BGE-141-IV-87 - 2014-12-10 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Art. 197, 255 al. 2 let. a et art. 260 al. 3 CPP; soupçons suffisants laissant présumer une infraction en cas de mesures

Urteilskopf

141 IV 87

11. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen) 6B_718/2014 vom 10. Dezember 2014

Regeste (de):

Art. 197 , 255 Abs. 2 lit. a und Art. 260 Abs. 3 StPO; hinreichender Tatverdacht bei Zwangsmassnahmen; Erstellung von DNA-Profilen; erkennungsdienstliche Erfassung.

Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht für die Anordnung von Zwangsmassnahmen (Art. 196 -298 StPO) begründen zu können (E. 1.3.1 und 1.4.1).

Die Erstellung eines DNA-Profils ist von der Staatsanwaltschaft (oder vom Gericht) anzuordnen. Art. 255 StPO ermöglicht nicht die routinemässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben und deren Analyse. Die Kompetenz zur Erstellung von DNA-Profilen kann nicht durch generelle Weisungen der Generalstaatsanwaltschaft auf die Polizei übertragen werden (E. 1.3.2 und 1.4.2).

Die mündliche Anordnung einer erkennungsdienstlichen Erfassung ist nur zulässig, wenn die Zwangsmassnahme unaufschiebbar ist. Abstrakte Zweckmässigkeitsüberlegungen können die gesetzlich vorgeschriebene Dringlichkeit nicht ersetzen (E. 1.3.3 und 1.4.3).

Regeste (fr):

Art. 197, 255 al. 2 let. a et art. 260 al. 3 CPP; soupçons suffisants laissant présumer une infraction en cas de mesures de contrainte; établissement de profils ADN; saisie de données signalétiques.

Pour constituer des soupçons suffisants pour permettre d'ordonner des mesures de contrainte (art. 196-298 CPP), les indices laissant présumer qu'une infraction a été commise doivent être sérieux et concrets (consid. 1.3.1 et 1.4.1).

L'établissement d'un profil ADN doit être ordonné par le ministère public (ou le tribunal). L'art. 255 CPP ne permet pas le prélèvement (invasif) de routine d'échantillons ADN et leur analyse. La compétence d'ordonner l'établissement d'un profil ADN ne peut pas être transférée à la police par la voie de directives générales émises par le ministère public (consid. 1.3.2 et 1.4.2).

Il n'est possible d'ordonner oralement une saisie de données signalétiques que si la mesure de contrainte ne peut être différée. Des considérations abstraites quant à l'utilité de la mesure ne sauraient pallier l'urgence exigée par la loi (consid. 1.3.3 et 1.4.3).

Regesto (it):

Art. 197, 255 cpv. 2 lett. a e art. 260 cpv. 3 CPP; sufficienti indizi di reato in caso di provvedimenti coercitivi; allestimento di profili del DNA; rilevamenti segnaletici.

I sufficienti indizi di reato per l'adozione di provvedimenti coercitivi (art. 196-298 CPP) devono essere seri e concreti (consid. 1.3.1 e 1.4.1).

L'allestimento di un profilo del DNA dev'essere disposto dal pubblico ministero (o dall'autorità giudicante). L'art. 255 CPP non permette il sistematico prelievo (invasivo) di campioni del DNA e la loro analisi. La competenza per l'allestimento di profili del DNA non può essere delegata alla polizia sulla base di direttive generali del procuratore generale (consid. 1.3.2 e 1.4.2).

È possibile disporre rilevamenti segnaletici con un ordine orale solo se il provvedimento coercitivo è improcrastinabile. Considerazioni astratte di opportunità non possono soppiantare l'urgenza prevista dalla legge (consid. 1.3.3 e 1.4.3).

Sachverhalt ab Seite 88

BGE 141 IV 87 S. 88

A. Am 30. Januar 2013 deponierte X. zusammen mit drei weiteren Personen während eines Asylsymposiums in der Universität Bern Mist auf Tischen im Vortragsraum. Die Kantonspolizei nahm die Personalien der vier Personen beim Verlassen des Universitätsgebäudes auf und stellte bei einer der vier Festgenommenen (nicht X.) auf dem Polizeirevier ein Informationsblatt über das Asylsymposium sicher.
BGE 141 IV 87 S. 89

Alle vier Personen machten im Rahmen der polizeilichen Befragung von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch und stimmten einer erkennungsdienstlichen Behandlung nicht zu. Nachdem die Kantonspolizei dem zuständigen Staatsanwalt telefonisch mitgeteilt hatte, die Festgenommenen hätten eine Sachbeschädigung begangen und könnten für weitere Straftaten in Frage kommen, ordnete dieser telefonisch die erkennungsdienstliche Erfassung an. Zudem veranlasste die Kantonspolizei bei allen vier Personen die Entnahme einer DNA-Probe mittels Wangenschleimhautabstrichs und die Erstellung von DNA-Profilen. Auf telefonische Nachfrage informierte die Universität Bern die Kantonspolizei am gleichen Tag, dass die Tische ohne Beschädigung hatten gereinigt werden können und dass keine Strafanzeige erstattet werde. Die Staatsanwaltschaft bestätigte die erkennungsdienstliche Erfassung am 31. Januar 2013 schriftlich und führte zur Begründung aus, bei der Überprüfung der Personalien habe sich herausgestellt, dass eine der vier festgenommenen Personen (ebenfalls nicht X.) bereits am 21. Januar 2013 eine Asylkonferenz in Bern hatte stören wollen. Keine Person sei zur Aussage bereit gewesen, weshalb unter den gegebenen Umständen mit einer substanziell erhöhten Wahrscheinlichkeit zu rechnen sei, dass sich die vier Personen in der Vergangenheit oder in Zukunft anderer Delikte gewisser Schwere schuldig gemacht haben oder machen werden. Die erkennungsdienstliche Erfassung erweise sich angesichts der Geringfügigkeit des Eingriffs als verhältnismässig.
B. Mit revidiertem Strafbefehl vom 13. März 2013 verurteilte die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland X. wegen Verunreinigung fremden Eigentums zu einer Busse von Fr. 100.- und auferlegte ihr die Verfahrenskosten von Fr. 100.-. Zudem verfügte sie die umgehende Löschung der erkennungsdienstlichen Daten und des DNA-Profils nach Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls. X. erhob gegen den Strafbefehl erneut Einsprache mit dem Antrag, ihr sei eine Genugtuung von Fr. 1.- zuzusprechen, eventualiter sei an Stelle einer finanziellen Genugtuung festzustellen, dass die Durchführung der erkennungsdienstlichen Massnahmen und die Entnahme der DNA-Probe rechtswidrig erfolgt seien. Zudem sei die unverzügliche Löschung der Daten anzuordnen. Schuldspruch und Kostenentscheid blieben (erneut) unangefochten. Das Regionalgericht Bern-Mittelland wies die Einsprache mit Verfügung vom 21. Juni 2013 im schriftlichen Verfahren ab und stellte fest, dass der Strafbefehl in
BGE 141 IV 87 S. 90

Rechtskraft erwachsen ist. Die Kosten des Einspracheverfahrens auferlegte es X. Die hiergegen ergriffene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern am 23. Juni 2014 ab. Es stellte fest, dass der Strafbefehl vom 13. März 2013 in Rechtskraft erwachsen ist (Ziff. I des Urteilsdispositivs) und die Zwangsmassnahmen rechtmässig erfolgt sind (Ziff. II des Urteilsdispositivs). Die Verfahrenskosten erster (Fr. 400.-) und zweiter Instanz (Fr. 500.-) auferlegte es X. (Ziff. III des Urteilsdispositivs).
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, Ziff. II und III des obergerichtlichen Urteils seien aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die erkennungsdienstlichen Massnahmen, die Entnahme einer DNA-Probe und die Erstellung einer DNA-Analyse widerrechtlich erfolgten. Eventualiter sei ihr wegen der rechtswidrigen Zwangsmassnahmen eine Genugtuung von F. 1.- zuzusprechen; subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern haben auf Vernehmlassungen verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1.

1.3

1.3.1 Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen (Art. 196 -298 StPO) nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt. Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können (vgl. BGE 137 IV 122 E. 3.2 S. 126; Urteile 6B_1105/2013 vom 18. Juli 2014 E. 3.1; 6B_830/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.4; mit Hinweisen).

1.3.2 Gemäss Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO kann die Polizei die nicht invasive Probenahme bei Personen anordnen. Die Erstellung eines Profils ist allerdings auch in solchen Fällen von der Staatsanwaltschaft (oder vom Gericht) anzuordnen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1241 Ziff. 2.5.5; FRICKER/MAEDER, in: Basler Kommentar,
BGE 141 IV 87 S. 91

Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 29 zu Art. 255 StPO; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 255 StPO; THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 21 zu Art. 255 StPO).
1.3.3 Zweck einer erkennungsdienstlichen Erfassung gemäss Art. 260 StPO ist die Abklärung des Sachverhaltes, worunter insbesondere die Feststellung der Identität einer Person fällt (vgl. BBl 2006 1243 Ziff. 2.5.6). Die erkennungsdienstliche Erfassung wird in einem schriftlichen, kurz begründeten Befehl angeordnet. In dringenden Fällen kann sie mündlich angeordnet werden, ist aber nachträglich schriftlich zu bestätigen (Art. 260 Abs. 3 StPO). Zulässigkeit und Verhältnismässigkeit erkennungsdienstlicher Erfassungen sind von Amtes wegen zu überprüfen (HANSJAKOB, a.a.O., N. 12 zu Art. 260 StPO).
1.4

1.4.1 Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass die erkennungsdienstliche Erfassung im Hinblick auf die Sachbeschädigung in zeitlicher Hinsicht nicht dringlich und auch nicht erforderlich war. Dies gilt auch für die Entnahme der DNA-Probe und die Profilerstellung. Die Ereignisse vom 30. Januar 2013 waren hinsichtlich Ablauf und Beteiligung der Beschwerdeführerin, deren Identität und Wohnort den Strafverfolgungsbehörden bekannt waren, abgeklärt. Die Zwangsmassnahmen lassen sich auch nicht mit anderen, möglicherweise von der Beschwerdeführerin begangenen oder noch zu begehenden Straftaten begründen. Insoweit fehlt es bereits offensichtlich an konkreten Anhaltspunkten, die einen hinreichenden Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO begründen könnten. Die Vorinstanz geht selbst von einem lediglich eher vagen Tatverdacht aus. Sie legt nicht dar, inwieweit der Versuch einer anderen an der Protestaktion vom 30. Januar 2013 beteiligten Person, eine zehn Tage zuvor abgehaltene Konferenz mittels Transparent und Kundgebung stören zu wollen, und das nicht bei der Beschwerdeführerin sichergestellte Informationsblatt gegen diese einen hinreichenden Tatverdacht auf ein Offizialdelikt begründen sollen, das seinerseits die Anordnung von Zwangsmassnahmen erlaubt. Dies ist auch nicht ersichtlich.
1.4.2 Die Kantonspolizei durfte die Erstellung des DNA-Profils nicht selbst anordnen. Die nicht in den Akten liegende Weisung der
BGE 141 IV 87 S. 92

Generalstaatsanwaltschaft, "bei nicht invasiven Probeentnahmen gemäss Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO (...) in den Fällen von Art. 255 Abs. 1 lit. a , b und c StPO (...) generell die Analyse der DNA-Proben zwecks Erstellung eines DNA-Profils" vorzunehmen, erweist sich in mehrfacher Hinsicht als bundesrechtswidrig. Art. 255 StPO ermöglicht nicht bei jedem hinreichenden Tatverdacht die routinemässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben, geschweige denn deren generelle Analyse (vgl. Urteil 1B_685/2011 vom 23. Februar 2012 E. 3.3; FRICKER/MAEDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 255 StPO; SCHMID, a.a.O., N. 4 zu Art. 255 StPO; a.A. HANSJAKOB, a.a.O., N. 21 zu Art. 255 StPO). Erforderlich ist eine Prüfung des jeweiligen Einzelfalls. Zudem hebt die Weisung die vom Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung von DNA-Entnahme und DNA-Profil-Erstellung und die damit verbundenen unterschiedlichen Anordnungskompetenzen faktisch auf und überträgt diese in einer Vielzahl von Fällen der Polizei.
1.4.3 Die erkennungsdienstliche Erfassung durfte mangels Dringlichkeit nicht mündlich angeordnet werden (vgl. Art. 260 Abs. 3 StPO). Die Vorinstanz legt nicht dar, warum die personenbezogene Zwangsmassnahme im Hinblick auf mögliche weitere (Sachbeschädigungs-)Delikte unaufschiebbar gewesen sein soll. Identität und Adresse der Beschwerdeführerin waren bekannt und die erkennungsdienstliche Erfassung hätte - wie die Vorinstanz in Bezug auf die Anlasstat in der Universität Bern zutreffend ausführt - jederzeit nachgeholt werden können. Abstrakte Zweckmässigkeitsüberlegungen vermögen die für jeden Einzelfall zu prüfenden gesetzlichen Voraussetzungen nicht zu ersetzen. Dass die sofortige Anordnung und Durchführung der Zwangsmassnahmen (auch) im Interesse der Beschwerdeführerin gelegen haben könnte, ist vor dem Hintergrund, dass sie diesen ausdrücklich widersprochen und anschliessend mit allen ihr zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln dagegen vorgegangen ist, nicht nachvollziehbar.

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 197 Principes - 1 Les mesures de contrainte ne peuvent être prises qu'aux conditions suivantes:
¹	Les mesures de contrainte ne peuvent être prises qu'aux conditions suivantes:
^a	elles sont prévues par la loi;
^b	des soupçons suffisants laissent présumer une infraction;
^c	les buts poursuivis ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères;
^d	elles apparaissent justifiées au regard de la gravité de l'infraction.
²	Les mesures de contrainte qui portent atteinte aux droits fondamentaux des personnes qui n'ont pas le statut de prévenu sont appliquées avec une retenue particulière.

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 255 Conditions en général - 1 Pour élucider le crime ou le délit sur lequel porte la procédure, le prélèvement d'un échantillon et l'établissement d'un profil d'ADN peuvent être ordonnés sur:132
¹	Pour élucider le crime ou le délit sur lequel porte la procédure, le prélèvement d'un échantillon et l'établissement d'un profil d'ADN peuvent être ordonnés sur:132
^a	le prévenu;
^b	d'autres personnes, notamment les victimes et les personnes habilitées à se rendre sur les lieux de l'infraction si cela est nécessaire pour distinguer leur matériel biologique de celui du prévenu;
^c	des personnes décédées;
^d	le matériel biologique qui a un rapport avec l'infraction.
^1bis	Le prélèvement d'un échantillon et l'établissement d'un profil d'ADN peuvent aussi être ordonnés sur le prévenu si des indices concrets laissent présumer qu'il pourrait avoir commis d'autres crimes ou délits.133
²	La police peut ordonner:
^a	le prélèvement non invasif d'échantillons;
^b	l'établissement d'un profil d'ADN à partir de matériel biologique ayant un rapport avec l'infraction.
³	Si seul le profil d'ADN du chromosome Y peut être établi à partir du matériel biologique ayant un rapport avec l'infraction, le ministère public peut, afin d'élucider un crime, ordonner la comparaison de ce profil dans le système d'information visé à l'art. 10 de la loi du 20 juin 2003 sur les profils d'ADN134.135

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 260 Saisie de données signalétiques - 1 Par saisie des données signalétiques d'une personne, on entend la constatation de ses particularités physiques et le prélèvement d'empreintes de certaines parties de son corps.
¹	Par saisie des données signalétiques d'une personne, on entend la constatation de ses particularités physiques et le prélèvement d'empreintes de certaines parties de son corps.
²	La police, le ministère public, les tribunaux et, en cas d'urgence, la direction de la procédure des tribunaux peuvent ordonner la saisie des données signalétiques d'une personne.
³	La saisie des données signalétiques fait l'objet d'un mandat écrit, brièvement motivé. En cas d'urgence, elle peut être ordonnée oralement, mais doit être confirmée par écrit et motivée.
⁴	Si la personne concernée refuse de se soumettre à l'injonction de la police, le ministère public statue.

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 196 Définition - Les mesures de contrainte sont des actes de procédure des autorités pénales qui portent atteinte aux droits fondamentaux des personnes intéressées; elles servent à:
^a	mettre les preuves en sûreté;
^b	assurer la présence de certaines personnes durant la procédure;
^c	garantir l'exécution de la décision finale.

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 298 Communication - 1 Au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire, le ministère public informe le prévenu qu'il a fait l'objet d'une investigation secrète.
¹	Au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire, le ministère public informe le prévenu qu'il a fait l'objet d'une investigation secrète.
²	Avec l'accord du tribunal des mesures de contrainte, il est possible de différer la communication ou d'y renoncer aux conditions suivantes:
^a	les éléments recueillis ne sont pas utilisés à des fins probatoires;
^b	cela est indispensable à la protection d'intérêts publics ou privés prépondérants.
³	Les personnes qui ont fait l'objet d'une investigation secrète peuvent interjeter recours conformément aux art. 393 à 397. Le délai de recours commence à courir dès la réception de la communication.