BGE-135-I-106 - 2008-12-15 - ATF- Droit constitutionnel - Art. 27 al. 1 ch. 1 et al. 2 LP; art. 2 al. 1 et art. 3 LMI; primauté du droit fédéral; représentation professionnelle des

Urteilskopf

135 I 106

13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. AG contre Y. SA et Office des poursuites de Genève (recours en matière civile) 5A_333/2008 du 15 décembre 2008

Regeste (de):

Art. 27 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 SchKG; Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 BGBM; Vorrang des Bundesrechts; gewerbsmässige Vertretung der Parteien im Verfahren der Zwangsvollstreckung.

Art. 27 Abs. 1 SchKG gibt den Kantonen einen Rahmen vor, in dem sie die Anforderungen an die Vertretung der Parteien im Zwangsvollstreckungsverfahren regeln können; Art. 2 Abs. 1 BGBM beinhaltet unter Vorbehalt der Einschränkungen gemäss Art. 3 BGBM den Grundsatz des freien Zugangs zum Markt. Verhältnis der beiden Bestimmungen zueinander (E. 2.2-2.5).

Ein kantonaler Entscheid, welcher einem Inkasso-Unternehmen mit Sitz im Kanton Zürich die Zulassung zur Vertretung eines Gläubigers vor den Betreibungsbehörden des Kantons Genf verweigert, verletzt weder Art. 27 SchKG noch den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV; E. 2.6).

Regeste (fr):

Art. 27 al. 1 ch. 1 et al. 2 LP; art. 2 al. 1 et art. 3 LMI; primauté du droit fédéral; représentation professionnelle des parties à la procédure d'exécution forcée.

Relations entre l'art. 27 LP, dont l'al. 1 fixe aux cantons un cadre dans lequel ils peuvent déterminer les exigences pour représenter les parties à la procédure d'exécution forcée, et la LMI, dont l'art. 2 al. 1 énonce le principe du libre accès au marché, sous réserve des restrictions figurant à l'art. 3 LMI (consid. 2.2-2.5).

La décision cantonale, qui dénie la qualité pour représenter un créancier devant les autorités de poursuite genevoises à une société de recouvrement dont le siège social est situé dans le canton de Zurich, ne viole pas l'art. 27 LP, respectivement le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.; consid. 2.6).

Regesto (it):

Art. 27 cpv. 1 n. 1 e cpv. 2 LEF; art. 2 cpv. 1 e art. 3 LMI; preminenza del diritto federale; rappresentanza professionale delle parti nella procedura esecutiva.

Relazione fra l'art. 27 LEF, che al cpv. 1 stabilisce i limiti entro i quali i cantoni possono disciplinare le esigenze poste alla rappresentanza delle parti nella procedura esecutiva, e la LMI, il cui art. 2 cpv. 1 enuncia il principio del libero accesso al mercato, fatte salve le restrizioni elencate all'art. 3 LMI (consid. 2.2-2.5).

Non viola l'art. 27 LEF, rispettivamente il principio della preminenza del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.), la decisione cantonale che nega a una società d'incasso con sede nel Canton Zurigo il diritto di rappresentare un creditore dinanzi alle autorità esecutive ginevrine (consid. 2.6).

Sachverhalt ab Seite 107

BGE 135 I 106 S. 107

A. X. AG, société anonyme de siège social à Z. (ZH) a notamment comme but social l'encaissement de créances en Suisse et à l'étranger.
B. Mandatée par un créancier, X. AG a, le 12 février 2008, adressé à l'Office des poursuites de Genève une réquisition de poursuite contre Y. SA pour un montant de 16'987 fr. 55 plus intérêts. L'office a refusé de donner suite à la réquisition au motif que X. AG n'a pas qualité pour représenter un créancier devant les offices des poursuites et faillites genevois.
C. X. AG a formé une plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève; elle faisait valoir que l'autorisation faite aux seuls mandataires énumérés dans la loi cantonale genevoise du 2 novembre 1927 réglementant la profession d'agent d'affaires (LPAA; RSG E 6 20) est contraire à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). Statuant le 8 mai 2008, l'autorité de surveillance a rejeté la plainte.
BGE 135 I 106 S. 108

D. Saisi d'un recours en matière civile de X. AG contre cette décision, le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen

Extrait des considérants:

2. Invoquant la force dérogatoire du droit fédéral, la recourante estime que la Commission de surveillance, en considérant que les conditions prescrites par la LPAA pour représenter les parties dans les procédures d'exécution forcée n'étaient pas remplies, a donné au droit cantonal une interprétation incompatible avec les art. 2 et 3 de la LMI.
2.1 Selon l'art. 49 al. 1 Cst., qui a remplacé la règle déduite de l'art. 2 Disp. trans. aCst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 128 I 46 consid. 5a, ATF 128 I 295 consid. 3b; ATF 127 I 60 consid. 4a et les arrêts cités).
2.2 La LMI vise à éliminer les restrictions à l'accès au marché mises en place par les cantons et les communes. Elle est conçue comme une loi-cadre qui n'entend pas harmoniser les différents domaines, mais se limite à fixer les principes élémentaires nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur (Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la LMI, FF 2005, 421 ss, 426; PIERRE TERCIER, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002 [ci-après: CR Concurrence], n° 43 ad Introduction à la LMI). A l'intérieur du cadre imposé, les cantons demeurent libres d'exercer leurs compétences (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002, n° 58 ad art. 1 LMI). Cette loi garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). Par activité lucrative au sens de ladite loi, on entend toute activité ayant pour but un gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 1 al. 3 LMI), ce qui est le cas des agents d'affaires (ATF 106 Ia 126; ATF 95 I 330). Ainsi, selon l'art. 2 al. 1 LMI, toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour
BGE 135 I 106 S. 109

autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement. Parallèlement, les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal permettant d'exercer une activité lucrative sont valables sur tout le territoire suisse (art. 4 LMI). Des restrictions à ce principe ne sont licites que si elles remplissent les conditions cumulatives de l'art. 3 LMI. D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché d'offreurs externes ne peut être restreinte en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (let. b) et répondent au principe de la proportionnalité (let. c).
2.3 En matière d'exécution forcée, le législateur fédéral a adopté à l'art. 27 LP une disposition qui règle la représentation professionnelle des intéressés à la procédure d'exécution forcée. Les cantons peuvent réglementer cette question, mais dans les limites prescrites par cette disposition. Ils peuvent ainsi prévoir que les personnes qui entendent exercer cette activité fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité (al. 1 ch. 1). L'exigence de la preuve des aptitudes professionnelles étant une restriction cantonale à la liberté économique (art. 27 Cst.), elle doit avoir sa base dans une loi; elles doivent également être justifiées par l'intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (ATF 95 I 335 consid. 4). Quiconque a été autorisé dans un canton à exercer la représentation professionnelle peut demander l'autorisation d'exercer cette activité dans tout autre canton, pour autant que ses aptitudes professionnelles et sa moralité aient été vérifiées de manière appropriée (art. 27 al. 2 LP). Cette disposition a précisément pour but d'accorder le libre passage aux professionnels tels que les agents d'affaires ayant été autorisés à exercer cette activité dans un canton, pour autant que leurs aptitudes professionnelles et personnelles aient été vérifiées de manière adéquate (ATF 124 III 428 consid. 4a/aa; Message concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 8 mai 1991, FF 1991 III 1, 47-48).

2.4 Le législateur genevois a fait usage de la faculté prévue à l'art. 27 LP en adoptant, le 2 novembre 1927, la loi réglementant la profession d'agent d'affaires. Aux termes de l'art. 1 LPAA, seuls sont admis en qualité de mandataires des parties auprès des Offices des poursuites et faillites de
BGE 135 I 106 S. 110

Genève, les avocats et les avocats-stagiaires rattachés au barreau de Genève ou à celui d'autre canton (let. a), les notaires et les huissiers judiciaires nommés par le Conseil d'Etat (let. b), les agents d'affaires autorisés par le Conseil d'Etat à exercer cette profession à Genève (let. c), et les mandataires autorisés par le Conseil d'Etat en application de l'art. 27 al. 2 LP (let. d). L'art. 3A LPAA précise que sont toutefois dispensés de l'obligation de solliciter l'autorisation prévue à l'art. 1 let. c ceux qui, sans en faire profession, agissent exceptionnellement en qualité de mandataires des parties auprès des offices (let. a), ceux qui, étant domiciliés dans un autre canton, y exercent la profession d'agent d'affaires (let. b), et ceux qui sont chargés de la gérance d'un immeuble, mais seulement pour les actes de poursuite qui en sont la suite et pour autant qu'ils en justifient suffisamment par la production d'une procuration (let. c).
2.5 L'art. 27 LP, modifié par la loi fédérale du 16 décembre 1994, est entré en vigueur le 1er janvier 1997. Quant à la LMI, elle a été adoptée postérieurement, soit le 6 octobre 1995, mais est entrée en vigueur le 1er juillet 1996. Dans ces conditions, la question de savoir laquelle de ces réglementations l'emporte ne peut être résolue par le critère de l'antériorité mais doit l'être par l'interprétation (ATF 128 II 311 consid. 8.4; ATF 123 II 534 consid. 2c-d et les références citées). Il ressort de la comparaison de l'art. 27 LP et la LMI que ces dispositions poursuivent le même objectif qui est d'assurer aux personnes exerçant une activité lucrative l'accès libre et non discriminatoire au marché couvrant tout le territoire suisse. L'art. 27 LP vise toutefois précisément les représentants professionnels de tous les intéressés à la procédure d'exécution forcée. Les deux réglementations prévoient un cadre tout en imposant aux cantons le respect de certaines limites lorsqu'ils apportent des restrictions à la liberté économique; l'art. 27 LP et la jurisprudence qui en a découlé (ex. ATF 106 Ia 126; ATF 95 I 335 consid. 4) fixent des limites plus précises en ce sens notamment que les cantons sont autorisés à exiger des personnes qui entendent exercer la représentation professionnelle dans les procédures d'exécution forcée qu'elles fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité, l'al. 2 garantissant le libre passage des professionnels entre les différents cantons. Dans ces conditions, on doit admettre que l'art. 27 LP représente une disposition spéciale qui l'emporte sur la législation en matière de marché intérieur (cf. Message concernant la loi fédérale sur le marché intérieur du 23 novembre 1994, FF 1995 1193 ss, 1244). Cette
BGE 135 I 106 S. 111

interprétation est d'ailleurs conforme à la volonté du législateur qui a conçu la LMI comme une loi subsidiaire qui ne s'applique que si les conditions d'accès à un marché donné ne sont pas harmonisées (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 61 ad art. 1 LMI).
2.6 C'est par conséquent au regard de l'art. 27 LP que doit être examiné le grief pris de la force dérogatoire du droit fédéral. La recourante fait valoir qu'elle est considérée dans le canton de Zurich où elle a son siège social comme un agent d'affaires autorisé à représenter professionnellement les parties dans les procédures d'exécution forcée. Elle se prévaut ainsi de la reconnaissance intercantonale réglée par l'al. 2 de l'art. 27 LP. Il lui appartenait par conséquent de démontrer qu'elle avait obtenu une autorisation d'exercer l'activité de représentant professionnel en matière d'exécution forcée dans un autre canton, après un examen suffisant de ses aptitudes (art. 27 al. 1 LP; ATF 124 III 428 consid. 4a/bb), ce qu'elle ne fait pas. Au contraire du canton de Genève (cf. art. 4 LPAA), la loi cantonale zurichoise sur les agents d'affaires, les courtiers immobiliers et les détectives privés du 16 mai 1943 (cf. ATF 71 I consid. 3) ne soumet en effet pas à autorisation la représentation professionnelle à la procédure d'exécution forcée, telle qu'elle résulte de l'art. 27 LP. Dans un tel cas, l'art. 27 al. 2 LP ne s'applique pas (ATF 124 III 428 consid. 4a/aa); ce sont les conditions ordinaires du canton d'accueil qui déterminent l'octroi de l'autorisation (PAULINE ERARD, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 20 ad art. 27 LP; FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, n° 26 ad art. 27 LP). Or, la recourante ne prétend pas davantage qu'elle répond aux exigences ordinaires posées par le droit cantonal genevois (cf. art. 4 LPAA) pour représenter les intéressés devant les autorités de poursuite. C'est dire qu'en l'espèce, le refus de lui reconnaître la qualité pour représenter la créancière est conforme au droit fédéral applicable. Au vu de ce qui précède, il n'apparaît pas que la décision cantonale aboutit à un résultat qui viole l'art. 49 al. 1 Cst. Autre est la question de savoir si l'autorité précédente a appliqué correctement le droit cantonal, en particulier l'art. 3A let. b LPAA - étant précisé que le Tribunal fédéral ne peut examiner l'application du droit cantonal que sous l'angle de l'arbitraire (ATF 133 III 462 consid. 2.3). Il n'y a toutefois pas lieu de traiter cette question, le recours se limitant à invoquer la force dérogatoire du droit fédéral.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 27 - 1 Toute personne ayant l'exercice des droits civils est habilitée à représenter une autre personne dans une procédure d'exécution forcée. Cela vaut également pour la représentation professionnelle. Les cantons peuvent interdire la représentation professionnelle à une personne pour de justes motifs.
¹	Toute personne ayant l'exercice des droits civils est habilitée à représenter une autre personne dans une procédure d'exécution forcée. Cela vaut également pour la représentation professionnelle. Les cantons peuvent interdire la représentation professionnelle à une personne pour de justes motifs.
²	Les frais de représentation dans la procédure devant les offices des poursuites et des faillites ne peuvent être mis à la charge de la partie adverse.

SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI) LMI Art. 2 Liberté d'accès au marché - 1 Toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement.
²	La Confédération, les cantons, les communes et les autres organes assumant des tâches publiques veillent à ce que leurs prescriptions et décisions concernant l'exercice d'activités lucratives garantissent les droits conférés par l'al. 1.
³	L'offre de marchandises, de services et de prestations de travail est régie par les prescriptions du canton ou de la commune où l'offreur a son siège ou son établissement. Toute marchandise dont la mise en circulation et l'utilisation sont autorisées dans le canton de l'offreur peut être mise en circulation et utilisée sur tout le territoire suisse.
⁴	Toute personne exerçant une activité lucrative légale est autorisée à s'établir sur tout le territoire suisse afin d'exercer cette activité conformément aux dispositions en vigueur au lieu du premier établissement et sous réserve de l'art. 3. Il en va de même en cas d'abandon de l'activité au lieu du premier établissement. Il incombe aux autorités du lieu de destination de contrôler le respect des dispositions légales applicables en vertu du premier établissement.6
⁵	L'application des principes indiqués ci-dessus se fonde sur l'équivalence des réglementations cantonales ou communales sur l'accès au marché.7
⁶	Lorsqu'une autorité d'exécution cantonale a constaté que l'accès au marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation est conforme au droit fédéral ou en a autorisé l'accès au marché, sa décision est applicable dans toute la Suisse. L'autorité fédérale chargée de veiller à l'application uniforme du droit a qualité pour recourir. Elle peut exiger de l'autorité cantonale que la décision lui soit communiquée.8
⁷	La transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse.9

SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI) LMI Art. 3 Restrictions à la liberté d'accès au marché
¹	La liberté d'accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles:
^a	s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux;
^b	sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants;
^c	répondent au principe de la proportionnalité.
²	Les restrictions ne répondent pas au principe de la proportionnalité lorsque:
^a	une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être obtenue au moyen des dispositions applicables au lieu de provenance;
^b	les attestations de sécurité ou certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance sont suffisants;
^c	le siège ou l'établissement au lieu de destination est exigé comme préalable à l'autorisation d'exercer une activité lucrative;
^d	une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être garantie par l'activité que l'offreur a exercée au lieu de provenance.
³	Les restrictions visées à l'al. 1 ne doivent en aucun cas constituer une barrière déguisée à l'accès au marché destinée à favoriser les intérêts économiques locaux.
⁴	Les décisions relatives aux restrictions doivent faire l'objet d'une procédure simple, rapide et gratuite.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 27 - 1 Toute personne ayant l'exercice des droits civils est habilitée à représenter une autre personne dans une procédure d'exécution forcée. Cela vaut également pour la représentation professionnelle. Les cantons peuvent interdire la représentation professionnelle à une personne pour de justes motifs.
¹	Toute personne ayant l'exercice des droits civils est habilitée à représenter une autre personne dans une procédure d'exécution forcée. Cela vaut également pour la représentation professionnelle. Les cantons peuvent interdire la représentation professionnelle à une personne pour de justes motifs.
²	Les frais de représentation dans la procédure devant les offices des poursuites et des faillites ne peuvent être mis à la charge de la partie adverse.

SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI) LMI Art. 2 Liberté d'accès au marché - 1 Toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement.
²	La Confédération, les cantons, les communes et les autres organes assumant des tâches publiques veillent à ce que leurs prescriptions et décisions concernant l'exercice d'activités lucratives garantissent les droits conférés par l'al. 1.
³	L'offre de marchandises, de services et de prestations de travail est régie par les prescriptions du canton ou de la commune où l'offreur a son siège ou son établissement. Toute marchandise dont la mise en circulation et l'utilisation sont autorisées dans le canton de l'offreur peut être mise en circulation et utilisée sur tout le territoire suisse.
⁴	Toute personne exerçant une activité lucrative légale est autorisée à s'établir sur tout le territoire suisse afin d'exercer cette activité conformément aux dispositions en vigueur au lieu du premier établissement et sous réserve de l'art. 3. Il en va de même en cas d'abandon de l'activité au lieu du premier établissement. Il incombe aux autorités du lieu de destination de contrôler le respect des dispositions légales applicables en vertu du premier établissement.6
⁵	L'application des principes indiqués ci-dessus se fonde sur l'équivalence des réglementations cantonales ou communales sur l'accès au marché.7
⁶	Lorsqu'une autorité d'exécution cantonale a constaté que l'accès au marché d'une marchandise, d'un service ou d'une prestation est conforme au droit fédéral ou en a autorisé l'accès au marché, sa décision est applicable dans toute la Suisse. L'autorité fédérale chargée de veiller à l'application uniforme du droit a qualité pour recourir. Elle peut exiger de l'autorité cantonale que la décision lui soit communiquée.8
⁷	La transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse.9

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral - 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire.
¹	Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire.
²	La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral.

SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI) LMI Art. 1
¹	La présente loi garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse.
²	Elle vise en particulier à:
^a	faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse;
^b	soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'autorisation d'accès au marché;
^c	accroître la compétitivité de l'économie suisse;
^d	renforcer la cohésion économique de la Suisse.
³	Par activité lucrative au sens de la présente loi, on entend toute activité non régalienne ayant pour but un gain.5

SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI) LMI Art. 4 Reconnaissance des certificats de capacité
¹	Les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal et permettant d'exercer une activité lucrative sont valables sur tout le territoire suisse pour autant qu'ils ne fassent pas l'objet de restrictions au sens de l'art. 3.
²	...11
³	Si le certificat de capacité ne répond que partiellement aux exigences en vigueur au lieu de destination, l'intéressé peut apporter la preuve qu'il a acquis les connaissances requises d'une autre manière dans le cadre d'une formation ou d'une activité pratique.
^3bis	La reconnaissance de certificats de capacité pour les activités lucratives couvertes par l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes12 est régie par cet accord.13
⁴	Lorsque les cantons prévoient la reconnaissance mutuelle des certificats de capacité dans un accord intercantonal, les dispositions de ce dernier l'emportent sur la présente loi.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie.
¹	La liberté économique est garantie.
²	Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice.