BGE-130-III-657 - 2004-08-23 - ATF - Droit des poursuites et de la faillite - Continuation de la poursuite (art. 88 LP); recours contre le prononcé de mainlevée d'opposition. L'octroi, par le juge,

Urteilskopf

130 III 657

85. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer i.S. Z. (Beschwerde) 7B.77/2004 vom 23. August 2004

Regeste (de):

Fortsetzung der Betreibung (Art. 88 SchKG); Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid.

Wenn der Richter dem Rechtsmittel gegen den Entscheid über die definitive Rechtsöffnung aufschiebende Wirkung zuerkennt, wird die zuvor gültig erlassene Konkursandrohung in ihren Wirkungen gehemmt (E. 2).

Regeste (fr):

Continuation de la poursuite (art. 88 LP); recours contre le prononcé de mainlevée d'opposition.

L'octroi, par le juge, de l'effet suspensif au recours contre le prononcé de mainlevée définitive de l'opposition bloque dans ses effets la commination de faillite valablement établie auparavant (consid. 2).

Regesto (it):

Continuazione dell'esecuzione (art. 88 LEF); rimedi di diritto contro la decisione di rigetto dell'opposizione.

Se il giudice conferisce effetto sospensivo ad un rimedio di diritto inoltrato contro la decisione di rigetto definitivo dell'opposizione, gli effetti della comminatoria di fallimento emanata validamente in precedenza vengono sospesi (consid. 2).

Sachverhalt ab Seite 657

BGE 130 III 657 S. 657

A. Mit Verfügung vom 15. Januar 2004 erteilte der Rechtsöffnungsrichter beim Kantonsgerichtspräsidium Zug in der gegen die Z. AG laufenden Betreibung Nr. x (Betreibungsamt Zug) definitive Rechtsöffnung. Die Z. AG erhob gegen den Rechtsöffnungsentscheid am 29. Januar 2004 Beschwerde nach § 208 ZPO/ZG bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug. Am 25. Februar 2004 drohte das Betreibungsamt Zug nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens der Z. AG den Konkurs an (Konkursandrohung vom 20. Januar 2004). Am 27. Februar 2004 verfügte der Vorsitzende der Justizkommission des Obergerichts (gemäss § 209 Abs. 1 ZPO/ZG), dass der Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid aufschiebende Wirkung zukomme. Mit Urteil vom 15. April
BGE 130 III 657 S. 658

2004 wies die Justizkommission des Obergerichts die Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid ab. Der Beschwerdeentscheid wurde im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde (ohne Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) erfolglos angefochten (Urteil 5P.181/2004 des Bundesgerichts vom 4. August 2004).
B. Gegen die Konkursandrohung des Betreibungsamtes vom 25. Februar 2004 erhob die Z. AG Beschwerde nach Art. 17 SchKG und verlangte die Aufhebung der Konkursandrohung. Zur Begründung brachte sie vor, die nachträglich angeordnete aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid verlange die Rückgängigmachung der Konkursandrohung. Mit Urteil vom 16. April 2004 wies das Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde ab.

C. Die Z. AG hat das Urteil der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 30. April 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie der Konkursandrohung. Weiter verlangt sie aufschiebende Wirkung. Die Betreibungsgläubigerin als Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Betreibungsamt hat keine Stellungnahme eingereicht. Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet und schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit Präsidialverfügung vom 7. Mai 2004 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2.

2.1 Die Konkursandrohung kann trotz Hängigkeit eines Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid erlassen werden, wenn diesem Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zukommt (BGE 101 III 40 E. 2 S. 41; bestätigt in BGE 126 III 479 E. 2a und b S. 480 f.). Nach dem angefochtenen Urteil wurde in der hängigen Betreibung mit Verfügung vom 15. Januar 2004 Rechtsöffnung erteilt. Dem von der Beschwerdeführerin gegen den Rechtsöffnungsentscheid ergriffenen Rechtsmittel (Beschwerde nach § 208 ZPO/ZG) kommt von
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Gesetzes wegen keine aufschiebene Wirkung zu (§ 209 Abs. 1 ZPO/ZG). Das Betreibungsamt drohte in der Folge am 25. Februar 2004 der Beschwerdeführerin den Konkurs an. Der Rechtsöffnungsentscheid war im Zeitpunkt der Stellung des Fortsetzungsbegehrens und am Tag der Zustellung der Konkursandrohung unbestrittenermassen rechtskräftig, so dass das Betreibungsamt dem Fortsetzungsbegehren Folge leisten und den Konkurs androhen durfte. Bleibt zu prüfen, ob die im kantonalen Beschwerdeverfahren gegen den Rechtsöffnungsentscheid am 27. Februar 2004 richterlich angeordnete aufschiebende Wirkung an der Wirksamkeit der früher zugestellten Konkursandrohung etwas zu ändern vermag.
2.2 Die aufschiebende Wirkung, die im Laufe des Verfahrens im Rahmen der Anfechtung einer definitiven Rechtsöffnung angeordnet wird, bedeutet, dass der Rechtsvorschlag als nicht beseitigt gilt und die Betreibung vorerst nicht fortgesetzt werden kann (BGE 101 III 40 E. 2 S. 41; BGE 126 III 479 E. 2a und b S. 480 f.; STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 85 u. 88 zu Art. 84 SchKG; ferner von Salis, Probleme des Suspensiveffektes von Rechtsmitteln im Zivilprozess- und Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Diss. Zürich 1980, S. 158 f.).
2.2.1 Einem kantonalen Rechtsmittel, dem die aufschiebende Wirkung durch den Richter gewährt worden ist, kommt diese Wirkung ex tunc zu (BGE 127 III 569 E. 4a und b S. 571), d.h. die aufschiebende Wirkung wird auf den Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Rechtsöffnungsentscheides - hier auf den 15. Januar 2004 - zurückbezogen. Wenn die Rechtsmittelinstanz dem ausserordentlichen Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuerkennt, wird die Rechtskraft in gleicher Weise wie ein ordentliches Rechtsmittel gehemmt (BGE 127 III 569 E. 4a S. 571, mit Hinweis auf GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 392). Im vorliegenden Fall ist demnach der Rechtsvorschlag in der fraglichen Betreibung erst am 15. April 2004 (mit dem zweitinstanzlichen Urteil) rechtskräftig beseitigt worden.
2.2.2 Was für die zwischenzeitlich - vor richterlicher Anordnung der aufschiebenden Wirkung - gültig erfolgte Konkursandrohung gilt, ergibt sich aus dem Sinn des Suspensiveffektes, die Wirkungen eines Entscheides nicht eintreten zu lassen, wenn dieser im Rechtsmittelverfahren wieder aufgehoben zu werden droht. Dem Betriebenen soll aus der allfälligen Unwirksamkeit der Rechtsöffnung kein Nachteil erwachsen. Würde das Rechtsmittel gegen den
BGE 130 III 657 S. 660

Rechtsöffnungsentscheid gutgeheissen, hätte die Konkursandrohung - als Fortsetzung einer Betreibung trotz Rechtsvorschlag - keine Wirkung (Art. 22 SchKG; BGE 109 III 53 E. 2b S. 55; BGE 85 III 14 S. 17 f.; COMETTA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 12 zu Art. 22 SchKG). Das bedeutet für die bereits gültig erlassene Konkursandrohung, dass sie in ihren Wirkungen gehemmt wird, solange dem Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid durch richterliche Verfügung aufschiebende Wirkung zuerkannt wird. Im Übrigen wird auch in BGE 101 III 40 E. 2 S. 41 festgehalten, dass ein gegen den Rechtsöffnungsentscheid erhobenes Rechtsmittel, dem aufschiebende Wirkung (in jenem konkreten Fall zu Unrecht) zuerkannt und diese wieder aufgehoben worden ist, der gültig erlassenen Konkursandrohung nicht im Wege stehe.
2.2.3 Da die Konkursandrohung bei vorliegender Sachlage in ihren Wirkungen suspendiert wurde, ist eine Rückgängigmachung (dazu differenzierend VON CASTELBERG, Zur aufschiebenden Wirkung bei der Zürcher Kassationsbeschwerde, in: Festschrift für Hans Ulrich Walder, Zürich 1994, S. 291 ff.) bzw. Neuzustellung der von der Beschwerdegegnerin gültig erwirkten Konkursandrohung nicht gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin geht demnach fehl, wenn sie meint, allein schon die aufschiebende Wirkung, nicht erst eine Gutheissung des Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid habe zur Folge, dass die gültig erlassene Konkursandrohung definitiv unwirksam und aufzuheben sei. Erweist sich das Rechtsmittel - wie hier - als erfolglos, so bleibt der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid bestehen, entfällt die dem Rechtsmittel verliehene aufschiebende Wirkung und wird die Rechtsöffnung rechtskräftig, mit der Folge, dass auch der Aufschub der Wirksamkeit der Konkursandrohung wegfällt. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, die angefochtene Konkursandrohung sei nicht aufzuheben, sondern infolge der nachträglich angeordneten aufschiebenden Wirkung im Beschwerdeverfahren gegen den Rechtsöffnungsentscheid lediglich bis zum abweisenden Entscheid vom 15. April 2004 unwirksam gewesen.
2.2.4 Da der Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG aufschiebende Wirkung (Art. 36 SchKG) zuerkannt worden ist, bleibt anzufügen, dass die angefochtene Konkursandrohung erst mit Ausfällung des vorliegenden Urteils wirksam wird (vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 22 und 24 zu Art. 36 SchKG).

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 88 - 1 Lorsque la poursuite n'est pas suspendue par l'opposition ou par un jugement, le créancier peut requérir la continuation de la poursuite à l'expiration d'un délai de 20 jours à compter de la notification du commandement de payer.
¹	Lorsque la poursuite n'est pas suspendue par l'opposition ou par un jugement, le créancier peut requérir la continuation de la poursuite à l'expiration d'un délai de 20 jours à compter de la notification du commandement de payer.
²	Ce droit se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer. Si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire ou administrative et le jugement définitif.
³	Un reçu de la réquisition de continuer la poursuite est délivré gratuitement au créancier qui en fait la demande.
⁴	À la demande du créancier, une somme en valeur étrangère peut être convertie de nouveau en valeur légale suisse au cours du jour de la réquisition de continuer la poursuite.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 17 - 1 Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
¹	Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
²	La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.
³	Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.
⁴	En cas de plainte, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance.27

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 17 - 1 Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
¹	Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
²	La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.
³	Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.
⁴	En cas de plainte, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance.27

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 84 - 1 Le juge du for de la poursuite statue sur les requêtes en mainlevée.
¹	Le juge du for de la poursuite statue sur les requêtes en mainlevée.
²	Dès réception de la requête, il donne au débiteur l'occasion de répondre verbalement ou par écrit, puis notifie sa décision dans les cinq jours.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 22 - 1 Sont nulles les mesures contraires à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personnes qui ne sont pas parties à la procédure. Les autorités de surveillance constatent la nullité indépendamment de toute plainte.
¹	Sont nulles les mesures contraires à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personnes qui ne sont pas parties à la procédure. Les autorités de surveillance constatent la nullité indépendamment de toute plainte.
²	L'office peut remplacer une mesure nulle par une nouvelle mesure. Si une procédure fondée sur l'al. 1 est pendante devant l'autorité de surveillance, l'office ne conserve cette compétence que jusqu'à sa réponse.