergrund und mit dem Ziel, den Jihadismus und entsprechende Strukturen und Aktivitäten in Europa zu etablieren, sowie durch sein Hinwirken auf mediale Vernetzung und seine Ermutigung Dritter, sich für den IS einzusetzen. Der Beschwerdeführer sei über längere Zeit (von September 2012 bis März 2014) am IS aktiv beteiligt gewesen, was sich in vielen Einzelhandlungen manifestiert habe. Es handle sich gesamthaft um eine Beteiligung an der kriminellen Organisation "Islamischer Staat" in einer Stellung auf mittlerer hierarchischer Ebene. Sein Handlungsziel habe in der Infiltration von Glaubensgenossen in den abendländischen Kulturraum gelegen, die ihren Glauben und ihre Weltordnung zu einem wesentlichen Teil mittels einer rücksichtslosen Gewaltstrategie andern aufzuzwingen versuchten. Der Beschwerdeführer habe in der Schweiz Aufnahme gefunden und durch medizinische Betreuung gesundheitliche Fortschritte erlebt, diese Umstände aber dazu missbraucht, sich an einer international tätigen hochgefährlichen terroristischen Organisation zu beteiligen. Trotz mit staatlicher Sozialhilfe geregelter persönlicher und finanzieller Verhältnisse habe der Beschwerdeführer einen Teil seiner Zeit und Energie aus politischem und ideologisch-religiösem Antrieb einer hochgefährlichen terroristischen Organisation gewidmet. Den Asylschutz, um den er in der Schweiz nachgesucht habe, habe er für sein strafbares Verhalten benutzt. Damit habe er das ihm gewährte Gastrecht übel missbraucht. Der Umstand, dass er seine kriminelle Energie gegen all das gerichtet habe, was ihm sozialen Schutz geboten habe, wirke stark straferhöhend. Die Vorinstanz fällt für die Beteiligung des Beschwerdeführers an einer kriminellen Organisation eine hypothetische Einsatzstrafe von 4 Jahren und 4 Monaten aus (angefochtener Entscheid E.VI.2.3 S. 102 ff., 104).

BGE 143 IV 145 S. 150

8.3.2 Die Vorinstanz berücksichtigt einen "Missbrauch des Gastrechts" straferhöhend. Dies verstösst gegen Bundesrecht. Daran ändert nichts, dass eine Straftat für einen Ausländer besondere Folgen im Bereich des Asyl- und Ausländerrechts haben kann (BGE 125 IV 1 E. 5). Der Umstand, dass der Täter ein Ausländer oder ein Asylbewerber ist, kann eine Straferhöhung nicht begründen (WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 127 zu Art. 47 StGB). Art. 260ter StGB unterscheidet nicht zwischen ausländischen und schweizerischen Tätern. Wollte man den "Missbrauch des Gastrechts" als Straferhöhungsgrund akzeptieren, so hätte dies die abwegige Konsequenz, dass derjenige, der sich widerrechtlich in der Schweiz aufhält, hier somit kein "Gastrecht" geniesst, besser wegkäme als derjenige, der sich aus irgendeinem Rechtsgrund rechtmässig in der Schweiz aufhält. Auch der Umstand, dass der Täter, sei er Schweizer oder Ausländer, Sozialhilfe erhält, darf nicht straferhöhend berücksichtigt werden. Andernfalls würde die arme Person gegenüber der nicht armen Person benachteiligt. Straferhöhend darf allenfalls berücksichtigt werden, dass ein Ausländer allein zum Zwecke der Verübung von Straftaten in die Schweiz eingereist ist (siehe PETER ALBRECHT, AJP 1999 S. 1174). Die Vorinstanz stellt indessen nicht fest, der Beschwerdeführer sei einzig zum Zweck der Begehung von Straftaten in die Schweiz gekommen.

8.3.3 Die Einsatzstrafe von 4 Jahren und 4 Monaten für die mit einer Höchststrafe von 5 Jahren bedrohte Beteiligung an einer kriminellen Organisation ist gemessen an den herkömmlichen und zulässigen Strafzumessungskriterien auffallend hoch. Die Vorinstanz sieht den Beschwerdeführer in der kriminellen Organisation "Islamischer Staat" auf einer mittleren hierarchischen Ebene. Sie wirft ihm insbesondere das "Hinarbeiten auf einen nicht näher definierbaren Anschlag in Europa" vor. Wie weit dieses Hinarbeiten konkret gediehen war, ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht und ist völlig offen. Dies ist aber für die Strafzumessung von Bedeutung. Die Strafzumessungserwägungen im angefochtenen Entscheid genügen den erhöhten Anforderungen nicht, die an die Begründung einer auffallend hohen Freiheitsstrafe zu stellen sind. Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur neuen Entscheidung im Strafpunkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)

143 IV 145 07. marzo 2017 31. agosto 2017 Tribunale federale 143 IV 145 DTF - Diritto penale e procedura penale

Oggetto Art. 47 e 49 cpv. 1 CP; commisurazione della pena e pena...

DE FR IT EN

Registro di legislazione

Registro DTF

125-IV-1 143-IV-145

Weitere Urteile ab 2000

6B_1132/2016

Sentenze TPF

SK.2015.45

AJP

1999 S.1174

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 47
	1.	Il giudice commisura la pena alla colpa dell'autore. Tiene conto della vita anteriore e delle condizioni personali dell'autore, nonché dell'effetto che la pena avrà sulla sua vita.
	2.	La colpa è determinata secondo il grado di lesione o esposizione a pericolo del bene giuridico offeso, secondo la reprensibilità dell'offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti, nonché, tenuto conto delle circostanze interne ed esterne, secondo la possibilità che l'autore aveva di evitare l'esposizione a pericolo o la lesione.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 260ter [1]
	1.	È punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria chiunque:
		a.	partecipa a un'organizzazione che ha lo scopo di:commettere atti di violenza criminali o di arricchirsi con mezzi criminali, ocommettere atti di violenza criminali volti a intimidire la popolazione o a costringere uno Stato o un'organizzazione internazionale a fare o ad omettere un atto; o
			1.	commettere atti di violenza criminali o di arricchirsi con mezzi criminali, o
			2.	commettere atti di violenza criminali volti a intimidire la popolazione o a costringere uno Stato o un'organizzazione internazionale a fare o ad omettere un atto; o
		b.	sostiene una tale organizzazione nella sua attività.
	2.	Il capoverso 1 lettera b non si applica ai servizi umanitari forniti da un'organizzazione umanitaria imparziale, quale il Comitato internazionale della Croce Rossa, conformemente all'articolo 3 comune alle Convenzioni di Ginevra del 12 agosto 1949 [2].
	3.	Se esercita un'influenza determinante all'interno dell'organizzazione, l'autore è punito con una pena detentiva non inferiore a tre anni.
	4.	Il giudice può attenuare la pena (art. 48a) se l'autore si sforza di impedire la prosecuzione dell'attività dell'organizzazione.
	5.	È punibile anche chi commette il reato all'estero, se l'organizzazione esercita o intende esercitare l'attività criminale in tutto o in parte in Svizzera. L'articolo 7 capoversi 4 e 5 è applicabile.

[1] Introdotto dalla cifra I della LF del 18 mar. 1994 (RU 1994 1614; FF 1993 III 193). Nuovo testo giusta l'all. cifra II n. 2 del DF del 25 set. 2020 che approva e traspone nel diritto svizzero la Convenzione del Consiglio d'Europa per la prevenzione del terrorismo e il relativo Protocollo addizionale e potenzia il dispositivo penale contro il terrorismo e la criminalità organizzata, in vigore dal 1° lug. 2021 (RU 2021 360; FF 2018 5439). [2] RS 0.518.12, 0.518.23, 0.518.42, 0.518.51

RS 142.20 LStrI Legge federale del 16 dicembre 2005 sugli stranieri e la loro integrazione (LStrI) Art. 116 Incitazione all'entrata, alla partenza o al soggiorno illegali
	1.	È punito con una pena detentiva sino a un anno o con una pena pecuniaria chiunque:
		a.	in Svizzera o all'estero, facilita o aiuta a preparare l'entrata, la partenza o il soggiorno illegali di uno straniero;
		abis. [1]	dalla Svizzera, facilita o aiuta a preparare l'entrata, il transito, la partenza o il soggiorno illegali di uno straniero in uno Stato Schengen;
		b.	procura un'attività lucrativa in Svizzera a uno straniero sprovvisto del permesso necessario;
		c. [2]	facilita o aiuta a preparare l'entrata illegale di uno straniero nel territorio nazionale di un altro Stato, violando le disposizioni ivi vigenti in materia d'entrata, dopo che questi ha lasciato la Svizzera o le zone di transito internazionali degli aeroporti.
	2.	... [3]
	3.	La pena è una pena detentiva sino a cinque anni o una pena pecuniaria se l'autore: [4]
		a.	ha agito nell'intento di procurare a sé o ad altri un indebito arricchimento; o
		b.	ha agito per un'associazione o un gruppo di persone costituitosi per commettere ripetutamente tali atti.

[1] Introdotta dalla cifra I della LF del 18 giu. 2010 (Controllo di confine automatizzato, consulenti in materia di documenti, sistema d'informazione MIDES), in vigore dal 1° gen. 2011 (RU 2010 5755; FF 2009 7737). [2] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 20 giu. 2014 (Violazioni dell'obbligo di diligenza e di comunicazione delle imprese di trasporto aereo; sistemi d'informazione), in vigore dal 1° ott. 2015 (RU 2015 3023; FF 2013 2195). [3] Abrogato dalla cifra I n. 3 della LF del 17 dic. 2021 sull'armonizzazione delle pene, con effetto dal 1° lug. 2023 (RU 2023 259; FF 2018 2345). [4] Nuovo testo giusta la cifra I n. 3 della LF del 17 dic. 2021 sull'armonizzazione delle pene, in vigore dal 1° lug. 2023 (RU 2023 259; FF 2018 2345).

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 22
	1.	Chiunque, avendo cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto, non compie o compie senza risultato o senza possibilità di risultato tutti gli atti necessari alla consumazione del reato può essere punito con pena attenuata.
	2.	L'autore che, per grave difetto d'intelligenza, non si rende conto che l'oggetto contro il quale l'atto è diretto o il mezzo da lui usato per commetterlo è di natura tale da escludere in modo assoluto la consumazione del reato è esente da pena.