Urteilskopf

139 III 33

5. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Y. Stiftung und Z. AG (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) 4D_66/2012 vom 3. Dezember 2012

Regeste (de):

• Kostenverteilung bei vorsorglicher Beweisführung (Art. 107 Abs. 1 lit. f

  SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 107 Répartition en équité - 1 Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
  1	Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
  a	le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
  b	une partie a intenté le procès de bonne foi;
  c	le litige relève du droit de la famille;
  d	le litige relève d'un partenariat enregistré;
  e	la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
  f	des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
  1bis	En cas de rejet d'une action du droit des sociétés en paiement à la société, le tribunal peut répartir les frais entre la société et le demandeur selon son appréciation.41
  2	Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.

  und Art. 158

  SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 158 Preuve à futur - 1 Le tribunal administre les preuves en tout temps:
  1	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
  a	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
  b	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
  2	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

  ZPO).


• Kostenverteilung bei einer vorsorglichen Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren, wenn die Gesuchsgegnerin Ergänzungsfragen stellt (E. 2-5).

Regeste (fr):

• Répartition des frais en matière de preuve à futur (art. 107 al. 1 let. f et art. 158 CPC).


• Répartition des frais d'une procédure de preuve à futur autonome, lorsque l'intimée à la requête pose des questions complémentaires (consid. 2-5).

Regesto (it):

• Ripartizione delle spese in materia di assunzione di prove a titolo cautelare (art. 107 cpv. 1 lett. f e art. 158 CPC).


• Ripartizione delle spese nell'ambito di una procedura indipendente di assunzione di prove a titolo cautelare, quando la parte convenuta pone delle domande complementari (consid. 2-5).

Erwägungen ab Seite 33

BGE 139 III 33 S. 33

Aus den Erwägungen:

2. Zur einzig angefochtenen Verlegung der Kosten der vorsorglichen Beweisführung erwog die Vorinstanz, diese seien gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 107 Répartition en équité - 1 Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
1	Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
a	le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
b	une partie a intenté le procès de bonne foi;
c	le litige relève du droit de la famille;
d	le litige relève d'un partenariat enregistré;
e	la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
f	des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
1bis	En cas de rejet d'une action du droit des sociétés en paiement à la société, le tribunal peut répartir les frais entre la société et le demandeur selon son appréciation.41
2	Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.

ZPO (SR 272) den Parteien zu je einem Drittel, das heisst zu je Fr. 7'124.05 aufzuerlegen, da sowohl die Gesuchstellerin als auch die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung Gutachterfragen gestellt hatten. Das Handelsgericht hielt klärend fest, falls ein Hauptprozess stattfinde, könne das Gericht, welches die Hauptsache entscheide, die Prozesskosten der vorliegenden Beweisführung abweichend verteilen.
3. Die Gesuchsgegnerin 1 (Beschwerdeführerin) wirft der Vorinstanz vor, Art. 107 Abs. 1 lit. f

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 107 Répartition en équité - 1 Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
1	Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
a	le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
b	une partie a intenté le procès de bonne foi;
c	le litige relève du droit de la famille;
d	le litige relève d'un partenariat enregistré;
e	la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
f	des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
1bis	En cas de rejet d'une action du droit des sociétés en paiement à la société, le tribunal peut répartir les frais entre la société et le demandeur selon son appréciation.41
2	Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.

ZPO willkürlich angewandt zu haben,
BGE 139 III 33 S. 34

indem sie ihr einen Drittel der Expertisekosten auferlegte, bloss weil sich die Beschwerdeführerin mit dem Gutachten einverstanden erklärt und Zusatzfragen gestellt hat. Der Gutachter halte ausdrücklich fest, dass die Beschwerdeführerin keine Regeln der Baukunde verletzt habe und dass sie nicht für die Mängel in den Nasszellen verantwortlich gemacht werden könne. Aufgrund dieser klaren Ausgangslage sei nicht anzunehmen, dass die Gesuchstellerin (Beschwerdegegnerin 1) gegen die Beschwerdeführerin eine Klage einleiten werde, zumal die Vorinstanz dem Gesuch um Anordnung der vorsorglichen Beweisführung mit der Begründung, es sei für die Beschwerdegegnerin 1 darum gegangen, die Chancen eines Prozesses über die Forderung bezüglich der schadhaften Stellen in den Nasszellen abzuschätzen, entsprochen habe. Unter diesen Umständen werde der Kostenentscheid, soweit er die Beschwerdeführerin belaste, nicht mehr in einem Hauptprozess in der Sache korrigiert werden können, sei doch nicht anzunehmen, dass ein solcher gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet werde. Der Kostenentscheid laufe daher darauf hinaus, dass die Beschwerdeführerin für ein Gutachten mitbezahlen müsse, welches lediglich das bestätige, was sie von Anfang an geltend gemacht habe, nämlich dass sie für die aufgetretenen Schäden nicht verantwortlich sei. Die Vorinstanz erkläre denn auch nicht, wie die Beschwerdeführerin die ihr auferlegten Kosten je wieder erhältlich machen könne.
4. Prozesskosten werden grundsätzlich entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess verlegt, d.h. die unterliegende Partei wird kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 106 Règles générales de répartition - 1 Les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n'entre pas en matière et en cas de désistement d'action; elle est le défendeur en cas d'acquiescement.
1	Les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n'entre pas en matière et en cas de désistement d'action; elle est le défendeur en cas d'acquiescement.
2	Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause.
3	Lorsque plusieurs personnes participent au procès en tant que parties principales ou accessoires, le tribunal détermine la part de chacune aux frais du procès. Il peut les tenir pour solidairement responsables.

ZPO). Bei der vorsorglichen Beweisführung gibt es indessen im Normalfall keine unterliegende Seite (JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 20 zu Art. 158

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 158 Preuve à futur - 1 Le tribunal administre les preuves en tout temps:
1	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
2	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO). Nach Lehre und Rechtsprechung zu den bisherigen kantonalen Regelungen hat bei vorsorglicher Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses der Gesuchsteller - unter Vorbehalt einer anderen Verteilung im Hauptprozess - die Gerichts- und Beweiskosten der vorsorglichen Beweisführung zu tragen, was auch der Regel von Art. 367 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 367 - 1 Après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu.
1	Après la livraison de l'ouvrage, le maître doit en vérifier l'état aussitôt qu'il le peut d'après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l'entrepreneur, s'il y a lieu.
2	Chacune des parties a le droit de demander, à ses frais, que l'ouvrage soit examiné par des experts et qu'il soit dressé acte de leurs constatations.

OR entspricht. Nur wenn die vorsorgliche Beweisführung auf Antrag des Gesuchsgegners auf weitere Tatsachen und/oder Beweismittel ausgedehnt wird, hat er für die daraus entstandenen Prozesskosten aufzukommen (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 37 f. zu Art. 158

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 158 Preuve à futur - 1 Le tribunal administre les preuves en tout temps:
1	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
2	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO mit Hinweisen).
BGE 139 III 33 S. 35

Blosse Zusatz- oder Erläuterungsfragen, die Bestandteil der vom Gesuchsteller verlangten Beweisführung bilden, lösen keine Kostenpflicht des Gesuchsgegners aus (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2b zu Art. 226 ZPO/BE).
4.1 Dem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wurde entsprochen. Keine Partei hat dessen Abweisung verlangt. Die Vorinstanz hat denn auch bei der Verteilung der Gerichtskosten nicht auf Obsiegen und Unterliegen abgestellt, sondern die Beschwerdegegnerin 1 mit der Begründung, sie habe das Verfahren eingeleitet, dafür kostenpflichtig erklärt. In Bezug auf die Kosten der Beweisführung, d.h. die Kosten des Gutachtens (Art. 95 Abs. 2 lit. c

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 95 Définitions - 1 Les frais comprennent:
1	Les frais comprennent:
a	les frais judiciaires;
b	les dépens.
2	Les frais judiciaires comprennent:
a	l'émolument forfaitaire de conciliation;
b	l'émolument forfaitaire de décision;
c	les frais d'administration des preuves;
d	les frais de traduction;
e	les frais de représentation de l'enfant (art. 299 et 300).
3	Les dépens comprennent:
a	les débours nécessaires;
b	le défraiement d'un représentant professionnel;
c	lorsqu'une partie n'a pas de représentant professionnel, une indemnité équitable pour les démarches effectuées, dans les cas où cela se justifie.

ZPO), entschied die Vorinstanz jedoch nicht analog, sondern erklärte die Gesuchsgegnerinnen gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 107 Répartition en équité - 1 Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
1	Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
a	le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
b	une partie a intenté le procès de bonne foi;
c	le litige relève du droit de la famille;
d	le litige relève d'un partenariat enregistré;
e	la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
f	des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
1bis	En cas de rejet d'une action du droit des sociétés en paiement à la société, le tribunal peut répartir les frais entre la société et le demandeur selon son appréciation.41
2	Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.

ZPO für kostenpflichtig, weil sie Zusatzfragen gestellt hatten.
4.2 Nach Art. 107 Abs. 1

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 107 Répartition en équité - 1 Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
1	Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
a	le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
b	une partie a intenté le procès de bonne foi;
c	le litige relève du droit de la famille;
d	le litige relève d'un partenariat enregistré;
e	la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
f	des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
1bis	En cas de rejet d'une action du droit des sociétés en paiement à la société, le tribunal peut répartir les frais entre la société et le demandeur selon son appréciation.41
2	Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.

ZPO kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 106 Règles générales de répartition - 1 Les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n'entre pas en matière et en cas de désistement d'action; elle est le défendeur en cas d'acquiescement.
1	Les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n'entre pas en matière et en cas de désistement d'action; elle est le défendeur en cas d'acquiescement.
2	Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause.
3	Lorsque plusieurs personnes participent au procès en tant que parties principales ou accessoires, le tribunal détermine la part de chacune aux frais du procès. Il peut les tenir pour solidairement responsables.

ZPO - entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess - abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, um besonderen Umständen Rechnung zu tragen. Das Gesetz räumt dem Gericht den Spielraum ein, auf Billigkeitserwägungen zurückzugreifen, wenn im Einzelfall die Belastung der unterlegenen Partei mit Prozesskosten als ungerecht erscheint (RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu Art. 107

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 107 Répartition en équité - 1 Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
1	Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
a	le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
b	une partie a intenté le procès de bonne foi;
c	le litige relève du droit de la famille;
d	le litige relève d'un partenariat enregistré;
e	la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
f	des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
1bis	En cas de rejet d'une action du droit des sociétés en paiement à la société, le tribunal peut répartir les frais entre la société et le demandeur selon son appréciation.41
2	Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.

ZPO). Dazu wurden in Art. 107 Abs. 1 lit. a

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 107 Répartition en équité - 1 Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
1	Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
a	le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
b	une partie a intenté le procès de bonne foi;
c	le litige relève du droit de la famille;
d	le litige relève d'un partenariat enregistré;
e	la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
f	des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
1bis	En cas de rejet d'une action du droit des sociétés en paiement à la société, le tribunal peut répartir les frais entre la société et le demandeur selon son appréciation.41
2	Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.

-f ZPO typisierte Fallgruppen geschaffen. So nennt Art. 107 Abs. 1 lit. f

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 107 Répartition en équité - 1 Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
1	Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
a	le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
b	une partie a intenté le procès de bonne foi;
c	le litige relève du droit de la famille;
d	le litige relève d'un partenariat enregistré;
e	la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
f	des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
1bis	En cas de rejet d'une action du droit des sociétés en paiement à la société, le tribunal peut répartir les frais entre la société et le demandeur selon son appréciation.41
2	Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.

ZPO andere besondere Umstände und bildet damit einen Auffangtatbestand. Als Beispiele werden sodann in der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7298 Ziff. 5.8.2 zu Art 105 E-ZPO ein sehr ungleiches finanzielles Kräfteverhältnis zwischen den Parteien (vgl. die Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses einer AG durch einen Aktionär, wie sie in aArt. 706a Abs. 3

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 706a - 1 L'action s'éteint si elle n'est pas exercée au plus tard dans les deux mois qui suivent l'assemblée générale.
1	L'action s'éteint si elle n'est pas exercée au plus tard dans les deux mois qui suivent l'assemblée générale.
2	Si l'action est intentée par le conseil d'administration, le tribunal désigne un représentant de la société.
3	... 567

OR geregelt war) aufgeführt sowie das Verhalten der obsiegenden Partei, das entweder zur Klageerhebung Anlass bot (aArt. 756 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 756 - 1 Pour le dommage causé à la société, la société et chaque actionnaire ont le droit d'intenter action. Les actionnaires ne peuvent agir qu'en paiement de dommages-intérêts à la société.
1	Pour le dommage causé à la société, la société et chaque actionnaire ont le droit d'intenter action. Les actionnaires ne peuvent agir qu'en paiement de dommages-intérêts à la société.
2	L'assemblée générale peut décider que la société intente l'action. Elle peut charger le conseil d'administration ou un représentant de conduire le procès.655

OR für die Verantwortlichkeitsklage eines Aktionärs) oder zusätzlichen ungerechtfertigten Verfahrensaufwand verursachte (Beispiel: Obsiegen mit einer Verrechnungseinrede, wenn das Gericht zahlreiche unbegründete Verrechnungsforderungen beurteilen muss, bevor die Klage abgewiesen werden kann). In all diesen Fällen rechtfertigen besondere Umstände eine Abweichung von der üblichen Kostenverteilung nach Obsiegen und Unterliegen mit
BGE 139 III 33 S. 36

den gestellten Rechtsbegehren. Daraus lässt sich der Grundsatz ableiten, dass die Anwendung des Auffangtatbestandes einerseits bei erheblicher wirtschaftlicher Disparität der Parteien greifen kann und andererseits gestützt auf die angeführte Bestimmung eine Kostenauflage gegenüber der nicht unterlegenen Partei begründet ist, wenn und soweit diese durch ihr Verhalten ungerechtfertigten Aufwand zu verantworten hat.
4.3 Die Vorinstanz erblickt besondere Umstände im Sinne von Art. 107 Abs. 2

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 107 Répartition en équité - 1 Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
1	Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
a	le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
b	une partie a intenté le procès de bonne foi;
c	le litige relève du droit de la famille;
d	le litige relève d'un partenariat enregistré;
e	la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
f	des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
1bis	En cas de rejet d'une action du droit des sociétés en paiement à la société, le tribunal peut répartir les frais entre la société et le demandeur selon son appréciation.41
2	Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.

(recte: Abs. 1) lit. f ZPO darin, dass die Beschwerdeführerin und die Gesuchsgegnerin 2 (Beschwerdegegnerin 2) dem Gutachter Ergänzungsfragen stellen liessen. Selbst wenn diese Fragen einen Mehraufwand des Gutachters zur Folge gehabt haben sollten, würde dies indessen für sich genommen nicht rechtfertigen, die Partei, die diese Fragen eingereicht hat, mit den für deren Beantwortung anfallenden Kosten zu belasten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 darf die Ergänzungsfragen stellende Partei, auch wenn sie mit der Anordnung der vorsorglichen Beweisabnahmen einverstanden war, nicht so behandelt werden, wie wenn sie selbst ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gestellt hätte. Es ist nämlich Sache des Gerichts, dafür zu sorgen, dass der durch das Gesuch definierte Prozessgegenstand gewahrt bleibt und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert wird. Die (mutmassliche) Gegenpartei des (künftigen) Prozesses ist zwar im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung anzuhören (Art. 158 Abs. 2

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 158 Preuve à futur - 1 Le tribunal administre les preuves en tout temps:
1	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
2	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

i.V.m. Art. 248 lit. d

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 248 Principe - La procédure sommaire s'applique:
a	aux cas prévus par la loi;
b	aux cas clairs;
c	à la mise à ban;
d	aux mesures provisionnelles;
e	à la juridiction gracieuse.

und Art. 253

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 253 Réponse - Lorsque la requête ne paraît pas manifestement irrecevable ou infondée, le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de se déterminer oralement ou par écrit.

ZPO; BBl 2006 7315 Ziff. 5.10.1 zu Art. 155 E-ZPO). Stellt sie bei der Wahrnehmung ihres Gehörsanspruchs jedoch Fragen, die den durch die das Gesuch stellende Partei abgesteckten Rahmen sprengen, hat das Gericht diese als unzulässig zu erklären und dem Gutachter nicht zu unterbreiten (ZÜRCHER, a.a.O., N. 19 zu Art. 158

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 158 Preuve à futur - 1 Le tribunal administre les preuves en tout temps:
1	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
2	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO; HANS SCHMID, in: ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 158

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 158 Preuve à futur - 1 Le tribunal administre les preuves en tout temps:
1	Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a	lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b	lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
2	Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

ZPO in Verbindung mit N. 5 zu Art. 172

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 172 Contenu de l'audition - Le tribunal demande au témoin:
a	de décliner son identité;
b	de décrire ses relations personnelles avec les parties et d'autres circonstances de nature à influer sur la crédibilité de sa déposition;
c	d'exposer les faits de la cause qu'il a constatés.

-174

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 174 Confrontation - Les témoins peuvent être confrontés entre eux et avec les parties.

ZPO und N. 5 f. zu Art. 187

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 187 Rapport de l'expert - 1 Le tribunal peut ordonner que le rapport de l'expert soit déposé par écrit ou présenté oralement. L'expert peut en outre être cité à l'audience pour commenter son rapport écrit.
1	Le tribunal peut ordonner que le rapport de l'expert soit déposé par écrit ou présenté oralement. L'expert peut en outre être cité à l'audience pour commenter son rapport écrit.
2	Le rapport de l'expert présenté oralement est consigné au procès-verbal; l'art. 176 est applicable par analogie.
3	Lorsque plusieurs experts sont mandatés, chacun fournit un rapport séparé à moins que le tribunal n'en décide autrement.
4	Le tribunal donne aux parties l'occasion de demander des explications ou de poser des questions complémentaires.

ZPO). Der endgültige Entscheid über die Formulierung der Fragen obliegt stets dem Gericht (SCHMID, a.a.O., N. 4 zu Art. 185

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 185 Mandat - 1 Le tribunal instruit l'expert et lui soumet, par écrit ou de vive voix à l'audience, les questions soumises à expertise.
1	Le tribunal instruit l'expert et lui soumet, par écrit ou de vive voix à l'audience, les questions soumises à expertise.
2	Il donne aux parties l'occasion de s'exprimer sur les questions soumises à expertise et de proposer qu'elles soient modifiées ou complétées.
3	Le tribunal tient à la disposition de l'expert les actes dont celui-ci a besoin et lui fixe un délai pour déposer son rapport.

ZPO).
4.4 An diese Regel hat sich die Vorinstanz denn auch gehalten und die von den Parteien gestellten Fragen überprüft, teilweise umformuliert und über deren Zulassung entschieden, bevor sie sie dem Experten unterbreitete, dies in der Erkenntnis, dass der Umfang der vorsorglichen Beweisführung durch den Gesuchsteller bestimmt
BGE 139 III 33 S. 37

wird. Daraus ist zu schliessen, dass die Ergänzungsfragen das von der Beschwerdegegnerin 1 bestimmte Beweisthema betrafen, dazu beitrugen, die Aussagekraft des Gutachtens zu erhöhen und damit dem erklärten Interesse der Beschwerdegegnerin 1 dienten, im Hinblick auf eine Klage die Verantwortlichkeit für die Schäden zu klären. Dass die Beschwerdeführerin den Sachverständigen zu Tatsachen hätte befragen lassen wollen, deren Beantwortung lediglich in ihrem eigenen Interesse lag, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor, und die zusätzlich angebotenen Beweismittel (Edition) wurden nicht abgenommen, so dass hiefür auch keine Kosten anfielen. Welche Art. 107 Abs. 1 lit. f

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 107 Répartition en équité - 1 Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
1	Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
a	le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
b	une partie a intenté le procès de bonne foi;
c	le litige relève du droit de la famille;
d	le litige relève d'un partenariat enregistré;
e	la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
f	des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
1bis	En cas de rejet d'une action du droit des sociétés en paiement à la société, le tribunal peut répartir les frais entre la société et le demandeur selon son appréciation.41
2	Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.

ZPO zugrunde liegenden Billigkeitserwägungen geboten hätten, die Beschwerdeführerin zu einem Drittel an den Kosten des von der Beschwerdegegnerin 1 veranlassten Gutachtens zu beteiligen, legt die Vorinstanz nicht dar und ist nicht ersichtlich.
4.5 Eine tragbare Begründung lässt sich auch aus der im angefochtenen Entscheid erwähnten Möglichkeit nicht ableiten, wonach für den Fall, dass ein Hauptprozess stattfinde, "das Gericht, welches die Hauptsache entscheidet, die Prozesskosten der vorliegenden Beweisführung abweichend verteilen" kann. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend anführt, liegt es im Belieben der Beschwerdegegnerin 1, ob und gegen wen sie einen ordentlichen Prozess anstrengen will. Entschliesst sie sich dazu und obsiegt sie im Hauptprozess, kann sie die Kosten der vorsorglichen Beweisführung auf die dort unterliegende Partei abwälzen. Die Möglichkeit, den vorsorglichen Kostenentscheid umzustossen, bleibt demgegenüber verschlossen, wenn es gegenüber einer für das Beweisverfahren ins Recht gefassten Partei aufgrund des Beweisergebnisses nicht zu einem Hauptprozess kommt. Diese bliebe ungeachtet der Frage ihrer Verantwortlichkeit für die behaupteten Mängel mit den ihr auferlegten Kosten der vorsorglichen Beweisführung belastet, obwohl sie diese nicht verlangt hat. Von ihr zu verlangen, im Rahmen einer negativen Feststellungsklage selbst einen Hauptprozess anzustrengen, liefe, soweit dies überhaupt denkbar wäre, dem Zweck der zu beurteilenden vorsorglichen Beweisführung, unnötige Prozesse zu verhindern, diametral zuwider.
4.6 Damit erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, wegen des blossen Stellens von Ergänzungsfragen, die den von der Beschwerdegegnerin 1 bestimmten Themenkreis nicht überschritten, der Beschwerdeführerin einen Teil der Kosten des Gutachtens aufzuerlegen, sowohl
BGE 139 III 33 S. 38

in der Begründung als auch im Ergebnis als stossend. Er läuft dem Regelungsgedanken von Art. 107 Abs. 1 lit. f

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 107 Répartition en équité - 1 Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
1	Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
a	le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
b	une partie a intenté le procès de bonne foi;
c	le litige relève du droit de la famille;
d	le litige relève d'un partenariat enregistré;
e	la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
f	des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
1bis	En cas de rejet d'une action du droit des sociétés en paiement à la société, le tribunal peut répartir les frais entre la société et le demandeur selon son appréciation.41
2	Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.

ZPO, der Billigkeit zum Durchbruch zu verhelfen, stracks zuwider. Willkür ist mithin rechtsgenüglich dargetan.
5. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und Dispositiv Ziff. 4 des angefochtenen Entscheides aufzuheben, soweit damit die Beschwerdeführerin mit Kosten der Beweisführung belastet wurde. Da die Beschwerdegegnerin 2 kein Rechtsmittel ergriffen hat, bleibt es für sie bei der Kostenverlegung gemäss dem angefochtenen Entscheid. Dispositiv Ziff. 4 ist wie folgt neu zu fassen: "Die Kosten der Beweisführung in Höhe von Fr. 21'372.10 werden der Gesuchstellerin zu zwei Dritteln und der Gesuchsgegnerin 2 zu einem Drittel auferlegt, unter Verrechnung mit den geleisteten Vorschüssen und Rückzahlung allfälliger Überschüsse." Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin 1, die sich mit dem angefochtenen Entscheid identifiziert hat, als unterliegende Partei für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

und 68 Abs. 2

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
1	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.

BGG). Die Beschwerdegegnerin 2 dagegen hat sich am Verfahren vor Bundesgericht nicht beteiligt, weshalb sie weder Kosten zu tragen noch eine Entschädigung zugute hat.