BGE-125-IV-1 - 1999-01-15 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - Art. 19 BetmG, Art. 63 StGB und Art. 55 Abs. 1 StGB, Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG, Art. 4 Abs. 1 BV; Widerhandlung gegen das

Urteilskopf

125 IV 1

1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Januar 1999 i.S. Z. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):

Art. 19 BetmG, Art. 63 StGB und Art. 55 Abs. 1 StGB, Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG, Art. 4 Abs. 1 BV; Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch einen Ausländer, Strafzumessung.

Die straferhöhende Berücksichtigung des «Missbrauchs des Gastrechts» verletzt Bundesrecht. Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung als besondere Folgen der Tat eines Ausländers.

Regeste (fr):

Art. 19 LStup, art. 63 CP et art. 55 al. 1 CP, art. 10 al. 1 let. a LSEE, art. 4 al. 1 Cst.; infraction à la LStup commise par un étranger, mesure de la peine.

Prendre en considération l'«abus de l'hospitalité» comme élément aggravant viole le droit fédéral. Expulsion pénale et expulsion administrative, conséquences particulières de l'acte délictueux d'un étranger.

Regesto (it):

Art. 19 LStup, art. 63 CP e art. 55 cpv. 1 CP, art. 10 cpv. 1 lett. a LDDS, art. 4 cpv. 1 Cost.; infrazione alla LStup commessa da uno straniero, commisurazione della pena.

Prendere in considerazione l'«abuso dell'ospitalità» come elemento aggravante viola il diritto federale. Espulsione penale ed espulsione amministrativa quali specifiche conseguenze del reato commesso da uno straniero.

Sachverhalt ab Seite 1

BGE 125 IV 1 S. 1

Z. übergab in der Zeit von Herbst 1996 bis Anfang 1997 in Zürich jemandem in verschiedenen Malen insgesamt ca. 600 Gramm Heroin unbekannten Reinheitsgrades. Dafür erhielt er Fr. 30.-- pro Gramm. Am 9. Januar 1997 kontaktierte Z. in Interlaken einen Polen, welcher in seinem Personenwagen 6,485 kg Heroin mit einem Reinheitsgrad von 70% mit sich führte. Z. fuhr mit dem Polen in der Folge nach Zürich, wobei er mit dem Personenwagen seines Bruders vorausfuhr und der Pole ihm mit seinem Wagen folgte. Z. lotste den Polen in einen Hinterhof im Rosengartenquartier in Zürich mit
BGE 125 IV 1 S. 2

der Absicht, das Heroin auszubauen, zu übernehmen und weiterzugeben. Dazu kam es nicht mehr. Da Z. Angst hatte, von der Polizei beobachtet zu werden, trennte er sich vom Polen. Kurze Zeit später konnten beide verhaftet werden. Am 5. November 1997 verurteilte das Bezirksgericht Zürich Z. wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 6 Jahren Zuchthaus. Überdies verwies es ihn für 10 Jahre des Landes (unbedingt). Auf Berufung von Z. und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 28. April 1998 den bezirksgerichtlichen Entscheid. Z. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Er macht geltend, die Strafzumessung verletze Bundesrecht. Die ihm auferlegte Strafe sei unhaltbar hart. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

5. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz berücksichtige abweichend von der ersten Instanz den Missbrauch des seit vielen Jahren genossenen Gastrechts in der Schweiz straferhöhend. Damit schaffe die Vorinstanz einen neuen, nicht zulässigen Straferhöhungsgrund, welcher aus mehreren Gründen nicht zu billigen sei: Würde der Missbrauch des Gastrechts als Straferhöhungsgrund zugelassen, würde ein Ausländer ohne gesetzliche Grundlage und in Missachtung des Gleichheitsgebots ohne sachliche Gründe für ein Delikt in diskriminierender Weise härter bestraft als ein Schweizer. Sodann gebe es für die Ahndung des Missbrauchs des Gastrechts die Landesverweisung. Eine solche sei hier ausgesprochen worden. Aus der Höhe der Landesverweisung (10 Jahre) ergebe sich im vorliegenden Fall, dass der Missbrauch des Gastrechts bereits mehr als genügend geahndet worden sei. Eine zusätzliche Straferhöhung bedeute auch einen Verstoss gegen den Grundsatz «ne bis in idem». Falle der von der Vorinstanz angeführte Straferhöhungsgrund weg, so müsse das zwangsläufig zu einer Reduktion der ausgefällten Strafe führen.
b) Nach Art. 4 Abs. 1 BV sind alle Schweizer vor dem Gesetze gleich. Entgegen dem Wortlaut dieser Bestimmung steht die Rechtsgleichheit
BGE 125 IV 1 S. 3

auch den Ausländern zu. Zutreffend müsste es somit heissen: Vor dem Gesetz sind alle gleich (GEORG MÜLLER, BV-Kommentar, Art. 4 N. 26). Das schliesst nicht aus, dass Schweizer und Ausländer rechtlich verschieden behandelt werden, sofern dies sachlich gerechtfertigt ist (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, N. 1564). Das Betäubungsmittelgesetz unterscheidet nicht zwischen schweizerischen und ausländischen Tätern. Seine Strafbestimmungen gelten für Schweizer und Ausländer in gleichem Masse. Eine gesteigerte Pflicht, sich daran zu halten, trifft den Ausländer nicht. Handelt ein Ausländer dem Betäubungsmittelgesetz zuwider, kann ihm deshalb nicht ein grösserer Schuldvorwurf gemacht werden, weil er Ausländer ist. Die straferhöhende Berücksichtigung der Ausländereigenschaft verletzt Bundesrecht. Auf eine Straferhöhung wegen der Ausländereigenschaft läuft es auch hinaus, wenn sie mit dem «Missbrauch des Gastrechts» begründet wird. Denn jeder Ausländer ist in der Schweiz «Gast» und verletzt, wenn er hier eine Straftat begeht, das «Gastrecht». Das heisst nicht, dass eine Straftat für Ausländer nicht besondere Folgen haben kann. Das Gesetz sieht solche ausdrücklich vor. So kann nach Art. 55 Abs. 1 StGB der Richter den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für 3 bis 15 Jahre aus dem Gebiete der Schweiz verweisen. Bei Rückfall kann Verweisung auf Lebenszeit ausgesprochen worden. Eine Landesverweisung hat die Vorinstanz hier - vom Beschwerdeführer unangefochten - angeordnet. Überdies kann ein Ausländer gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Diese fremdenpolizeiliche Ausweisung ist auch dann möglich, wenn der Strafrichter auf eine Landesverweisung nach Art. 55 StGB verzichtet oder eine Landesverweisung mit bedingtem Vollzug ausgesprochen hat (BGE 124 II 289 E. 3a mit Hinweisen). c) Die Rechtsprechung und das Schrifttum in Deutschland lehnen die straferhöhende Berücksichtigung der Ausländereigenschaft als solche, namentlich unter dem Gesichtspunkt des «Missbrauchs des Gastrechts», ebenfalls ab (Entscheide des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, in: Monatsschrift für deutsches Recht 26/1972, S. 922; 27/1973, S. 369; Neue Zeitschrift für Strafrecht 13/1993, S. 337 f.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25. Aufl., 1997, § 46 N. 36; GÜNTER GRIBBOHM, Leipziger Kommentar,
BGE 125 IV 1 S. 4

11. Aufl., 1995, § 46 N. 178 ff.; HANS-JÜRGEN BRUNS, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl., 1974, S. 510). d) Soweit die Vorinstanz die Zuchthausstrafe wegen des Missbrauchs des Gastrechts erhöht hat, hat sie demnach Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.

SR 812.121 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz BetmG Art. 19 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
¹	Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
^a	Betäubungsmittel unbefugt anbaut, herstellt oder auf andere Weise erzeugt;
^b	Betäubungsmittel unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt;
^c	Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt;
^d	Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt;
^e	den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt;
^f	öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekannt gibt;
^g	zu einer Widerhandlung nach den Buchstaben a-f Anstalten trifft.
²	Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er:92
^a	weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann;
^b	als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden hat;
^c	durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt;
^d	in Ausbildungsstätten vorwiegend für Jugendliche oder in ihrer unmittelbaren Umgebung gewerbsmässig Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht.
³	Das Gericht kann in folgenden Fällen die Strafe nach freiem Ermessen mildern:
^a	bei einer Widerhandlung nach Absatz 1 Buchstabe g;
^b	bei einer Widerhandlung nach Absatz 2, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen.
⁴	Nach den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 ist auch strafbar, wer die Tat im Ausland begangen hat, sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Ist das Gesetz des Begehungsortes für den Täter das mildere, so ist dieses anzuwenden. Artikel 6 des Strafgesetzbuches93 ist anwendbar.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 63 - 1 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
¹	Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
^a	der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
^b	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
²	Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
³	Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
⁴	Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 55 - 1 Das Gericht sieht bei der bedingten Strafe vom Widerruf und bei der bedingten Entlassung von der Rückversetzung ab, wenn die Voraussetzungen der Strafbefreiung gegeben sind.
¹	Das Gericht sieht bei der bedingten Strafe vom Widerruf und bei der bedingten Entlassung von der Rückversetzung ab, wenn die Voraussetzungen der Strafbefreiung gegeben sind.
²	Als zuständige Behörden nach den Artikeln 52, 53 und 54 bezeichnen die Kantone Organe der Strafrechtspflege.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 55 - 1 Das Gericht sieht bei der bedingten Strafe vom Widerruf und bei der bedingten Entlassung von der Rückversetzung ab, wenn die Voraussetzungen der Strafbefreiung gegeben sind.
¹	Das Gericht sieht bei der bedingten Strafe vom Widerruf und bei der bedingten Entlassung von der Rückversetzung ab, wenn die Voraussetzungen der Strafbefreiung gegeben sind.
²	Als zuständige Behörden nach den Artikeln 52, 53 und 54 bezeichnen die Kantone Organe der Strafrechtspflege.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 55 - 1 Das Gericht sieht bei der bedingten Strafe vom Widerruf und bei der bedingten Entlassung von der Rückversetzung ab, wenn die Voraussetzungen der Strafbefreiung gegeben sind.
¹	Das Gericht sieht bei der bedingten Strafe vom Widerruf und bei der bedingten Entlassung von der Rückversetzung ab, wenn die Voraussetzungen der Strafbefreiung gegeben sind.
²	Als zuständige Behörden nach den Artikeln 52, 53 und 54 bezeichnen die Kantone Organe der Strafrechtspflege.