Urteilskopf

127 III 506

85. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Juni 2001 i.S. A. gegen B. (Berufung)
Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 507

BGE 127 III 506 S. 507

A.- Die Stockwerkeigentümergemeinschaft "X." wurde am 10. Juli 1968 begründet und umfasst das Grundstück Kat.-Nr. 2945 in Y. Auf dem Grundstück stehen zwei Wohngebäude (Assek.-Nr. 614 und 613) und ein Garagentrakt (Assek.-Nr. 615). B. und A. sind Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft, Ersterer mit Sonderrecht an der Wohnung im Obergeschoss des Hauses Nr. 20 am Weg Z. (Wertquote 248/1000), der Zweite mit Sonderrecht an der ebenfalls nach Süden orientierten Erdgeschosswohnung des gleichen Hauses (Wertquote 217/1000). B. erwarb seine Wohnung im Jahre 1968, A. kaufte die seine auf Jahresbeginn 1973 von C. Dieser hatte auf dem Dach des Traktes zwischen den Wohnhäusern, der in gemeinschaftlichem Eigentum steht, einen Dachgarten mit Plattenbelag, Mauerumrandung und Bepflanzung angelegt. Die Dachfläche des Zwischentraktes liegt (wie das Dach des anschliessenden Gebäudes Nr. 22 am Weg Z.) auf gleichem Niveau wie A.s Erdgeschosswohnung und wird von diesem für sich allein als Dachterrasse in Anspruch genommen. Gemäss Aufteilungsplan hat A. nur an einem untergeordneten, an seinen Balkon angrenzenden Teil der Dachfläche ein besonderes Nutzungsrecht (im Aufteilungsplan rot umrandet). Anlässlich einer Stockwerkeigentümerversammlung vom 4. November 1997 wurde über die Sanierung des Daches des Zwischentrakts diskutiert. A. lehnte in diesem Zusammenhang eine persönliche Kostenpflicht auch insoweit ab, als für die Dachsanierung die Sitzplatzeinrichtungen vorübergehend beseitigt werden müssen.
B.- Am 27. November 1998 reichte B. beim Bezirksgericht W. Klage ein. Er beantragte, A. sei zu verpflichten, die unberechtigte Nutzung gemeinschaftlicher Teile aufzugeben sowie die Bauteile zur Nutzung der Dachfläche als Terrasse zu entfernen, und es sei ihm zu verbieten, die ausserhalb des rot gekennzeichneten Bereichs liegenden Teile des Zwischentrakts und des Hauses Nr. 22 zu nutzen, zu betreten oder durch bauliche Massnahmen zu verändern. Mit Urteil vom 21. Dezember 1999 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Es erwog im Wesentlichen, dem Beklagten sei das besondere Nutzungsrecht an der Dachfläche einstimmig durch mündlichen Beschluss erlaubt worden. Dieser sei unangefochten geblieben und noch immer verbindlich. Selbst wenn der Beschluss aber ungültig wäre, müsste das Klagebegehren als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden und es könnte nicht geschützt werden.
C.- Auf Berufung des Klägers hin hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage am 6. Oktober 2000 teilweise dahin
BGE 127 III 506 S. 508

gut, als es dem Beklagten untersagte, das Flachdach über den rot umrandeten Bereich hinaus als Dachterrasse zu benützen (Dispositivziffer 1 lit. a), und ihn verpflichtete, von diesem Bereich des Flachdaches alles Mobiliar und alle Pflanzen (einschliesslich Pflanzentröge) zu entfernen (Dispositivziffer 1 lit. b). Weitergehend wies es die Klage ab. In der Begründung führte es aus, die Willensbildung der Stockwerkeigentümergemeinschaft könne nur an einer Eigentümerversammlung oder durch schriftlichen Zirkulationsbeschluss erfolgen. Das mündlich erteilte Einverständnis habe nicht zu einer Erweiterung des besonderen Nutzungsrechts an der Dachfläche geführt, und es sei nicht rechtsmissbräuchlich, auf die bloss auf Zusehen hin erteilte Zustimmung zurückzukommen. Ein Berichtigungs- bzw. Erläuterungsbegehren des Beklagten betreffend die Dispositivziffer 1 lit. a des zweitinstanzlichen Urteils wies das Obergericht mit Beschluss vom 27. Oktober 2000 ab.
D.- Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, das Urteil vom 6. Oktober 2000 (insbesondere hinsichtlich der Dispositivziffer 1 lit. a und lit. b) aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventuell sei ihm nur zu verbieten, das Flachdach über den rot umrandeten Bereich hinaus ausschliesslich zu nutzen. Die Berufung bleibt erfolglos.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. Das Obergericht ist davon ausgegangen, die interessierende Dachfläche sei ein gemeinschaftlicher Bauteil. Ein besonderes Nutzungsrecht daran bedürfe der Zustimmung der Eigentümerversammlung. Da für besondere Nutzungsrechte die zum Benutzungs- und Verwaltungsreglement (nachfolgend: BVR) gehörenden Aufteilungspläne massgebend seien, setze ein neues besonderes Nutzungsrecht (z.B. am Dachgarten) eine Reglementsänderung voraus. Gemäss Art. 20 und 24bis BVR fielen solche Änderungen in die Kompetenz der Stockwerkeigentümerversammlung. Diese könne an einer Versammlung mit Protokollführung oder schriftlich, auf dem Zirkulationsweg, beschliessen. Ein nicht an der Versammlung und bloss mündlich zustande gekommener Beschluss aber scheide aus, weil mündlich nur mit Protokollierung gültig beschlossen werden könne. Art. 26 BVR (schriftliche Zustimmung auf dem Zirkulationsweg) sei mehr als ein vertraglicher Formvorbehalt, auf den verzichtet werden könne. Auch bei kleinen Stockwerkeigentümergemeinschaften
BGE 127 III 506 S. 509

müsse mit Blick auf das Rechtssicherheitsgebot und die erforderliche Klarheit bezüglich des Fristenlaufs zur Anfechtung von Beschlüssen am Erfordernis der Schriftform festgehalten werden. Mit Blick auf diese Anforderungen habe sich aus einer seinerzeitigen Abrede unter den Stockwerkeigentümern keine Erweiterung der besonderen Nutzungsrechte des Beklagten ergeben können. Die umstrittene Mehrnutzung müsse deshalb als ungerechtfertigte Einwirkung im Sinne von Art. 641 Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 641 - 1 Le propriétaire d'une chose a le droit d'en disposer librement, dans les limites de la loi.
1    Le propriétaire d'une chose a le droit d'en disposer librement, dans les limites de la loi.
2    Il peut la revendiquer contre quiconque la détient sans droit et repousser toute usurpation.
ZGB betrachtet und das Unterlassungsbegehren gutgeheissen werden. Nach Auffassung des Beklagten hat das Obergericht den Grundsatz der Formfreiheit missachtet und dadurch Bundesrecht verletzt. Das Gesetz enthalte keinen gesetzlichen Formvorbehalt für Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft, und der Formvorbehalt gemäss Art. 20 ff. und Art. 26 BVR habe nur vertraglichen Charakter. Auf ihn könne verzichtet werden und sei auch verzichtet worden. Namhafte Lehrmeinungen, die das Obergericht missverstanden habe, bestätigten die Zulässigkeit mündlicher einstimmiger Beschlüsse. Hätte der Kläger den auch aus den Folgetatsachen hervorgehenden Beschluss nicht als verbindlich betrachten wollen, so hätte er Einspruch erheben müssen. Hierzu sei es längst zu spät. Auch Überlegungen um den Fristenlauf sprächen nicht gegen die Zulässigkeit der mündlichen Beschlussfassung, zumal ja Einstimmigkeit vorausgesetzt werde und eine Anfechtung deshalb regelmässig ausscheide. a) Es ist zu Recht unbestritten geblieben, dass die Einräumung von besonderen Nutzungsrechten in die Kompetenz der Stockwerkeigentümerversammlung fällt (vgl. den nicht abschliessend zu verstehenden Katalog und den Wortlaut von Art. 712m Abs. 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712m - 1 Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1    Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1  régler les affaires administratives qui ne sont pas de la compétence de l'administrateur;
2  nommer l'administrateur et surveiller son activité;
3  désigner un comité ou un délégué, auquel elle peut confier des tâches administratives, notamment celles de conseiller l'administrateur, contrôler sa gestion et soumettre à l'assemblée un rapport et des propositions à ce sujet;
4  approuver chaque année le devis des frais annuels, les comptes et la répartition des frais entre les copropriétaires;
5  décider la création d'un fonds de rénovation pour les travaux d'entretien et de réfection;
6  assurer le bâtiment contre l'incendie et d'autres risques et conclure les assurances responsabilité civile usuelles, en outre obliger le copropriétaire qui a fait des dépenses extraordinaires pour aménager ses locaux à payer une part de prime supplémentaire, sauf s'il a conclu une assurance complémentaire pour son propre compte.
2    Sauf dispositions spéciales de la loi, les règles applicables aux organes de l'association et à la contestation de ses décisions s'appliquent à l'assemblée des copropriétaires et au comité.
ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 44 ff. zu Art. 712g
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712g - 1 Les règles de la copropriété s'appliquent à la compétence pour procéder à des actes d'administration et à des travaux de construction.
1    Les règles de la copropriété s'appliquent à la compétence pour procéder à des actes d'administration et à des travaux de construction.
2    Si ces règles ne s'y opposent pas, elles peuvent être remplacées par des dispositions différentes prévues dans l'acte constitutif ou adoptées à l'unanimité par tous les copropriétaires.
3    Pour le reste, chaque copropriétaire peut exiger qu'un règlement d'administration et d'utilisation, valable dès qu'il a été adopté par la majorité des copropriétaires représentant en outre plus de la moitié de la valeur des parts, soit établi et mentionné au registre foncier; même si le règlement figure dans l'acte constitutif, il peut être modifié par décision de cette double majorité.
4    Toute modification de l'attribution réglementaire des droits d'usage particulier doit en outre être approuvée par les propriétaires d'étages directement concernés.585
ZGB, N. 14, 20 ff. und 59 f. zu Art. 712m
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712m - 1 Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1    Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1  régler les affaires administratives qui ne sont pas de la compétence de l'administrateur;
2  nommer l'administrateur et surveiller son activité;
3  désigner un comité ou un délégué, auquel elle peut confier des tâches administratives, notamment celles de conseiller l'administrateur, contrôler sa gestion et soumettre à l'assemblée un rapport et des propositions à ce sujet;
4  approuver chaque année le devis des frais annuels, les comptes et la répartition des frais entre les copropriétaires;
5  décider la création d'un fonds de rénovation pour les travaux d'entretien et de réfection;
6  assurer le bâtiment contre l'incendie et d'autres risques et conclure les assurances responsabilité civile usuelles, en outre obliger le copropriétaire qui a fait des dépenses extraordinaires pour aménager ses locaux à payer une part de prime supplémentaire, sauf s'il a conclu une assurance complémentaire pour son propre compte.
2    Sauf dispositions spéciales de la loi, les règles applicables aux organes de l'association et à la contestation de ses décisions s'appliquent à l'assemblée des copropriétaires et au comité.
ZGB; HEINZ REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, Zürich 1999, Rz. 99 ff. und 279 f. S. 22 ff. und 75; ROLF WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Diss. Zürich 1979, S. 209, 244 f. und 309 f.; CHRISTOPH MÜLLER, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1973, S. 87 f.; KURT MÜLLER, Der Verwalter von Liegenschaften mit Stockwerkeigentum, Diss. Zürich 1965, S. 51 und 71 f.). Soweit besondere Nutzungsrechte nicht schon im Begründungsakt oder im Reglement zugewiesen worden sind, können die Stockwerkeigentümer solche in einer Versammlung mündlich mit Protokoll oder auf dem Zirkulationsweg ausschliesslich schriftlich beschliessen (Art. 712m Abs. 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712m - 1 Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1    Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1  régler les affaires administratives qui ne sont pas de la compétence de l'administrateur;
2  nommer l'administrateur et surveiller son activité;
3  désigner un comité ou un délégué, auquel elle peut confier des tâches administratives, notamment celles de conseiller l'administrateur, contrôler sa gestion et soumettre à l'assemblée un rapport et des propositions à ce sujet;
4  approuver chaque année le devis des frais annuels, les comptes et la répartition des frais entre les copropriétaires;
5  décider la création d'un fonds de rénovation pour les travaux d'entretien et de réfection;
6  assurer le bâtiment contre l'incendie et d'autres risques et conclure les assurances responsabilité civile usuelles, en outre obliger le copropriétaire qui a fait des dépenses extraordinaires pour aménager ses locaux à payer une part de prime supplémentaire, sauf s'il a conclu une assurance complémentaire pour son propre compte.
2    Sauf dispositions spéciales de la loi, les règles applicables aux organes de l'association et à la contestation de ses décisions s'appliquent à l'assemblée des copropriétaires et au comité.
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SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712m - 1 Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1    Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1  régler les affaires administratives qui ne sont pas de la compétence de l'administrateur;
2  nommer l'administrateur et surveiller son activité;
3  désigner un comité ou un délégué, auquel elle peut confier des tâches administratives, notamment celles de conseiller l'administrateur, contrôler sa gestion et soumettre à l'assemblée un rapport et des propositions à ce sujet;
4  approuver chaque année le devis des frais annuels, les comptes et la répartition des frais entre les copropriétaires;
5  décider la création d'un fonds de rénovation pour les travaux d'entretien et de réfection;
6  assurer le bâtiment contre l'incendie et d'autres risques et conclure les assurances responsabilité civile usuelles, en outre obliger le copropriétaire qui a fait des dépenses extraordinaires pour aménager ses locaux à payer une part de prime supplémentaire, sauf s'il a conclu une assurance complémentaire pour son propre compte.
2    Sauf dispositions spéciales de la loi, les règles applicables aux organes de l'association et à la contestation de ses décisions s'appliquent à l'assemblée des copropriétaires et au comité.
i.V.m. Art. 66 Abs. 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 66 - 1 Les décisions de l'association sont prises en assemblée générale.
1    Les décisions de l'association sont prises en assemblée générale.
2    La proposition à laquelle tous les sociétaires ont adhéré par écrit équivaut à une décision de l'assemblée générale.
und 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 66 - 1 Les décisions de l'association sont prises en assemblée générale.
1    Les décisions de l'association sont prises en assemblée générale.
2    La proposition à laquelle tous les sociétaires ont adhéré par écrit équivaut à une décision de l'assemblée générale.
ZGB und Art. 712n Abs. 2

BGE 127 III 506 S. 510

ZGB). Eine weitere Beschlussform lässt sich aus der gesetzlichen Regelung höchstens für den Fall ableiten, dass man die schriftliche Urabstimmung zulassen will, was im vorliegenden Fall mangels erfüllter Voraussetzungen aber offen bleiben kann (vgl. dazu MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 121 ff. zu Art. 712m
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712m - 1 Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1    Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1  régler les affaires administratives qui ne sont pas de la compétence de l'administrateur;
2  nommer l'administrateur et surveiller son activité;
3  désigner un comité ou un délégué, auquel elle peut confier des tâches administratives, notamment celles de conseiller l'administrateur, contrôler sa gestion et soumettre à l'assemblée un rapport et des propositions à ce sujet;
4  approuver chaque année le devis des frais annuels, les comptes et la répartition des frais entre les copropriétaires;
5  décider la création d'un fonds de rénovation pour les travaux d'entretien et de réfection;
6  assurer le bâtiment contre l'incendie et d'autres risques et conclure les assurances responsabilité civile usuelles, en outre obliger le copropriétaire qui a fait des dépenses extraordinaires pour aménager ses locaux à payer une part de prime supplémentaire, sauf s'il a conclu une assurance complémentaire pour son propre compte.
2    Sauf dispositions spéciales de la loi, les règles applicables aux organes de l'association et à la contestation de ses décisions s'appliquent à l'assemblée des copropriétaires et au comité.
ZGB und REY, a.a.O., Rz. 336 ff. S. 89 f.). b) Die Argumentation des Beklagten, die in Art. 26 BVR vorgesehene schriftliche Zustimmung sei einem vertraglichen Formvorbehalt gleichzusetzen, von dem einvernehmlich abgewichen werden könne, geht fehl: Wohl kann Art. 11 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 11 - 1 La validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi.
1    La validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi.
2    À défaut d'une disposition contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, le contrat n'est valable que si cette forme a été observée.
OR, wonach von der Formfreiheit von Verträgen auszugehen ist, gemäss Art. 7
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 7 - Les dispositions générales du droit des obligations relatives à la conclusion, aux effets et à l'extinction des contrats sont aussi applicables aux autres matières du droit civil.
ZGB auf andere zivilrechtliche Verhältnisse angewendet werden mit der Folge, dass die letztlich auf dem Zivilgesetzbuch basierende Formvorschrift von Art. 26 BVR im vorliegenden Fall nicht beachtet werden müsste. Jedoch verkennt der Beklagte, dass dem Gesetz vorliegendenfalls zwangslos Formvorschriften entnommen werden können, weil Art. 712m Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712m - 1 Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1    Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1  régler les affaires administratives qui ne sont pas de la compétence de l'administrateur;
2  nommer l'administrateur et surveiller son activité;
3  désigner un comité ou un délégué, auquel elle peut confier des tâches administratives, notamment celles de conseiller l'administrateur, contrôler sa gestion et soumettre à l'assemblée un rapport et des propositions à ce sujet;
4  approuver chaque année le devis des frais annuels, les comptes et la répartition des frais entre les copropriétaires;
5  décider la création d'un fonds de rénovation pour les travaux d'entretien et de réfection;
6  assurer le bâtiment contre l'incendie et d'autres risques et conclure les assurances responsabilité civile usuelles, en outre obliger le copropriétaire qui a fait des dépenses extraordinaires pour aménager ses locaux à payer une part de prime supplémentaire, sauf s'il a conclu une assurance complémentaire pour son propre compte.
2    Sauf dispositions spéciales de la loi, les règles applicables aux organes de l'association et à la contestation de ses décisions s'appliquent à l'assemblée des copropriétaires et au comité.
i.V.m. Art. 66 Abs. 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 66 - 1 Les décisions de l'association sont prises en assemblée générale.
1    Les décisions de l'association sont prises en assemblée générale.
2    La proposition à laquelle tous les sociétaires ont adhéré par écrit équivaut à une décision de l'assemblée générale.
und 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 66 - 1 Les décisions de l'association sont prises en assemblée générale.
1    Les décisions de l'association sont prises en assemblée générale.
2    La proposition à laquelle tous les sociétaires ont adhéré par écrit équivaut à une décision de l'assemblée générale.
ZGB formlose Zirkularbeschlüsse nicht zulässt. Wo dem Gesetz klare Regeln entnommen werden können, ist ausgeschlossen, über Art. 7
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 7 - Les dispositions générales du droit des obligations relatives à la conclusion, aux effets et à l'extinction des contrats sont aussi applicables aux autres matières du droit civil.
ZGB Vorschriften des allgemeinen Teils des Obligationenrechts anzuwenden (FRIEDRICH, Berner Kommentar, N. 35, 37 und 59 bis 64 zu Art. 7
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 7 - Les dispositions générales du droit des obligations relatives à la conclusion, aux effets et à l'extinction des contrats sont aussi applicables aux autres matières du droit civil.
ZGB; HANS SCHMID, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N. 8 f. zu Art. 7
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 7 - Les dispositions générales du droit des obligations relatives à la conclusion, aux effets et à l'extinction des contrats sont aussi applicables aux autres matières du droit civil.
ZGB; LIEBER, Zürcher Kommentar, N. 43 ff. und 57 zu Art. 7
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 7 - Les dispositions générales du droit des obligations relatives à la conclusion, aux effets et à l'extinction des contrats sont aussi applicables aux autres matières du droit civil.
ZGB). Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob gestützt auf eine für Verträge bestimmte Norm (Art. 11 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 11 - 1 La validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi.
1    La validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi.
2    À défaut d'une disposition contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, le contrat n'est valable que si cette forme a été observée.
OR) von der reglementarischen Formvorschrift (Art. 26 BVR) im Einzelfall abgewichen werden kann, schreibt doch das Gesetz auch vor, wie das Reglement zu ändern ist (Art. 712g Abs. 3
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712g - 1 Les règles de la copropriété s'appliquent à la compétence pour procéder à des actes d'administration et à des travaux de construction.
1    Les règles de la copropriété s'appliquent à la compétence pour procéder à des actes d'administration et à des travaux de construction.
2    Si ces règles ne s'y opposent pas, elles peuvent être remplacées par des dispositions différentes prévues dans l'acte constitutif ou adoptées à l'unanimité par tous les copropriétaires.
3    Pour le reste, chaque copropriétaire peut exiger qu'un règlement d'administration et d'utilisation, valable dès qu'il a été adopté par la majorité des copropriétaires représentant en outre plus de la moitié de la valeur des parts, soit établi et mentionné au registre foncier; même si le règlement figure dans l'acte constitutif, il peut être modifié par décision de cette double majorité.
4    Toute modification de l'attribution réglementaire des droits d'usage particulier doit en outre être approuvée par les propriétaires d'étages directement concernés.585
Halbsatz 2 ZGB). c) Der Beklagte will zwar aus der Auffassung von WEBER, wonach das Protokoll für Beschlüsse der Eigentümerversammlung keine konstitutive Wirkung habe (a.a.O., S. 396 Ziff. 3), ableiten, das Gesetz erlaube nicht protokollierte mündliche Beschlüsse ausserhalb der Versammlung. Er interpretiert den genannten Autor jedoch falsch. Dieser hat an der angegebenen Stelle bloss ausgeführt, die unrichtige Protokollierung berühre die Wirksamkeit eines Beschlusses nicht. Dass ein Protokoll überhaupt entbehrlich sei, sagt WEBER nicht. Eine solche Meinung stünde denn auch im Widerspruch zu Art. 712n
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712n - 1 L'assemblée des copropriétaires est convoquée et présidée par l'administrateur, si elle n'en a pas décidé autrement.
1    L'assemblée des copropriétaires est convoquée et présidée par l'administrateur, si elle n'en a pas décidé autrement.
2    Les décisions doivent être l'objet d'un procès-verbal que conserve l'administrateur ou le copropriétaire qui assume la présidence.
ZGB, der nicht nur eine Protokollierungspflicht, sondern auch eine Aufbewahrungspflicht vorsieht. Ebenso wenig verfängt der weitere Vorwurf des Beklagten an die Vorinstanz, sie
BGE 127 III 506 S. 511

habe die Autoren MEIER-HAYOZ/REY falsch verstanden. Wenn diese Verfasser unter Hinweis auf CH. MÜLLER festgehalten haben, das schriftliche Verfahren könne einstimmig ausgeschlossen werden, weil der einzelne Stockwerkeigentümer keinen unentziehbaren Anspruch auf die Möglichkeit schriftlicher Stimmabgabe habe (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 119 zu Art. 712m
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712m - 1 Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1    Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1  régler les affaires administratives qui ne sont pas de la compétence de l'administrateur;
2  nommer l'administrateur et surveiller son activité;
3  désigner un comité ou un délégué, auquel elle peut confier des tâches administratives, notamment celles de conseiller l'administrateur, contrôler sa gestion et soumettre à l'assemblée un rapport et des propositions à ce sujet;
4  approuver chaque année le devis des frais annuels, les comptes et la répartition des frais entre les copropriétaires;
5  décider la création d'un fonds de rénovation pour les travaux d'entretien et de réfection;
6  assurer le bâtiment contre l'incendie et d'autres risques et conclure les assurances responsabilité civile usuelles, en outre obliger le copropriétaire qui a fait des dépenses extraordinaires pour aménager ses locaux à payer une part de prime supplémentaire, sauf s'il a conclu une assurance complémentaire pour son propre compte.
2    Sauf dispositions spéciales de la loi, les règles applicables aux organes de l'association et à la contestation de ses décisions s'appliquent à l'assemblée des copropriétaires et au comité.
ZGB), so betrachten sie nicht die mündliche Stimmabgabe ausserhalb der Stockwerkeigentümerversammlung als zulässig, sondern bringen nur zum Ausdruck, dass die Stockwerkeigentümer sogar das schriftliche Zirkulationsverfahren ausschliessen können. Das ergibt sich bereits klar aus der Referenzstelle bei CH. MÜLLER (a.a.O., S. 106; vgl. ferner MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 32 ff. und 36 zu Art. 712n
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712n - 1 L'assemblée des copropriétaires est convoquée et présidée par l'administrateur, si elle n'en a pas décidé autrement.
1    L'assemblée des copropriétaires est convoquée et présidée par l'administrateur, si elle n'en a pas décidé autrement.
2    Les décisions doivent être l'objet d'un procès-verbal que conserve l'administrateur ou le copropriétaire qui assume la présidence.
ZGB). Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, vermag ein mündlicher Beschluss ausserhalb einer Stockwerkeigentümerversammlung einen schriftlichen Zirkulationsbeschluss oder einen protokollierten und aufzubewahrenden Versammlungsbeschluss nicht zu ersetzen. Die Möglichkeit, formlos Beschlüsse zu fassen, würde grundlegende Publizitätsinteressen namentlich der Rechtsnachfolger und Erwerber von dinglichen Rechten an Stockwerkeigentumsanteilen missachten, für die die Beschlüsse der Eigentümerversammlung zur Nutzungsordnung und Verwaltung verbindlich sind (Art. 649a
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 649a - 1 Le règlement d'utilisation et d'administration convenu par les copropriétaires, les mesures administratives prises par eux, de même que les décisions et ordonnances judiciaires, sont aussi opposables à l'ayant cause d'un copropriétaire et à l'acquéreur d'un droit réel sur une part de copropriété.
1    Le règlement d'utilisation et d'administration convenu par les copropriétaires, les mesures administratives prises par eux, de même que les décisions et ordonnances judiciaires, sont aussi opposables à l'ayant cause d'un copropriétaire et à l'acquéreur d'un droit réel sur une part de copropriété.
2    Ils peuvent être mentionnés au registre foncier en cas de copropriété d'un immeuble.535
ZGB analog; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 32 f. und 37 zu Art. 712n
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712n - 1 L'assemblée des copropriétaires est convoquée et présidée par l'administrateur, si elle n'en a pas décidé autrement.
1    L'assemblée des copropriétaires est convoquée et présidée par l'administrateur, si elle n'en a pas décidé autrement.
2    Les décisions doivent être l'objet d'un procès-verbal que conserve l'administrateur ou le copropriétaire qui assume la présidence.
ZGB; RENÉ BÖSCH, Basler Kommentar, ZGB Bd. II, N. 6 zu Art. 712n
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712n - 1 L'assemblée des copropriétaires est convoquée et présidée par l'administrateur, si elle n'en a pas décidé autrement.
1    L'assemblée des copropriétaires est convoquée et présidée par l'administrateur, si elle n'en a pas décidé autrement.
2    Les décisions doivent être l'objet d'un procès-verbal que conserve l'administrateur ou le copropriétaire qui assume la présidence.
ZGB; REY, a.a.O., Rz. 341 S. 90 f.). Dies wäre der Rechtssicherheit abträglich. Hinzu kämen Schwierigkeiten bei der Berechnung der Anfechtungsfrist (Art. 712m Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712m - 1 Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1    Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1  régler les affaires administratives qui ne sont pas de la compétence de l'administrateur;
2  nommer l'administrateur et surveiller son activité;
3  désigner un comité ou un délégué, auquel elle peut confier des tâches administratives, notamment celles de conseiller l'administrateur, contrôler sa gestion et soumettre à l'assemblée un rapport et des propositions à ce sujet;
4  approuver chaque année le devis des frais annuels, les comptes et la répartition des frais entre les copropriétaires;
5  décider la création d'un fonds de rénovation pour les travaux d'entretien et de réfection;
6  assurer le bâtiment contre l'incendie et d'autres risques et conclure les assurances responsabilité civile usuelles, en outre obliger le copropriétaire qui a fait des dépenses extraordinaires pour aménager ses locaux à payer une part de prime supplémentaire, sauf s'il a conclu une assurance complémentaire pour son propre compte.
2    Sauf dispositions spéciales de la loi, les règles applicables aux organes de l'association et à la contestation de ses décisions s'appliquent à l'assemblée des copropriétaires et au comité.
ZGB i.V.m. Art. 75
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 75 - Tout sociétaire est autorisé de par la loi à attaquer en justice, dans le mois à compter du jour où il en a eu connaissance, les décisions auxquelles il n'a pas adhéré et qui violent des dispositions légales ou statutaires.
ZGB). Gewiss können Mitglieder, die zugestimmt haben, Versammlungsbeschlüsse in der Regel nicht anfechten. Zur Anfechtung wegen Willensmängeln aber sind auch sie befugt (REY, a.a.O., Rz. 344 S. 91 f.; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 136 zu Art. 712m
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712m - 1 Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1    Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1  régler les affaires administratives qui ne sont pas de la compétence de l'administrateur;
2  nommer l'administrateur et surveiller son activité;
3  désigner un comité ou un délégué, auquel elle peut confier des tâches administratives, notamment celles de conseiller l'administrateur, contrôler sa gestion et soumettre à l'assemblée un rapport et des propositions à ce sujet;
4  approuver chaque année le devis des frais annuels, les comptes et la répartition des frais entre les copropriétaires;
5  décider la création d'un fonds de rénovation pour les travaux d'entretien et de réfection;
6  assurer le bâtiment contre l'incendie et d'autres risques et conclure les assurances responsabilité civile usuelles, en outre obliger le copropriétaire qui a fait des dépenses extraordinaires pour aménager ses locaux à payer une part de prime supplémentaire, sauf s'il a conclu une assurance complémentaire pour son propre compte.
2    Sauf dispositions spéciales de la loi, les règles applicables aux organes de l'association et à la contestation de ses décisions s'appliquent à l'assemblée des copropriétaires et au comité.
ZGB). Das soziale Zusammenleben unter einem Dach ist grundsätzlich nicht unproblematisch (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 6 und 42 f. vor Art. 712a
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712a - 1 Les parts de copropriété d'un immeuble peuvent être constituées en propriété par étages, de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment.
1    Les parts de copropriété d'un immeuble peuvent être constituées en propriété par étages, de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment.
2    Le copropriétaire a le pouvoir d'administrer, d'utiliser et d'aménager ses locaux dans la mesure où il ne restreint pas l'exercice du droit des autres copropriétaires, n'endommage pas les parties, ouvrages et installations communs du bâtiment, n'entrave pas leur utilisation ou n'en modifie pas l'aspect extérieur.
3    Il est tenu d'entretenir ses locaux de manière à maintenir l'état et l'aspect irréprochables du bâtiment.
ff. ZGB). Die Schriftlichkeit dient dem Rechtsfrieden, weil die Rechtslage mit Dokumenten klar dargelegt werden kann und damit Streitigkeiten unter Menschen vermieden werden können, die als Mitglieder einer Stockwerkeigentümergemeinschaft zwangsläufig nahe zusammenleben. d) Es ergibt sich somit, dass die behauptete mündliche Zustimmung aller Stockwerkeigentümer dem Beklagten kein besonderes Nutzungsrecht an der umstrittenen Dachfläche verschaffen konnte, weshalb es nicht erforderlich ist, den Rückweisungsantrag des
BGE 127 III 506 S. 512

Beklagten so weit gutzuheissen (Art. 64 Abs. 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712a - 1 Les parts de copropriété d'un immeuble peuvent être constituées en propriété par étages, de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment.
1    Les parts de copropriété d'un immeuble peuvent être constituées en propriété par étages, de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment.
2    Le copropriétaire a le pouvoir d'administrer, d'utiliser et d'aménager ses locaux dans la mesure où il ne restreint pas l'exercice du droit des autres copropriétaires, n'endommage pas les parties, ouvrages et installations communs du bâtiment, n'entrave pas leur utilisation ou n'en modifie pas l'aspect extérieur.
3    Il est tenu d'entretenir ses locaux de manière à maintenir l'état et l'aspect irréprochables du bâtiment.
OG), dass zu klären wäre, ob ein entsprechender Beschluss ausserhalb der Stockwerkeigentümerversammlung ergangen ist. Weil keine vom Gesetz zugelassene Beschlussvariante gewählt worden ist, kann sich bloss die Frage stellen, ob gar kein Beschluss oder ein nichtiger vorliegt. Denn der (Form-) Fehler ist jedenfalls so gravierend, dass er nicht bloss einen Anfechtungsgrund darstellen kann (Art. 712m Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712m - 1 Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1    Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1  régler les affaires administratives qui ne sont pas de la compétence de l'administrateur;
2  nommer l'administrateur et surveiller son activité;
3  désigner un comité ou un délégué, auquel elle peut confier des tâches administratives, notamment celles de conseiller l'administrateur, contrôler sa gestion et soumettre à l'assemblée un rapport et des propositions à ce sujet;
4  approuver chaque année le devis des frais annuels, les comptes et la répartition des frais entre les copropriétaires;
5  décider la création d'un fonds de rénovation pour les travaux d'entretien et de réfection;
6  assurer le bâtiment contre l'incendie et d'autres risques et conclure les assurances responsabilité civile usuelles, en outre obliger le copropriétaire qui a fait des dépenses extraordinaires pour aménager ses locaux à payer une part de prime supplémentaire, sauf s'il a conclu une assurance complémentaire pour son propre compte.
2    Sauf dispositions spéciales de la loi, les règles applicables aux organes de l'association et à la contestation de ses décisions s'appliquent à l'assemblée des copropriétaires et au comité.
i.V.m. Art. 75
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 75 - Tout sociétaire est autorisé de par la loi à attaquer en justice, dans le mois à compter du jour où il en a eu connaissance, les décisions auxquelles il n'a pas adhéré et qui violent des dispositions légales ou statutaires.
ZGB; MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 128 ff. und 146 ff. zu Art. 712m
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712m - 1 Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1    Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1  régler les affaires administratives qui ne sont pas de la compétence de l'administrateur;
2  nommer l'administrateur et surveiller son activité;
3  désigner un comité ou un délégué, auquel elle peut confier des tâches administratives, notamment celles de conseiller l'administrateur, contrôler sa gestion et soumettre à l'assemblée un rapport et des propositions à ce sujet;
4  approuver chaque année le devis des frais annuels, les comptes et la répartition des frais entre les copropriétaires;
5  décider la création d'un fonds de rénovation pour les travaux d'entretien et de réfection;
6  assurer le bâtiment contre l'incendie et d'autres risques et conclure les assurances responsabilité civile usuelles, en outre obliger le copropriétaire qui a fait des dépenses extraordinaires pour aménager ses locaux à payer une part de prime supplémentaire, sauf s'il a conclu une assurance complémentaire pour son propre compte.
2    Sauf dispositions spéciales de la loi, les règles applicables aux organes de l'association et à la contestation de ses décisions s'appliquent à l'assemblée des copropriétaires et au comité.
ZGB; REY, a.a.O., Rz. 342 ff. S. 91 ff.; WEBER, a.a.O., S. 402 ff.; CH. MÜLLER, a.a.O., S. 107 ff.). Soweit der Beklagte sinngemäss geltend machen will, ihm sei ein vertragliches Benutzungsrecht an der seiner Stockwerkeigentumseinheit vorgelagerten Dachterrasse eingeräumt worden, ist auf seine Berufung mangels hinreichender Begründung (Art. 55 Abs. 1 lit. c
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712m - 1 Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1    Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1  régler les affaires administratives qui ne sont pas de la compétence de l'administrateur;
2  nommer l'administrateur et surveiller son activité;
3  désigner un comité ou un délégué, auquel elle peut confier des tâches administratives, notamment celles de conseiller l'administrateur, contrôler sa gestion et soumettre à l'assemblée un rapport et des propositions à ce sujet;
4  approuver chaque année le devis des frais annuels, les comptes et la répartition des frais entre les copropriétaires;
5  décider la création d'un fonds de rénovation pour les travaux d'entretien et de réfection;
6  assurer le bâtiment contre l'incendie et d'autres risques et conclure les assurances responsabilité civile usuelles, en outre obliger le copropriétaire qui a fait des dépenses extraordinaires pour aménager ses locaux à payer une part de prime supplémentaire, sauf s'il a conclu une assurance complémentaire pour son propre compte.
2    Sauf dispositions spéciales de la loi, les règles applicables aux organes de l'association et à la contestation de ses décisions s'appliquent à l'assemblée des copropriétaires et au comité.
OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 749) nicht einzutreten. Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, wie der Umstand zu berücksichtigen wäre, dass der Beklagte sowohl auf der Seite der Benutzungsrechtgeber stünde als auch Benutzungsberechtigter wäre. Denn bei dieser Ausgangslage hätte für den Beklagten offensichtlich ein Interessenkonflikt bestanden (Art. 712g Abs. 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712g - 1 Les règles de la copropriété s'appliquent à la compétence pour procéder à des actes d'administration et à des travaux de construction.
1    Les règles de la copropriété s'appliquent à la compétence pour procéder à des actes d'administration et à des travaux de construction.
2    Si ces règles ne s'y opposent pas, elles peuvent être remplacées par des dispositions différentes prévues dans l'acte constitutif ou adoptées à l'unanimité par tous les copropriétaires.
3    Pour le reste, chaque copropriétaire peut exiger qu'un règlement d'administration et d'utilisation, valable dès qu'il a été adopté par la majorité des copropriétaires représentant en outre plus de la moitié de la valeur des parts, soit établi et mentionné au registre foncier; même si le règlement figure dans l'acte constitutif, il peut être modifié par décision de cette double majorité.
4    Toute modification de l'attribution réglementaire des droits d'usage particulier doit en outre être approuvée par les propriétaires d'étages directement concernés.585
i.V.m. Art. 647b Abs. 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 647b - 1 Une décision prise à la majorité de tous les copropriétaires, représentant en outre, leurs parts réunies, plus de la moitié de la chose, est nécessaire pour les actes d'administration plus importants, notamment les changements de culture ou d'utilisation, la conclusion ou la résiliation de baux à loyer et à ferme, la participation à des améliorations du sol et la désignation d'un administrateur dont les attributions ne seront pas limitées aux actes d'administration courante.
1    Une décision prise à la majorité de tous les copropriétaires, représentant en outre, leurs parts réunies, plus de la moitié de la chose, est nécessaire pour les actes d'administration plus importants, notamment les changements de culture ou d'utilisation, la conclusion ou la résiliation de baux à loyer et à ferme, la participation à des améliorations du sol et la désignation d'un administrateur dont les attributions ne seront pas limitées aux actes d'administration courante.
2    Sont réservées les dispositions sur les travaux de construction nécessaires.
ZGB sowie Art. 712l
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712l - 1 La communauté acquiert, en son nom, les avoirs résultant de sa gestion, notamment les contributions des copropriétaires et les disponibilités qui en sont tirées, comme le fonds de rénovation.
1    La communauté acquiert, en son nom, les avoirs résultant de sa gestion, notamment les contributions des copropriétaires et les disponibilités qui en sont tirées, comme le fonds de rénovation.
2    Elle peut, en son nom, actionner ou être actionnée en justice, ainsi que poursuivre et être poursuivie.586
und 712m Abs. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712m - 1 Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1    Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1  régler les affaires administratives qui ne sont pas de la compétence de l'administrateur;
2  nommer l'administrateur et surveiller son activité;
3  désigner un comité ou un délégué, auquel elle peut confier des tâches administratives, notamment celles de conseiller l'administrateur, contrôler sa gestion et soumettre à l'assemblée un rapport et des propositions à ce sujet;
4  approuver chaque année le devis des frais annuels, les comptes et la répartition des frais entre les copropriétaires;
5  décider la création d'un fonds de rénovation pour les travaux d'entretien et de réfection;
6  assurer le bâtiment contre l'incendie et d'autres risques et conclure les assurances responsabilité civile usuelles, en outre obliger le copropriétaire qui a fait des dépenses extraordinaires pour aménager ses locaux à payer une part de prime supplémentaire, sauf s'il a conclu une assurance complémentaire pour son propre compte.
2    Sauf dispositions spéciales de la loi, les règles applicables aux organes de l'association et à la contestation de ses décisions s'appliquent à l'assemblée des copropriétaires et au comité.
i.V.m. Art. 68
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 68 - Tout sociétaire est de par la loi privé de son droit de vote dans les décisions relatives à une affaire ou un procès de l'association, lorsque lui-même, son conjoint ou ses parents ou alliés en ligne directe sont parties en cause.
ZGB).
4. Für den Fall, dass der vom Beklagten behauptete Beschluss keine Rechtsfolgen zeitigt und die Vorinstanz den Abwehranspruch des Klägers bundesrechtskonform bejaht hat, macht der Beklagte weiter geltend, die Berufung des Klägers auf den Formmangel sei rechtsmissbräuchlich und aus diesem Grunde nicht zu schützen. Rechtsmissbrauch liege vor, weil der Kläger selber dem Beschluss zugestimmt und dessen Umsetzung während Jahrzehnten geduldet habe, und weil er kein Interesse an der Aufgabe der ausschliesslichen Nutzung habe. Die Immissionen aus der Dachterrassennutzung würden sich im Gegenteil in den erlaubten (rot umrandeten) Bereich nahe beim Haus und damit zum Schlafzimmer des Klägers hin verlagern. Dieser habe einen allfälligen Abwehranspruch auch durch Untätigkeit und lange Duldung verwirkt. Sein Vorgehen sei rein schikanös. Das Obergericht hat dazu ausgeführt, der Beklagte hätte aus den Aufteilungsplänen und dem im Grundbuch angemerkten BVR vor dem Kauf ersehen können, wie weit sein Benutzungsrecht gehe. Aus dem Umstand, dass der Kläger nicht schon früher gerichtlich vorgegangen sei, könne er daher nichts für sich ableiten. Zudem habe er selber den vorliegenden Prozess ausgelöst mit der Forderung, für
BGE 127 III 506 S. 513

die Räumung und Wiederherstellung des Dachgartens zwecks Sanierung des Flachdaches habe die Gesamtheit der Stockwerkeigentümer aufzukommen. Eine auf blosses Zusehen hin erteilte Nutzungserlaubnis dürfe nach einer vernünftigen Zeitspanne, während der die baulichen Vorkehren hätten amortisiert werden können, zurückgenommen werden. Unverhältnismässig oder gar rechtsmissbräuchlich sei das Beharren auf einer reglementskonformen Nutzung des Stockwerkeigentums nicht. a) Die Ausführungen des Obergerichts überzeugen. Der Beklagte muss sich in der Tat das Wissen um den Umfang seines Benutzungsrechts entgegenhalten lassen. Auch wenn er davon ausgegangen ist, die nirgends festgehaltene und deshalb nur auf Zusehen erteilte Erlaubnis zur ausschliesslichen Nutzung der Dachfläche werde nicht zurückgezogen, musste er doch grundsätzlich jederzeit, jedenfalls aber nach Ablauf einer vernünftigen Amortisationsfrist, mit dem Entzug rechnen. Auch eine sehr lange widerspruchslose Duldung der Nutzung lässt das Zurückkommen auf die Bereitschaft zur Überlassung erst als rechtsmissbräuchlich erscheinen, wenn der Kläger beim Beklagten die bestimmte Erwartung geweckt hätte, er werde sein Recht nicht durchsetzen und dann (insoweit widersprüchlich) trotzdem auf seinem Recht beharrt hätte (MERZ, Berner Kommentar, N. 512 ff. zu Art. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
1    Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
2    L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.
ZGB; BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 385, 391 ff., 399, 401, 407 ff. und 426 zu Art. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
1    Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
2    L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.
ZGB; MAYER-MALY, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N. 52 zu Art. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
1    Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
2    L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.
ZGB). Denn blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung begründet noch nicht Rechtsmissbrauch (BGE 124 II 436 E. 10e/dd S. 453; BGE 110 II 273 E. 2 S. 275 Abs. 3). Allein mit der mündlichen, seitens des Klägers offenbar nur unter Vorbehalt erteilten Einwilligung erhielt der Beklagte somit keineswegs eine ihrer Natur nach unentziehbare Nutzungsbefugnis, deren Rücknahme rechtsmissbräuchlich wäre. Der Beklagte macht nicht mit den erforderlichen Aktenhinweisen geltend (Art. 64 Abs. 1
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712a - 1 Les parts de copropriété d'un immeuble peuvent être constituées en propriété par étages, de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment.
1    Les parts de copropriété d'un immeuble peuvent être constituées en propriété par étages, de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment.
2    Le copropriétaire a le pouvoir d'administrer, d'utiliser et d'aménager ses locaux dans la mesure où il ne restreint pas l'exercice du droit des autres copropriétaires, n'endommage pas les parties, ouvrages et installations communs du bâtiment, n'entrave pas leur utilisation ou n'en modifie pas l'aspect extérieur.
3    Il est tenu d'entretenir ses locaux de manière à maintenir l'état et l'aspect irréprochables du bâtiment.
OG), er habe prozesskonform und erfolglos die Abnahme von Beweisen beantragt (BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357; BGE 115 II 484 E. 2a), aus denen gefolgert werden könnte, der Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, der Kläger werde seine Rechte nicht durchsetzen (BGE 117 II 575 E. 4c S. 578 f.).
Der Beklagte kann sich für den Rechtsmissbrauchsvorwurf an den Kläger auch nicht auf BGE 114 II 106 E. 4 S. 111 f. und BGE 109 II 338 E. 2a S. 340 f. berufen, wo umstritten war, ob die Verletzung eines Rechts während so langer Zeit widerspruchslos geduldet wurde, dass der klägerische Anspruch als verwirkt betrachtet werden durfte.
BGE 127 III 506 S. 514

Denn in den beiden zitierten Entscheiden ging es um die Verletzung von immaterialgüterrechtlichen Unterlassungsansprüchen (so auch BGE 117 II 575 E. 4). Hier stehen auch nicht verjährbare obligationenrechtliche Forderungen, deren Durchsetzbarkeit von den Verjährungsvorschriften zeitlich begrenzt wird (Art. 60 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 60 - 1 L'action en dommages-intérêts ou en paiement d'une somme d'argent à titre de réparation morale se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s'est produit ou a cessé.35
1    L'action en dommages-intérêts ou en paiement d'une somme d'argent à titre de réparation morale se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s'est produit ou a cessé.35
1bis    En cas de mort d'homme ou de lésions corporelles, elle se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par vingt ans à compter du jour où le fait dommageable s'est produit ou a cessé.36
2    Si le fait dommageable résulte d'un acte punissable de la personne tenue à réparation, elle se prescrit au plus tôt à l'échéance du délai de prescription de l'action pénale, nonobstant les alinéas précédents. Si la prescription de l'action pénale ne court plus parce qu'un jugement de première instance a été rendu, l'action civile se prescrit au plus tôt par trois ans à compter de la notification du jugement.37
3    Si l'acte illicite a donné naissance à une créance contre la partie lésée, celle-ci peut en refuser le paiement lors même que son droit d'exiger la réparation du dommage serait atteint par la prescription.
, Art. 67 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 67 - 1 L'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition et, dans tous les cas, par dix ans à compter de la naissance de ce droit.40
1    L'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition et, dans tous les cas, par dix ans à compter de la naissance de ce droit.40
2    Si l'enrichissement consiste en une créance contre la partie lésée, celle-ci peut en refuser le paiement lors même que ses droits seraient atteints par la prescription.
und Art. 127 ff
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 127 - Toutes les actions se prescrivent par dix ans, lorsque le droit civil fédéral n'en dispose pas autrement.
. OR), sondern unverjährbare sachenrechtliche Abwehransprüche in Frage mit der Folge, dass wegen Zeitablaufs nur sehr zurückhaltend auf Rechtsmissbrauch geschlossen werden kann, weil damit die Unverjährbarkeit unterlaufen werden könnte. Weiter ging es vorliegend um eine bis zum Entzug der Zustimmung geduldete und damit rechtmässige Nutzung und es wurde keine Verletzung hingenommen. Schliesslich kann von Rechtsmissbrauch umso weniger die Rede sein, als der Beklagte - wie das Obergericht verbindlich festgestellt hat (Art. 63 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 127 - Toutes les actions se prescrivent par dix ans, lorsque le droit civil fédéral n'en dispose pas autrement.
OG) - den Anlass für den Sinneswandel beim Kläger selber geboten hat. Es kann auch nicht argumentiert werden, der Kläger dürfe sich wegen seiner Zustimmung nicht mehr auf den Formmangel berufen. Die Vorinstanz hat nirgends verbindlich festgestellt, eine allfällige Zustimmung der Stockwerkeigentümer habe sich nicht nur auf die (formlose) Überlassung der Dachfläche zur Verwendung als Terrasse, sondern auch auf die Nichteinhaltung der Form bezogen. b) Endlich führt auch die Interessenlage nicht zu einer anderen Beurteilung: Gewiss wird der Beklagte seine Aktivitäten im Rahmen der Terrassennutzung verlagern und unmittelbar beim Haus und unter dem Schlafzimmer des Klägers ausüben müssen. Indessen erlaubt die stark verkleinerte Terrasse naturgemäss nur noch verminderte Aktivitäten. Diese werden überdies zum Teil in den Bereich verdrängt, der durch den vorkragenden Balkon des Klägers abgeschirmt wird, was die Immissionen eher vermindern dürfte. Das und der Umstand, dass gemeinschaftliches Eigentum von einem einzelnen Stockwerkeigentümer ohne besonderen Rechtstitel nicht exklusiv benutzt werden soll, liegt im Interesse des Klägers mit der Folge, dass die Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht krass zu Gunsten des Beklagten ausfallen kann (BGE 123 III 200 E. 2b a.A. und 2b/bb S. 203 f.; BGE 117 II 575 E. 4c S. 579). Weil die Rechtsausübung des Klägers nicht unnütz und somit auch nicht schikanös erscheint (BGE 123 III 200 E. 2b/aa S. 203), hat die Vorinstanz auch unter diesem Gesichtswinkel Rechtsmissbrauch ohne Verletzung von Bundesrecht verneint.
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 127 III 506
Date : 21 juin 2001
Publié : 31 décembre 2002
Source : Tribunal fédéral
Statut : 127 III 506
Domaine : ATF - Droit civil
Objet : Art. 712m al. 2 CC en relation avec l'art. 66 CC, art. 712n al. 2 CC; création d'un droit d'usage particulier dans le cadre


Répertoire des lois
CC: 2 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
1    Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
2    L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.
7 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 7 - Les dispositions générales du droit des obligations relatives à la conclusion, aux effets et à l'extinction des contrats sont aussi applicables aux autres matières du droit civil.
66 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 66 - 1 Les décisions de l'association sont prises en assemblée générale.
1    Les décisions de l'association sont prises en assemblée générale.
2    La proposition à laquelle tous les sociétaires ont adhéré par écrit équivaut à une décision de l'assemblée générale.
68 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 68 - Tout sociétaire est de par la loi privé de son droit de vote dans les décisions relatives à une affaire ou un procès de l'association, lorsque lui-même, son conjoint ou ses parents ou alliés en ligne directe sont parties en cause.
75 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 75 - Tout sociétaire est autorisé de par la loi à attaquer en justice, dans le mois à compter du jour où il en a eu connaissance, les décisions auxquelles il n'a pas adhéré et qui violent des dispositions légales ou statutaires.
641 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 641 - 1 Le propriétaire d'une chose a le droit d'en disposer librement, dans les limites de la loi.
1    Le propriétaire d'une chose a le droit d'en disposer librement, dans les limites de la loi.
2    Il peut la revendiquer contre quiconque la détient sans droit et repousser toute usurpation.
647b 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 647b - 1 Une décision prise à la majorité de tous les copropriétaires, représentant en outre, leurs parts réunies, plus de la moitié de la chose, est nécessaire pour les actes d'administration plus importants, notamment les changements de culture ou d'utilisation, la conclusion ou la résiliation de baux à loyer et à ferme, la participation à des améliorations du sol et la désignation d'un administrateur dont les attributions ne seront pas limitées aux actes d'administration courante.
1    Une décision prise à la majorité de tous les copropriétaires, représentant en outre, leurs parts réunies, plus de la moitié de la chose, est nécessaire pour les actes d'administration plus importants, notamment les changements de culture ou d'utilisation, la conclusion ou la résiliation de baux à loyer et à ferme, la participation à des améliorations du sol et la désignation d'un administrateur dont les attributions ne seront pas limitées aux actes d'administration courante.
2    Sont réservées les dispositions sur les travaux de construction nécessaires.
649a 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 649a - 1 Le règlement d'utilisation et d'administration convenu par les copropriétaires, les mesures administratives prises par eux, de même que les décisions et ordonnances judiciaires, sont aussi opposables à l'ayant cause d'un copropriétaire et à l'acquéreur d'un droit réel sur une part de copropriété.
1    Le règlement d'utilisation et d'administration convenu par les copropriétaires, les mesures administratives prises par eux, de même que les décisions et ordonnances judiciaires, sont aussi opposables à l'ayant cause d'un copropriétaire et à l'acquéreur d'un droit réel sur une part de copropriété.
2    Ils peuvent être mentionnés au registre foncier en cas de copropriété d'un immeuble.535
712a 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712a - 1 Les parts de copropriété d'un immeuble peuvent être constituées en propriété par étages, de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment.
1    Les parts de copropriété d'un immeuble peuvent être constituées en propriété par étages, de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment.
2    Le copropriétaire a le pouvoir d'administrer, d'utiliser et d'aménager ses locaux dans la mesure où il ne restreint pas l'exercice du droit des autres copropriétaires, n'endommage pas les parties, ouvrages et installations communs du bâtiment, n'entrave pas leur utilisation ou n'en modifie pas l'aspect extérieur.
3    Il est tenu d'entretenir ses locaux de manière à maintenir l'état et l'aspect irréprochables du bâtiment.
712g 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712g - 1 Les règles de la copropriété s'appliquent à la compétence pour procéder à des actes d'administration et à des travaux de construction.
1    Les règles de la copropriété s'appliquent à la compétence pour procéder à des actes d'administration et à des travaux de construction.
2    Si ces règles ne s'y opposent pas, elles peuvent être remplacées par des dispositions différentes prévues dans l'acte constitutif ou adoptées à l'unanimité par tous les copropriétaires.
3    Pour le reste, chaque copropriétaire peut exiger qu'un règlement d'administration et d'utilisation, valable dès qu'il a été adopté par la majorité des copropriétaires représentant en outre plus de la moitié de la valeur des parts, soit établi et mentionné au registre foncier; même si le règlement figure dans l'acte constitutif, il peut être modifié par décision de cette double majorité.
4    Toute modification de l'attribution réglementaire des droits d'usage particulier doit en outre être approuvée par les propriétaires d'étages directement concernés.585
712l 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712l - 1 La communauté acquiert, en son nom, les avoirs résultant de sa gestion, notamment les contributions des copropriétaires et les disponibilités qui en sont tirées, comme le fonds de rénovation.
1    La communauté acquiert, en son nom, les avoirs résultant de sa gestion, notamment les contributions des copropriétaires et les disponibilités qui en sont tirées, comme le fonds de rénovation.
2    Elle peut, en son nom, actionner ou être actionnée en justice, ainsi que poursuivre et être poursuivie.586
712m 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712m - 1 Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1    Outre celles qui sont mentionnées dans d'autres dispositions, l'assemblée des copropriétaires a notamment les attributions suivantes:
1  régler les affaires administratives qui ne sont pas de la compétence de l'administrateur;
2  nommer l'administrateur et surveiller son activité;
3  désigner un comité ou un délégué, auquel elle peut confier des tâches administratives, notamment celles de conseiller l'administrateur, contrôler sa gestion et soumettre à l'assemblée un rapport et des propositions à ce sujet;
4  approuver chaque année le devis des frais annuels, les comptes et la répartition des frais entre les copropriétaires;
5  décider la création d'un fonds de rénovation pour les travaux d'entretien et de réfection;
6  assurer le bâtiment contre l'incendie et d'autres risques et conclure les assurances responsabilité civile usuelles, en outre obliger le copropriétaire qui a fait des dépenses extraordinaires pour aménager ses locaux à payer une part de prime supplémentaire, sauf s'il a conclu une assurance complémentaire pour son propre compte.
2    Sauf dispositions spéciales de la loi, les règles applicables aux organes de l'association et à la contestation de ses décisions s'appliquent à l'assemblée des copropriétaires et au comité.
712n
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 712n - 1 L'assemblée des copropriétaires est convoquée et présidée par l'administrateur, si elle n'en a pas décidé autrement.
1    L'assemblée des copropriétaires est convoquée et présidée par l'administrateur, si elle n'en a pas décidé autrement.
2    Les décisions doivent être l'objet d'un procès-verbal que conserve l'administrateur ou le copropriétaire qui assume la présidence.
CO: 11 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 11 - 1 La validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi.
1    La validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi.
2    À défaut d'une disposition contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, le contrat n'est valable que si cette forme a été observée.
60 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 60 - 1 L'action en dommages-intérêts ou en paiement d'une somme d'argent à titre de réparation morale se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s'est produit ou a cessé.35
1    L'action en dommages-intérêts ou en paiement d'une somme d'argent à titre de réparation morale se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s'est produit ou a cessé.35
1bis    En cas de mort d'homme ou de lésions corporelles, elle se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par vingt ans à compter du jour où le fait dommageable s'est produit ou a cessé.36
2    Si le fait dommageable résulte d'un acte punissable de la personne tenue à réparation, elle se prescrit au plus tôt à l'échéance du délai de prescription de l'action pénale, nonobstant les alinéas précédents. Si la prescription de l'action pénale ne court plus parce qu'un jugement de première instance a été rendu, l'action civile se prescrit au plus tôt par trois ans à compter de la notification du jugement.37
3    Si l'acte illicite a donné naissance à une créance contre la partie lésée, celle-ci peut en refuser le paiement lors même que son droit d'exiger la réparation du dommage serait atteint par la prescription.
67 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 67 - 1 L'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition et, dans tous les cas, par dix ans à compter de la naissance de ce droit.40
1    L'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition et, dans tous les cas, par dix ans à compter de la naissance de ce droit.40
2    Si l'enrichissement consiste en une créance contre la partie lésée, celle-ci peut en refuser le paiement lors même que ses droits seraient atteints par la prescription.
127
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 127 - Toutes les actions se prescrivent par dix ans, lorsque le droit civil fédéral n'en dispose pas autrement.
OJ: 55  63  64
Répertoire ATF
109-II-338 • 110-II-273 • 114-II-106 • 115-II-484 • 116-II-745 • 117-II-575 • 119-II-353 • 123-III-200 • 124-II-436 • 127-III-506
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
défendeur • hameau • autorité inférieure • hors • abus de droit • utilisation • toit • unanimité • pré • droit exclusif • propriété par étages • volonté • immission • vice de forme • autorisation ou approbation • nullité • emploi • question • exercice du droit de vote • plan de répartition
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