Urteilskopf

130 II 521

47. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. Cornèr Banca SA gegen Telekurs Multipay AG und Wettbewerbskommission sowie Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) 2A.74/2004 vom 13. Juli 2004

Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 522

BGE 130 II 521 S. 522

Die Cornèr Banca SA, Lugano, offeriert Warenhändlern und Dienstleistungserbringern Kreditkartenverträge. Darin garantiert sie die Bezahlung des vom Kreditkarteninhaber geschuldeten Kaufpreises, sofern bestimmte Sicherheitsvorkehren eingehalten sind. Als Gegenleistung schulden ihr die Vertragspartner eine Kommission. Am 6. Juni 2003 machte die Cornèr Banca SA das Sekretariat der Wettbewerbskommission auf eine angeblich gegen sie gerichtete Preisunterbietung im "Kreditkarten-Acquiring-Geschäft" durch die Telekurs Europay AG (heute: Telekurs Multipay AG) aufmerksam. Das Sekretariat forderte mit Schreiben vom 26. Juni 2003 die Telekurs Holding AG auf, Fragen zum Vorwurf der Preisunterbietung zu beantworten, und informierte am 27. Juni 2003 die Cornèr Banca SA, es habe gestützt auf den gemeldeten Sachverhalt eine kartellgesetzliche Marktbeobachtung eröffnet. Am 7. Juli 2003 ersuchte die Cornèr Banca SA das Sekretariat, gegen die Telekurs Multipay AG im Zusammenhang mit der Übernahme der Aktiven des Visa-Acquiring-Geschäfts der UBS Card Center AG ein Fusionskontrollverfahren einzuleiten. Zugleich beantragte sie die Eröffnung einer Untersuchung gegen die Telekurs Multipay AG mit Bezug auf unzulässige Verhaltensweisen einer marktbeherrschenden Unternehmung im Sinne von Art. 7
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 7
1    Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
2    Sont en particulier réputés illicites:
a  le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises);
b  la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales;
c  le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables;
d  la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé;
e  la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
f  le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires;
g  la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger.
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) und den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Zur Unterstützung dieses Begehrens beantragte sie mehrere Beweismassnahmen. Die Wettbewerbskommission wies das Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen mit als Verfügung bezeichnetem
BGE 130 II 521 S. 523

Schreiben vom 1. September 2003 ab. Zur Begründung erwog sie, sie könne ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen auch behandeln, bevor ein Verfahren nach den Art. 26 ff
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 26 Enquêtes préalables
1    Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
2    Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
3    La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.
. KG eröffnet worden sei; der Erlass vorsorglicher Massnahmen könne jedoch erst im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens erfolgen und setze somit die spätestens gleichzeitige Eröffnung eines solchen Verfahrens voraus, worauf jedoch kein Anspruch bestehe; vorliegend sei keine der vier Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen erfüllt, und es sei unnötig, eine Untersuchung nach Art. 27
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 27 Ouverture d'une enquête
1    S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
2    La commission arrête l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes doivent être traitées.
KG zu eröffnen; das Sekretariat werde jedoch im Rahmen einer Vorabklärung gemäss Art. 26
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 26 Enquêtes préalables
1    Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
2    Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
3    La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.
KG die von der Cornèr Banca SA erhobenen Vorwürfe weiter verfolgen. Als Rechtsmittelbelehrung gab die Wettbewerbskommission an, es könne innert 10 Tagen Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen erhoben werden. Die Cornèr Banca SA erhob am 15. September 2003 Beschwerde an die Rekurskommission, welche mit Entscheid vom 22. Dezember 2003 auf die Beschwerde nicht eintrat. Sie erwog im Wesentlichen, die Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 1. September 2003 sei eine Kundgabe, dass die Wettbewerbskommission jedenfalls vorläufig keine Untersuchung zu eröffnen gedenke, weshalb für vorsorgliche Massnahmen kein Raum bestehe. Es liege daher keine anfechtbare Verfügung vor; allenfalls bestehe die Möglichkeit einer Aufsichtsbeschwerde, für deren Behandlung jedoch die Rekurskommission nicht zuständig sei.
Am 2. Februar 2004 erhob die Cornèr Banca SA Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. Streitig ist, ob der Entscheid der Wettbewerbskommission, eine beantragte vorsorgliche Massnahme ausserhalb bzw. vor Eröffnung eines Untersuchungsverfahrens nicht anzuordnen oder eine kartellrechtliche Untersuchung nicht zu eröffnen, eine bei der Rekurskommission anfechtbare Verfügung darstellt.
2.1 Nach Lehre und Rechtsprechung sind im Verfahren einer kartellrechtlichen Untersuchung nach Art. 27
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 27 Ouverture d'une enquête
1    S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
2    La commission arrête l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes doivent être traitées.
KG vorsorgliche Massnahmen zulässig (BGE 130 II 149 E. 2.1 S. 154 mit Hinweisen). Aus Art. 39
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent.
KG, wonach vorbehältlich abweichender Regeln im
BGE 130 II 521 S. 524

Kartellgesetz selber die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes (VwVG) anwendbar sind, ergibt sich, dass solche Massnahmen in Form von Verfügungen im Sinne des VwVG erlassen werden. Der Entscheid über die Anordnung solcher Massnahmen ist eine (Zwischen)Verfügung, die - wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu bewirken vermag (Art. 45 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 45
1    Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
2    Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.
und 2
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 45
1    Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
2    Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.
lit. g VwVG) - angefochten werden kann. Unter den gleichen Voraussetzungen können auch Dritte Beschwerde erheben, wenn sie im Rahmen einer Untersuchung einen Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen gestellt haben und die Wettbewerbskommission diesen Antrag abgewiesen hat (BGE 130 II 149 E. 1.1 S. 153 mit Hinweisen). Vorliegend ist streitig, ob dies auch gilt, wenn noch keine Untersuchung eröffnet worden ist, sondern bloss allenfalls eine Vorabklärung (Art. 26
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 26 Enquêtes préalables
1    Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
2    Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
3    La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.
KG) durchgeführt wird.
2.2 Die Rekurskommission erwähnt einen früheren Entscheid, worin sie einen Entscheid der Wettbewerbskommission, ein ausserhalb eines Untersuchungsverfahrens gestelltes Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen abzuweisen, als anfechtbare Verfügung qualifiziert hat, da auch auf das Verfahren der Vorabklärung das VwVG anwendbar sei (RPW 2000/4 S. 703, E. 1.1, 1.2.1 und 3.3.1). Sie hält jedoch fest, dass dieser Entscheid in der Lehre von zwei Autoren (PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in: Bruno von Büren/Lucas David, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Basel 2000, S. 417 ff., 424 ff.; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen; unter besonderer Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen kartellrechtlichem Sonderverfahrensrecht und allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht, Freiburg 2002, S. 142 ff.) kritisiert worden sei, die sich mit guten Gründen gegen die Anwendung des VwVG im Verfahren der Vorabklärung wendeten; sie schliesse sich nunmehr dieser zutreffenden Auffassung an; diese Sicht dränge sich umso mehr auf, als das Begehren der Beschwerdeführerin im Grunde als ein Begehren auf Eröffnung einer Untersuchung zu verstehen sei, da nur in dessen Rahmen Massnahmen erlassen werden könnten; der Entscheid, eine Untersuchung nicht zu eröffnen, sei keine Verfügung; die Entscheidung der Wettbewerbskommission vom 1. September 2003 sei als Kundgabe zu werten, mangels Anhaltspunkten für kartellwidriges Verhalten keine Untersuchung zu eröffnen, weshalb für vorsorgliche Massnahmen kein Raum bleibe; dieses Ergebnis stehe im Einklang mit der festen
BGE 130 II 521 S. 525

Rechtsprechung der Rekurskommission, wonach jedenfalls vor Eröffnung einer Untersuchung kein Anspruch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen bestehe.
2.3 Die Beschwerdeführerin kritisiert, nach dieser Auffassung könne die Wettbewerbskommission ohne Rechtskontrolle vorsorgliche Massnahmen durchführen oder abweisen; aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil 2A.198/1997 vom 3. November 1997) und aus Art. 39
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent.
KG in Verbindung mit dem VwVG ergebe sich, dass vorsorgliche Massnahmen unabhängig von der Eröffnung einer Untersuchung möglich sein müssten; die Eröffnung einer Untersuchung sei Folge, nicht notwendige Voraussetzung des Erlasses vorsorglicher Massnahmen; über diese sei aufgrund von Art. 39
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent.
KG in einem förmlichen Verfügungsverfahren zu entscheiden; der Entscheid über die Abweisung beantragter Massnahmen sei nach Art. 5
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 5
1    Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
a  de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
b  de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
c  de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
2    Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
3    Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.
VwVG als Verfügung zu qualifizieren, unabhängig davon, ob vorgängig eine Vorabklärung oder eine Untersuchung eröffnet worden sei; die Beschwerde vom 15. September 2003 habe sogar ausdrücklich den Charakter einer Rechtsverweigerungsbeschwerde.
2.4 Das von der Beschwerdeführerin zitierte Urteil des Bundesgerichts 2A.198/1997 (publ. in: ZBl 100/1999 S. 64 ff.) bezog sich auf vorsorgliche Massnahmen, die nach Eröffnung einer Untersuchung getroffen worden waren. Auch in den anderen Fällen, in denen das Bundesgericht im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen im Kartellverwaltungsrecht befasst war, handelte es sich jeweils um Massnahmen, die nach Eröffnung einer Untersuchung angeordnet worden waren (BGE 130 II 149; Urteile 2A.142/2003 vom 5. September 2003, publ. in: sic! 1/2004 S. 48 ff.; 2A.415/2003 vom 19. Dezember 2003; 2A.481/2001 vom 25. April 2002). Ob dasselbe gilt, wenn eine Untersuchung noch nicht eröffnet worden ist, hatte das Bundesgericht bisher nicht zu entscheiden.
2.5 Entgegen dem, was die Rekurskommission anzunehmen scheint, kann der Verfügungscharakter des Entscheides der Wettbewerbskommission nicht schon mit dem Argument verneint werden, es bestehe kein Anspruch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen; denn im Verwaltungsrecht stellen weder der Verfügungsbegriff noch der Parteibegriff auf das Vorliegen eines Rechtsanspruchs ab: Zur Parteistellung reicht ein bloss tatsächliches schutzwürdiges Interesse aus (Art. 6
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 6 - Ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision.
bzw. 48
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 48
1    A qualité pour recourir quiconque:
a  a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
b  est spécialement atteint par la décision attaquée, et
c  a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
2    A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.
VwVG; vgl. BGE 130 II 149 E. 3.3 S. 158; BGE 127 II 132 E. 2a S. 136). Wer Parteistellung im Sinne von Art. 6
BGE 130 II 521 S. 526

und 48 VwVG beanspruchen kann, kann bei der zuständigen Behörde ein Begehren um Erlass einer Verfügung stellen. Die ersuchte Behörde hat zu prüfen, ob die gesuchstellende Person ein hinreichend schutzwürdiges Interesse hat; fehlt es daran, hat sie auf das Gesuch mangels Parteieigenschaft nicht einzutreten. Ist die Parteieigenschaft zu bejahen, hat die Behörde zu prüfen, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Verfügung gegeben sind; ist dies zu verneinen, ist das Gesuch abzuweisen. In beiden Fällen muss der Entscheid in der Form einer anfechtbaren Verfügung ergehen, jedenfalls wenn die gesuchstellende Person ausdrücklich eine Verfügung verlangt (Art. 5 Abs. 1 lit. c
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 5
1    Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
a  de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
b  de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
c  de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
2    Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
3    Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.
und Art. 44
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 44 - La décision est sujette à recours.
VwVG; vgl. BGE 126 II 300 E. 2c S. 303 f.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 78 Rz. 213).
Diese Regeln des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts gelten aufgrund von Art. 39
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent.
KG in Verbindung mit dem VwVG grundsätzlich auch im kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren (vgl. BGE 130 II 149 E. 1.1 und 3.3; ferner Urteil des Bundesgerichts 2A.415/2003 vom 19. Dezember 2003, E. 2.3.5; RICHLI, a.a.O., S. 473; PATRIK DUCREY, Vorsorgliche Massnahmen im Kartellverwaltungsrecht, sic! 3/1998 S. 281 ff., 285). Fraglich ist aber, ob sie auch für Vorabklärungen oder sonst wie ausserhalb von Untersuchungen gelten.
2.6 Die Lehre tendiert mehrheitlich zur Ansicht, für das Verfahren der Vorabklärung gelte gestützt auf Art. 39
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent.
KG ebenfalls das VwVG mit Ausnahme des spezialgesetzlich ausgeschlossenen (Art. 26 Abs. 3
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 26 Enquêtes préalables
1    Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
2    Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
3    La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.
KG) Akteneinsichtsrechts (JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, Rz. 9 und 10 zu Art. 26
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 26 Enquêtes préalables
1    Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
2    Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
3    La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.
KG, Rz. 9 und 18 zu Art. 39
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent.
KG; MARCEL DIETRICH, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, August 1997, Rz. 31 zu Art. 39
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent.
KG; PATRICK SCHÄDLER, Vorsorgliche Massnahmen und einstweilige Anordnungen im Kartellverwaltungsverfahren der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft, Basel 2002, S. 44; BRUNO SCHMIDHAUSER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, August 1997, Rz. 18 zu Art. 26
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 26 Enquêtes préalables
1    Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
2    Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
3    La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.
KG; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, S. 342 und 369). Diese Auffassung kann sich namentlich auf die Botschaft zum Kartellgesetz stützen (BBl 1995 I 468, S. 603, 613 f.). Andere Autoren stellen die Anwendbarkeit des VwVG für die Vorabklärung in Frage. Dies wird damit begründet, das
BGE 130 II 521 S. 527

Vorabklärungsverfahren diene nicht dazu, Rechte und Pflichten zu begründen oder festzustellen und führe nicht zu einer Verfügung; die Anwendung des VwVG auf die Vorabklärung würde auch der damit angestrebten Formlosigkeit widersprechen (BILGER, a.a.O., S. 148, 151 ff.; BENOÎT CARRON, in: Pierre Tercier/Christian Bovet, Droit de la concurrence, commentaire romand, Basel 2002, Rz. 18 zu Art. 26
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 26 Enquêtes préalables
1    Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
2    Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
3    La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.
KG, Rz. 9 zu Art. 39
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent.
KG; RICHLI, a.a.O., S. 424 f.).
2.7 Wie es sich damit in genereller Hinsicht verhält, braucht aus folgenden Gründen vorliegend nicht entschieden zu werden.
2.7.1 Gemäss Art. 39
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent.
KG sind auf die Verfahren des Kartellgesetzes die Bestimmungen des VwVG nur anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht. Spezielle kartellgesetzliche Regelungen gehen somit den Bestimmungen des VwVG vor.
2.7.2 Nach Art. 43 Abs. 1 lit. a
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête
1    Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence:
a  les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence;
b  les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête;
c  les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs.
2    Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés.
3    Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8).
4    Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties.
KG können Personen, die aufgrund einer (behaupteten) Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert sind, ihre "Beteiligung an der Untersuchung" anmelden. Durch diese Anmeldung machen die Dritten ihre Parteirechte im Sinne von Art. 6
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 6 - Ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision.
VwVG geltend (BORER, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 43
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête
1    Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence:
a  les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence;
b  les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête;
c  les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs.
2    Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés.
3    Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8).
4    Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties.
KG). Art. 43
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête
1    Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence:
a  les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence;
b  les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête;
c  les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs.
2    Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés.
3    Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8).
4    Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties.
KG gilt nach seinem Wortlaut nur für die Untersuchung (französisch: enquête; italienisch: inchiesta), nicht aber für die Vorabklärung (französisch: enquête préliminaire; italienisch: inchiesta preliminare). Es gibt keine Hinweise darauf, dass dieser Wortlaut nicht den wahren Sinne der Bestimmung wiedergeben würde. Auch die Systematik des Gesetzes weist darauf hin, dass mit Art. 43
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête
1    Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence:
a  les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence;
b  les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête;
c  les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs.
2    Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés.
3    Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8).
4    Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties.
KG den Dritten bewusst erst im Rahmen der Untersuchung formelle Mitwirkungsrechte eingeräumt werden sollten: Nach Art. 28
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 28 Communication
1    Le secrétariat communique l'ouverture d'une enquête par publication officielle.
2    Cette communication mentionne l'objet et les parties concernées par l'enquête. Elle contient en outre un avis invitant les tiers concernés à s'annoncer dans un délai de 30 jours s'ils désirent participer à l'enquête.
3    L'absence de publication ne fait pas obstacle à la poursuite de l'enquête.
KG gibt das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Eröffnung einer Untersuchung durch amtliche Publikation bekannt, worauf sich Dritte innert dreissig Tagen melden können, wenn sie sich an der Untersuchung beteiligen wollen. Diese Bestimmung bezieht sich auf die in Art. 43
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête
1    Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence:
a  les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence;
b  les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête;
c  les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs.
2    Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés.
3    Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8).
4    Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties.
KG erwähnten Dritten (BBl 1995 I 616; BILGER, a.a.O., S. 202 f.). Erst nach Eingang dieser Meldung entscheidet das Sekretariat über die Parteieigenschaft der Dritten (PIERRE TERCIER, La procédure devant la Commission de la concurrence, SZW, Sondernummer 1996, S. 35 ff., 40). Diese Regelung macht nur Sinn, wenn sie als eine den allgemeinen Regeln vorgehende verstanden wird und eine frühere Verfahrensbeteiligung ausschliesst (vgl. auch BGE 124 II 499 E. 3a S. 502 ff. in Bezug
BGE 130 II 521 S. 528

auf diejenigen Dritten, die nach Art. 43 Abs. 4
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête
1    Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence:
a  les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence;
b  les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête;
c  les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs.
2    Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés.
3    Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8).
4    Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties.
KG keine Parteirechte haben). Daraus ergibt sich, dass Dritte, die eine Wettbewerbsbehinderung geltend machen, erst im Verfahren der Untersuchung (nicht aber der Vorabklärung) Parteirechte ausüben können (BILGER, a.a.O., S. 218; CARRON, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 39
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent.
KG, Rz. 4, 5 und 7 zu Art. 43
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête
1    Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence:
a  les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence;
b  les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête;
c  les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs.
2    Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés.
3    Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8).
4    Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties.
KG; BALZ GROSS, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, August 1997, Rz. 9 zu Art. 43
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête
1    Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence:
a  les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence;
b  les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête;
c  les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs.
2    Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés.
3    Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8).
4    Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties.
KG). Wenn Dritte die Durchführung einer Vorabklärung beantragen oder in diesem Rahmen bestimmte Massnahmen beantragen, haben sie die Stellung von Anzeigern (Art. 26 Abs. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 26 Enquêtes préalables
1    Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
2    Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
3    La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.
KG). Sie geben der Behörde Informationen und Hinweise, haben aber keine Parteistellung und keinen Anspruch auf eine förmliche Verfügung (Urteil des Bundesgerichts 2A.415/2003 vom 19. Dezember 2003, E. 2.3.4 und 2.3.5; BILGER, a.a.O., S. 208). Aus diesem Grund werden sie auch nicht kostenpflichtig (Art. 3 Abs. 2 lit. b
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 3 Rapport avec d'autres prescriptions légales
1    Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
a  celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique;
b  celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux.
2    La présente loi n'est pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la présente loi.7
3    Les procédures prévues par la présente loi en vue de l'appréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix8, sauf décision contraire prise d'un commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix.
der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz [KG-Gebührenverordnung; SR 251.2]).
2.7.3 Aus dem gleichen Grund können Dritte auch nicht Parteistellung haben im Rahmen des Entscheids, ob eine Untersuchung zu eröffnen sei, und zwar unabhängig von der Frage, ob der Entscheid, eine Untersuchung zu eröffnen oder nicht zu eröffnen, überhaupt als anfechtbare Verfügung zu qualifizieren ist (was in der Lehre mehrheitlich verneint wird: BILGER, a.a.O., S. 180 ff.; CARRON, a.a.O., Rz. 18 f. und 34 zu Art. 26
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 26 Enquêtes préalables
1    Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
2    Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
3    La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.
KG, Rz. 19 zu Art. 27
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 27 Ouverture d'une enquête
1    S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
2    La commission arrête l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes doivent être traitées.
KG; RICHLI, a.a.O., S. 428 f.; SCHÄDLER, a.a.O., S. 59; SCHMIDHAUSER, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 27
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 27 Ouverture d'une enquête
1    S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
2    La commission arrête l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes doivent être traitées.
KG; WALTER A. STOFFEL, Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, SZW, Sondernummer 1996, S. 45 ff., 48; a.M.: GROSS, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 44
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 44
KG). Sie haben demzufolge keinen Anspruch, dass ihnen gegenüber mittels Verfügung entschieden wird, ob eine Untersuchung zu eröffnen ist.
2.7.4 Aus dieser spezialgesetzlichen Regelung, die aufgrund von Art. 39
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent.
KG den allgemeinen Bestimmungen des VwVG vorgeht, folgt, dass Dritte, welche die Eröffnung einer Untersuchung oder die Anordnung vorsorglicher Massnahmen beantragen, vor Eröffnung der Untersuchung von vornherein keine Parteistellung haben können, und zwar unabhängig von der Frage, ob bereits vor Eröffnung einer Untersuchung überhaupt vorsorgliche Massnahmen zulässig wären (was in der Lehre ebenfalls mehrheitlich verneintw

BGE 130 II 521 S. 529

ird: BILGER, a.a.O., S. 318, 320; BORER, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 26
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 26 Enquêtes préalables
1    Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
2    Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
3    La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.
KG; DUCREY, a.a.O., S. 284; RICHLI, a.a.O., S. 425; SCHÄDLER, a.a.O., S. 96 f.; SCHMIDHAUSER, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 26
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 26 Enquêtes préalables
1    Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
2    Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
3    La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.
KG; a.M.: CARRON, a.a.O., Rz. 87 zu Art. 39
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent.
KG; ZÄCH, a.a.O., S. 341 Rz. 605). Die Dritten haben daher keinen Anspruch darauf, dass dann, wenn die Wettbewerbskommission ihren Antrag ablehnt, darüber mit einer Verfügung entschieden wird. Entsprechende Mitteilungen der Wettbewerbskommission oder des Sekretariats an diese Dritten sind demzufolge keine Verfügungen im Sinne von Art. 5
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 5
1    Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
a  de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
b  de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
c  de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
2    Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
3    Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.
VwVG und können nicht mit Beschwerde bei der Rekurskommission angefochten werden.
2.8 An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde vom 15. September 2003 als Rechtsverweigerungsbeschwerde bezeichnet hat und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die Nichteröffnung einer Untersuchung in gewissem Sinne als Rechtsverweigerung erscheinen kann (so BORER, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 27
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 27 Ouverture d'une enquête
1    S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
2    La commission arrête l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes doivent être traitées.
KG; CARRON, a.a.O., Rz. 20 ff. zu Art. 27
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 27 Ouverture d'une enquête
1    S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
2    La commission arrête l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes doivent être traitées.
KG; GROSS, a.a.O., Rz. 101 f. zu Art. 44
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 44
KG; STOFFEL, a.a.O., S. 48), so können doch nur Parteien im verfahrensrechtlichen Sinne Rechtsverweigerungsbeschwerde erheben (Art. 70 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 70
VwVG); auch der Anspruch auf rechtliches Gehör steht nur den Parteien zu (Art. 29 Abs. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1    Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2    Les parties ont le droit d'être entendues.
3    Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
BV; Art. 29
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 29 - Les parties ont le droit d'être entendues.
VwVG). Da die Beschwerdeführerin - wie ausgeführt - nach der hier anwendbaren gesetzlichen Regelung vor Eröffnung einer Untersuchung von vornherein keine Parteistellung haben kann, kann sie in diesem Stadium weder eine Rechtsverweigerung noch eine Gehörsverletzung rügen (im Ergebnis ebenso RICHLI, a.a.O., S. 429).
2.9 Diese Konsequenz kann nicht als stossende Rechtsschutzlücke betrachtet werden. Das Kartellgesetz sieht nämlich zur Durchsetzung der materiellrechtlichen Ansprüche parallel einen zivilrechtlichen (Art. 12 ff
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 12 Actions découlant d'une entrave à la concurrence
1    La personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave dans l'accès à la concurrence ou l'exercice de celle-ci, peut demander:
a  la suppression ou la cessation de l'entrave;
b  la réparation du dommage et du tort moral conformément au code des obligations21;
c  la remise du gain réalisé indûment selon les dispositions sur la gestion d'affaires.
2    Constituent en particulier une entrave à la concurrence le refus de traiter des affaires ou l'adoption de mesures discriminatoires.
3    Les actions prévues à l'al. 1 peuvent aussi être intentées par la personne qui, en raison d'une restriction licite à la concurrence, subit une entrave plus grave que ne l'exigerait l'application de ladite restriction.
. KG) und einen verwaltungsrechtlichen (Art. 18 ff
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 18 Commission de la concurrence
1    Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence (commission) et nomme les membres de la présidence.24
2    La commission comprend entre onze et quinze membres. Ceux-ci sont en majorité des experts indépendants.
2bis    Les membres de la commission signalent leurs intérêts dans un registre des intérêts.25
3    Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité. Elle adresse des recommandations (art. 45, al. 2) et des préavis (art. 46, al. 2) aux autorités politiques, et élabore des avis (art. 47, al. 1).
. KG) Rechtsweg vor. Aus diesem gesetzlich vorgesehenen Nebeneinander ergibt sich, dass der öffentlichrechtliche Weg primär auf das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb ausgerichtet ist; stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten, auf welchem gemäss Art. 17
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 18 Commission de la concurrence
1    Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence (commission) et nomme les membres de la présidence.24
2    La commission comprend entre onze et quinze membres. Ceux-ci sont en majorité des experts indépendants.
2bis    Les membres de la commission signalent leurs intérêts dans un registre des intérêts.25
3    Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité. Elle adresse des recommandations (art. 45, al. 2) et des préavis (art. 46, al. 2) aux autorités politiques, et élabore des avis (art. 47, al. 1).
KG ebenfalls vorsorgliche Massnahmen möglich sind (BGE 130 II 149 E. 2.4 S. 156 mit Hinweisen). Auch wenn Dritte, die in der Ausübung des Wettbewerbs behindert werden, keinen Anspruch auf verfügungsmässigen Entscheid über

BGE 130 II 521 S. 530

beantragte vorsorgliche Massnahmen oder über die Eröffnung einer Untersuchung haben, so sind sie deshalb nicht ohne Rechtsschutz, sondern können zivilrechtlich vorgehen (CARRON, a.a.O., Rz. 18 und 35 zu Art. 26
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 26 Enquêtes préalables
1    Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
2    Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
3    La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.
KG, Rz. 19 zu Art. 27
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 27 Ouverture d'une enquête
1    S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
2    La commission arrête l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes doivent être traitées.
KG).
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 130 II 521
Date : 13 juillet 2004
Publié : 31 décembre 2004
Source : Tribunal fédéral
Statut : 130 II 521
Domaine : ATF - Droit administratif et droit international public
Objet : Art. 26, 27, 39 et 43 al. 1 let. a LCart; mesures provisoires dans le cadre d'une enquête préalable selon l'art. 26 LCart,


Répertoire des lois
Cst: 29
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1    Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2    Les parties ont le droit d'être entendues.
3    Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
D: 27
LCart: 3 
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 3 Rapport avec d'autres prescriptions légales
1    Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
a  celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique;
b  celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux.
2    La présente loi n'est pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la présente loi.7
3    Les procédures prévues par la présente loi en vue de l'appréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix8, sauf décision contraire prise d'un commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix.
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 7
1    Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
2    Sont en particulier réputés illicites:
a  le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises);
b  la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales;
c  le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables;
d  la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé;
e  la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
f  le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires;
g  la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger.
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 12 Actions découlant d'une entrave à la concurrence
1    La personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave dans l'accès à la concurrence ou l'exercice de celle-ci, peut demander:
a  la suppression ou la cessation de l'entrave;
b  la réparation du dommage et du tort moral conformément au code des obligations21;
c  la remise du gain réalisé indûment selon les dispositions sur la gestion d'affaires.
2    Constituent en particulier une entrave à la concurrence le refus de traiter des affaires ou l'adoption de mesures discriminatoires.
3    Les actions prévues à l'al. 1 peuvent aussi être intentées par la personne qui, en raison d'une restriction licite à la concurrence, subit une entrave plus grave que ne l'exigerait l'application de ladite restriction.
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 18 Commission de la concurrence
1    Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence (commission) et nomme les membres de la présidence.24
2    La commission comprend entre onze et quinze membres. Ceux-ci sont en majorité des experts indépendants.
2bis    Les membres de la commission signalent leurs intérêts dans un registre des intérêts.25
3    Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité. Elle adresse des recommandations (art. 45, al. 2) et des préavis (art. 46, al. 2) aux autorités politiques, et élabore des avis (art. 47, al. 1).
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 26 Enquêtes préalables
1    Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
2    Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
3    La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.
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LCart Art. 27 Ouverture d'une enquête
1    S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec un membre de la présidence de la commission. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le DEFR.
2    La commission arrête l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes doivent être traitées.
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 28 Communication
1    Le secrétariat communique l'ouverture d'une enquête par publication officielle.
2    Cette communication mentionne l'objet et les parties concernées par l'enquête. Elle contient en outre un avis invitant les tiers concernés à s'annoncer dans un délai de 30 jours s'ils désirent participer à l'enquête.
3    L'absence de publication ne fait pas obstacle à la poursuite de l'enquête.
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 39 Principe - La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative32 est applicable aux procédures, dans la mesure où il n'y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent.
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 43 Participation de tiers à l'enquête
1    Peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence:
a  les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence;
b  les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête;
c  les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs.
2    Le secrétariat peut exiger que les groupes de plus de cinq participants à l'enquête, ayant des intérêts identiques, désignent un représentant commun lorsque, à défaut, l'enquête s'en trouverait compliquée à l'excès. Il peut si nécessaire limiter la participation à une audition; les droits des parties découlant de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative41 sont réservés.
3    Les al. 1 et 2 sont applicables par analogie à la procédure d'octroi par le Conseil fédéral de l'autorisation exceptionnelle d'une restriction illicite à la concurrence (art. 8).
4    Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties.
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SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels
LCart Art. 44
PA: 5 
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 5
1    Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
a  de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
b  de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
c  de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
2    Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
3    Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 6 - Ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision.
29 
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 29 - Les parties ont le droit d'être entendues.
44 
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 44 - La décision est sujette à recours.
45 
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 45
1    Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
2    Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.
48 
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 48
1    A qualité pour recourir quiconque:
a  a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire;
b  est spécialement atteint par la décision attaquée, et
c  a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
2    A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir.
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SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)
PA Art. 70
Répertoire ATF
124-II-499 • 126-II-300 • 127-II-132 • 130-II-149 • 130-II-521
Weitere Urteile ab 2000
2A.142/2003 • 2A.198/1997 • 2A.415/2003 • 2A.481/2001 • 2A.74/2004
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
mesure provisionnelle • commission de la concurrence • tribunal fédéral • question • commission de recours pour les questions de concurrence • emploi • hors • 1995 • droit d'être entendu • recours à la commission de recours • loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence • requérant • état de fait • maïs • jour • décision • cartel • ouverture de la procédure • demande adressée à l'autorité • communication
... Les montrer tous
FF
1995/I/468 • 1995/I/616
DPC
2000/4
sic!
1/2004 S.48 • 3/1998 S.281