Urteilskopf

125 I 406

37. Estratto dalla sentenza 25 agosto 1999 della II Corte di diritto pubblico nella causa X. S.A. c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino e A. S.A. (ricorso di diritto pubblico)
Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 407

BGE 125 I 406 S. 407

A.- Mediante pubblicazione sul Foglio Ufficiale cantonale del 21 agosto 1998, il Dipartimento delle finanze e dell'economia del Cantone Ticino ha messo a concorso le opere di arredamento cucina per l'aula di economia familiare della Scuola media di Breganzona. Entro il termine utile del 15 settembre 1998 sono pervenute alla Cancelleria dello Stato del Cantone Ticino le seguenti offerte: A. S.A., Lugano fr. 32'429.25
B. S.A., Cadenazzo fr. 40'449.80
C., Mendrisio fr. 43'166.60
X. S.A., Pregassona fr. 44'559.60
D. S.A., Giubiasco fr. 53'527.95
E. S.A., Cadenazzo fr. 64'727.50
A causa di un errore di calcolo l'offerta inoltrata di C. è stata stralciata dalla graduatoria. L'11 dicembre 1998 la Divisione delle risorse del Dipartimento cantonale delle finanze e dell'economia ha quindi risolto di aggiudicare le opere a concorso alla A. S.A., ditta prima classificata.
B.- Il 23 dicembre 1998 la X. S.A. ha impugnato la suddetta decisione dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Il gravame è stato respinto con risoluzione del 10 febbraio 1999.
BGE 125 I 406 S. 408

L'11 marzo 1999 la X. S.A. ha inoltrato davanti al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui chiede l'annullamento della predetta sentenza governativa e il rinvio degli atti alle autorità cantonali per un nuovo giudizio. Fa valere la violazione degli art. 4 e
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
LMI Art. 9 Voies de droit
1    Les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent faire l'objet de décisions.24
2    Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante de l'administration. Dans le domaine des marchés publics, cela vaut:
a  pour les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à la valeur seuil qui, selon le droit cantonal ou intercantonal, est applicable à la procédure sur invitation;
b  pour la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier et pour le prononcé d'une sanction;
c  lorsqu'il est fait grief que, selon les dispositions applicables, le marché doit faire l'objet d'un appel d'offres public.25
2bis    La Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours.26
3    Si, en matière de marchés publics, un recours est fondé et qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance de recours se borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit déterminant.27
4    Pour les décisions rendues par des organes de la Confédération, les dispositions générales de la procédure administrative fédérale sont applicables.
31 Cost. Il Tribunale federale ha dichiarato l'impugnativa inammissibile ed ha rinviato gli atti al Cantone Ticino.
Erwägungen

Considerando in diritto:

1. In base alla più recente giurisprudenza del Tribunale federale, resa in seguito all'entrata in vigore dell'accordo sui mercati pubblici concluso nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (AAP; RS 0.632.231.422), del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994 (CIAP; RS 172.056.4; in vigore in Ticino dal 21 maggio 1996 in forza del decreto legislativo del 6 febbraio 1996 concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994) e della legge federale sul mercato interno, del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02), chi partecipa ad una gara per l'assegnazione di una commessa pubblica dispone, sulla base del diritto materiale applicabile, di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell'art. 88
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
LMI Art. 9 Voies de droit
1    Les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent faire l'objet de décisions.24
2    Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante de l'administration. Dans le domaine des marchés publics, cela vaut:
a  pour les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à la valeur seuil qui, selon le droit cantonal ou intercantonal, est applicable à la procédure sur invitation;
b  pour la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier et pour le prononcé d'une sanction;
c  lorsqu'il est fait grief que, selon les dispositions applicables, le marché doit faire l'objet d'un appel d'offres public.25
2bis    La Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours.26
3    Si, en matière de marchés publics, un recours est fondé et qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance de recours se borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit déterminant.27
4    Pour les décisions rendues par des organes de la Confédération, les dispositions générales de la procédure administrative fédérale sont applicables.
OG, che gli consente di sollevare nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico delle censure riferite non soltanto allo svolgimento formale della procedura di concorso, ma anche al merito delle decisioni rese dal committente (DTF 125 II 86 consid. 4).
2. a) Giusta l'art. 86 cpv. 1 OG il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto contro le decisioni cantonali di ultima istanza. A livello ticinese, l'art. 27 cpv. 1 LApp prevede che contro le decisioni dipartimentali è dato ricorso al Consiglio di Stato, il cui giudizio - stante quanto stabilito dall'art. 27 cpv. 2 LApp - è definitivo. Ciò corrisponde d'altra parte a quanto indicato nella decisione impugnata, motivo per il quale la ricorrente ha contestato la medesima introducendo dinanzi al Tribunale federale il ricorso di diritto pubblico in esame, rilevando comunque come, al momento attuale, la legislazione vigente nel Cantone Ticino non preveda un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione, conformemente a quanto prescritto dall'art. 9 cpv. 2
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LMI Art. 9 Voies de droit
1    Les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent faire l'objet de décisions.24
2    Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante de l'administration. Dans le domaine des marchés publics, cela vaut:
a  pour les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à la valeur seuil qui, selon le droit cantonal ou intercantonal, est applicable à la procédure sur invitation;
b  pour la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier et pour le prononcé d'une sanction;
c  lorsqu'il est fait grief que, selon les dispositions applicables, le marché doit faire l'objet d'un appel d'offres public.25
2bis    La Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours.26
3    Si, en matière de marchés publics, un recours est fondé et qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance de recours se borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit déterminant.27
4    Pour les décisions rendues par des organes de la Confédération, les dispositions générales de la procédure administrative fédérale sont applicables.
LMI. b) Si pone dunque il quesito di sapere se una simile istanza ricorsuale si imponga in virtù del diritto federale e se la stessa non dovrebbe, semmai, pronunciarsi in merito alla presente vertenza prima di
BGE 125 I 406 S. 409

codesta Corte, in modo tale che siano esaurite tutte le possibilità di ricorso a livello cantonale (art. 86 cpv. 1 OG). A questo proposito occorre innanzitutto rilevare come il già citato Concordato intercantonale sugli appalti pubblici - pur non essendo applicabile alla fattispecie in esame a causa del mancato raggiungimento dei valori soglia da esso fissati (cfr. art. 7
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
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1    Les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent faire l'objet de décisions.24
2    Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante de l'administration. Dans le domaine des marchés publics, cela vaut:
a  pour les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à la valeur seuil qui, selon le droit cantonal ou intercantonal, est applicable à la procédure sur invitation;
b  pour la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier et pour le prononcé d'une sanction;
c  lorsqu'il est fait grief que, selon les dispositions applicables, le marché doit faire l'objet d'un appel d'offres public.25
2bis    La Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours.26
3    Si, en matière de marchés publics, un recours est fondé et qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance de recours se borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit déterminant.27
4    Pour les décisions rendues par des organes de la Confédération, les dispositions générales de la procédure administrative fédérale sont applicables.
CIAP) - preveda all'art. 15 cpv. 1 la facoltà di impugnare dinanzi ad un'istanza cantonale indipendente le decisioni rese dal committente. Nel caso in cui i Cantoni non dovessero emanare delle disposizioni d'applicazione istituenti delle autorità ricorsuali di questo genere, allora spetta al Tribunale federale il compito di dirimere le vertenze circa l'applicazione della normativa intercantonale in parola (art. 15 cpv. 3
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
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1    Les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent faire l'objet de décisions.24
2    Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante de l'administration. Dans le domaine des marchés publics, cela vaut:
a  pour les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à la valeur seuil qui, selon le droit cantonal ou intercantonal, est applicable à la procédure sur invitation;
b  pour la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier et pour le prononcé d'une sanction;
c  lorsqu'il est fait grief que, selon les dispositions applicables, le marché doit faire l'objet d'un appel d'offres public.25
2bis    La Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours.26
3    Si, en matière de marchés publics, un recours est fondé et qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance de recours se borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit déterminant.27
4    Pour les décisions rendues par des organes de la Confédération, les dispositions générales de la procédure administrative fédérale sont applicables.
CIAP). Sennonché questa stessa Corte ha già avuto modo di precisare come né il diritto cantonale, né quello intercantonale costituiscano una sufficiente base legale per imporre al Tribunale federale di ammettere la ricevibilità di un ricorso di diritto pubblico (DTF 125 II 86 consid. 2c). Così come formulato, l'art. 15
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1    Les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent faire l'objet de décisions.24
2    Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante de l'administration. Dans le domaine des marchés publics, cela vaut:
a  pour les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à la valeur seuil qui, selon le droit cantonal ou intercantonal, est applicable à la procédure sur invitation;
b  pour la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier et pour le prononcé d'une sanction;
c  lorsqu'il est fait grief que, selon les dispositions applicables, le marché doit faire l'objet d'un appel d'offres public.25
2bis    La Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours.26
3    Si, en matière de marchés publics, un recours est fondé et qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance de recours se borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit déterminant.27
4    Pour les décisions rendues par des organes de la Confédération, les dispositions générales de la procédure administrative fédérale sont applicables.
CIAP non sembra sancire alcun obbligo per i Cantoni di istituire delle istanze di ricorso indipendenti; il che è riconducibile al fatto che questa norma è stata emanata tenendo conto del disegno di legge federale sul mercato interno, il quale, per l'appunto, non prevedeva alcunché in proposito (cfr. FF 1995 I 1066; EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Friburgo, 1997, pag. 478). c) L'art. 9
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1    Les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent faire l'objet de décisions.24
2    Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante de l'administration. Dans le domaine des marchés publics, cela vaut:
a  pour les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à la valeur seuil qui, selon le droit cantonal ou intercantonal, est applicable à la procédure sur invitation;
b  pour la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier et pour le prononcé d'une sanction;
c  lorsqu'il est fait grief que, selon les dispositions applicables, le marché doit faire l'objet d'un appel d'offres public.25
2bis    La Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours.26
3    Si, en matière de marchés publics, un recours est fondé et qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance de recours se borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit déterminant.27
4    Pour les décisions rendues par des organes de la Confédération, les dispositions générales de la procédure administrative fédérale sont applicables.
LMI prescrive che le restrizioni concernenti il libero accesso al mercato, in particolare nel settore degli appalti pubblici, devono rivestire la forma di decisioni impugnabili (cpv. 1); il diritto cantonale deve prevedere perlomeno un rimedio giuridico presso un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione: le decisioni di quest'ultima sono definitive, fatta salva la possibilità di introdurre un ricorso di diritto pubblico davanti al Tribunale federale (cpv. 2). Qualora il rimedio di diritto cantonale o il ricorso di diritto pubblico si dovessero rivelare fondati ed è già stato concluso un contratto con l'offerente prescelto dal committente, allora l'istanza ricorsuale cantonale o il Tribunale federale sono unicamente tenute ad accertare in che misura la decisione impugnata viola il diritto federale (cpv. 3). La legge federale sul mercato interno è in vigore dal 1o luglio 1996. Tuttavia, per le norme concernenti i rimedi giuridici esperibili in materia di appalti pubblici (art. 9
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
LMI Art. 9 Voies de droit
1    Les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent faire l'objet de décisions.24
2    Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante de l'administration. Dans le domaine des marchés publics, cela vaut:
a  pour les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à la valeur seuil qui, selon le droit cantonal ou intercantonal, est applicable à la procédure sur invitation;
b  pour la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier et pour le prononcé d'une sanction;
c  lorsqu'il est fait grief que, selon les dispositions applicables, le marché doit faire l'objet d'un appel d'offres public.25
2bis    La Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours.26
3    Si, en matière de marchés publics, un recours est fondé et qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance de recours se borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit déterminant.27
4    Pour les décisions rendues par des organes de la Confédération, les dispositions générales de la procédure administrative fédérale sont applicables.
cpv. da 1 a 3 e art. 5
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
LMI Art. 5 Marchés publics
1    Les marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales sont régis par le droit cantonal ou intercantonal. Ces prescriptions, et les décisions fondées sur elles, ne doivent pas discriminer les personnes ayant leur siège ou leur établissement en Suisse d'une manière contraire à l'art. 3. Lorsque l'adjudication d'un marché ou l'octroi d'une concession de monopole sont fondés sur l'accord intercantonal sur les marchés publics conclu sur la base du Protocole du 30 mars 201214 portant amendement de l'Accord sur les marchés publics15, les dispositions de la présente loi sont présumées respectées.16
2    Les cantons, les communes et les autres organes assumant des tâches cantonales et communales veillent à ce que les projets de marchés publics de grande importance portant sur des fournitures, des services ou des travaux, de même que les critères de participation et d'attribution du marché, soient publiés dans un organe officiel. Ils tiennent compte à cet égard des engagements internationaux pris par la Confédération.
LMI), l'entrata in vigore è stata posticipata al 1o luglio 1998. Il legislatore federale ha quindi assegnato ai Cantoni e ai Comunie, come pure agli altri
BGE 125 I 406 S. 410

enti preposti all'esecuzione di compiti pubblici, un termine di due anni, a far tempo dal 1o luglio 1996, per emanare le dovute disposizioni organizzative (art. 11 cpv. 1
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
LMI Art. 11 Adaptations de prescriptions légales
1    Dans un délai de deux ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi, les cantons, les communes et les autres organes assumant des tâches publiques adaptent leurs prescriptions à celles de la présente loi et édictent les dispositions d'organisation nécessaires.
2    Pour ce faire, ils peuvent demander des recommandations à la Commission de la concurrence et à d'autres services de la Confédération.
LMI). Mediante il citato differimento, si è voluto evitare che, durante il periodo necessario ai Cantoni per adeguare la loro organizzazione giudiziaria alle nuove esigenze procedurali fissate dal diritto federale, le decisioni rese in materia di appalti pubblici da istanze cantonali e comunali potessero essere impugnate direttamente davanti al Tribunale federale, quale unica istanza ricorsuale (DTF 125 II 86 consid. 2a; CLERC, op.cit., pag. 476 e seg.). d) Per quanto concerne più specificatamente il caso concreto, va innanzitutto rilevato che la procedura di concorso ha preso avvio, mediante la pubblicazione del bando, il 21 agosto 1998, allorquando era ormai già entrato in vigore l'art. 9
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1    Les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent faire l'objet de décisions.24
2    Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante de l'administration. Dans le domaine des marchés publics, cela vaut:
a  pour les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à la valeur seuil qui, selon le droit cantonal ou intercantonal, est applicable à la procédure sur invitation;
b  pour la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier et pour le prononcé d'une sanction;
c  lorsqu'il est fait grief que, selon les dispositions applicables, le marché doit faire l'objet d'un appel d'offres public.25
2bis    La Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours.26
3    Si, en matière de marchés publics, un recours est fondé et qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance de recours se borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit déterminant.27
4    Pour les décisions rendues par des organes de la Confédération, les dispositions générales de la procédure administrative fédérale sont applicables.
cpv. da 1 a 3 LMI ed era trascorso il citato termine di due anni per l'adeguamento della legislazione cantonale alle regole di procedura previste da detta disposizione. La ricorrente avrebbe pertanto dovuto disporre della possibilità di adire a livello cantonale un'istanza di ricorso indipendente dall'amministrazione per censurare la pretesa illegalità della querelata decisione. Ciò non è avvenuto, dal momento che, come già rilevato in precedenza (cfr. consid. 2a), l'attuale legislazione ticinese in materia di appalti pubblici prevede unicamente la possibilità di contestare le decisioni dipartimentali dinanzi al Governo cantonale, il quale però non è certo un'autorità di giudizio che adempie il citato requisito d'indipendenza dall'apparato amministrativo statale. Occorre tuttavia ancora domandarsi se l'esigenza di disporre di un'istanza ricorsuale indipendente a livello cantonale valga anche per il caso in esame, dove tanto l'insorgente quanto le altre ditte offerenti hanno la loro sede nel Cantone Ticino, per cui la fattispecie non presenta nessuna connotazione intercantonale. A tale quesito dev'essere data risposta affermativa. La legge sul mercato interno ha in primo luogo per scopo di impedire che gli offerenti esterni possano essere discriminati allorquando si tratta di accedere ai mercati di altri Cantoni, rispettivamente, di altri Comuni (cfr. art. 3
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
LMI Art. 3 Restrictions à la liberté d'accès au marché
1    La liberté d'accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles:
a  s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux;
b  sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants;
c  répondent au principe de la proportionnalité.
2    Les restrictions ne répondent pas au principe de la proportionnalité lorsque:
a  une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être obtenue au moyen des dispositions applicables au lieu de provenance;
b  les attestations de sécurité ou certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance sont suffisants;
c  le siège ou l'établissement au lieu de destination est exigé comme préalable à l'autorisation d'exercer une activité lucrative;
d  une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être garantie par l'activité que l'offreur a exercée au lieu de provenance.
3    Les restrictions visées à l'al. 1 ne doivent en aucun cas constituer une barrière déguisée à l'accès au marché destinée à favoriser les intérêts économiques locaux.
4    Les décisions relatives aux restrictions doivent faire l'objet d'une procédure simple, rapide et gratuite.
LMI; FF 1995 I 1054-1055; COTTIER/WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in AJP 1995, pag. 1583). Giusta l'art. 1 cpv. 1
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
LMI Art. 1
1    La présente loi garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse.
2    Elle vise en particulier à:
a  faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse;
b  soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'autorisation d'accès au marché;
c  accroître la compétitivité de l'économie suisse;
d  renforcer la cohésion économique de la Suisse.
3    Par activité lucrative au sens de la présente loi, on entend toute activité non régalienne ayant pour but un gain.5
LMI, il diritto d'accedere liberamente e senza alcuna discriminazione al mercato vale in generale per ogni persona avente il proprio domicilio o la propria sede in Svizzera, e ciò indipendentemente dal fatto che, per rapporto ad una determinata situazione, la stessa intervenga quale offerente esterno o locale (ALBERTO CRAMERI, Das öffentliche Beschaffungswesen
BGE 125 I 406 S. 411

aus der Sicht Graubündens, in ZGRG 1998, pag. 141). Ora, è certamente vero che il diritto alla parità di trattamento, ancorato all' art. 4
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche.
Cost., e la libertà di industria e di commercio, di cui all'art. 31
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 31 Privation de liberté - 1 Nul ne peut être privé de sa liberté si ce n'est dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle prescrit.
1    Nul ne peut être privé de sa liberté si ce n'est dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle prescrit.
2    Toute personne qui se voit privée de sa liberté a le droit d'être aussitôt informée, dans une langue qu'elle comprend, des raisons de cette privation et des droits qui sont les siens. Elle doit être mise en état de faire valoir ses droits. Elle a notamment le droit de faire informer ses proches.
3    Toute personne qui est mise en détention préventive a le droit d'être aussitôt traduite devant un ou une juge, qui prononce le maintien de la détention ou la libération. Elle a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable.
4    Toute personne qui se voit privée de sa liberté sans qu'un tribunal l'ait ordonné a le droit, en tout temps, de saisir le tribunal. Celui-ci statue dans les plus brefs délais sur la légalité de cette privation.
Cost., già tutelano il singolo offerente locale da possibili provvedimenti volti a discriminarlo in ambito economico e, segnatamente, nel settore degli appalti pubblici. Occorre tuttavia considerare che soltanto la legge sul mercato interno prevede la possibilità d'appellarsi ad un'istanza di giudizio cantonale indipendente dall'amministrazione, non essendo un simile diritto direttamente deducibile dalle norme costituzionali sopra menzionate. In questo senso, detta legge istituisce, per quanto attiene alla protezione giuridica dei partecipanti ad una procedura d'appalto pubblico, delle garanzie che non coincidono con quelle che possono essere desunte dalla Costituzione federale. Pertanto, se si volesse considerare che le regole procedurali sancite dall'art. 9
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
LMI Art. 9 Voies de droit
1    Les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent faire l'objet de décisions.24
2    Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante de l'administration. Dans le domaine des marchés publics, cela vaut:
a  pour les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à la valeur seuil qui, selon le droit cantonal ou intercantonal, est applicable à la procédure sur invitation;
b  pour la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier et pour le prononcé d'une sanction;
c  lorsqu'il est fait grief que, selon les dispositions applicables, le marché doit faire l'objet d'un appel d'offres public.25
2bis    La Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours.26
3    Si, en matière de marchés publics, un recours est fondé et qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance de recours se borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit déterminant.27
4    Pour les décisions rendues par des organes de la Confédération, les dispositions générales de la procédure administrative fédérale sont applicables.
LMI valgono unicamente per coloro che, nel contesto di un determinato concorso, agiscono quali offerenti esterni, allora soltanto quest'ultimi potrebbero prevalersi della facoltà, fondata sull'ordinamento federale, di adire in sede cantonale un'istanza di giudizio indipendente. Per contro gli offerenti locali non avrebbero il diritto di rivolgersi ad una simile autorità ricorsuale. Il che darebbe luogo ad una situazione del tutto insoddisfacente, non solo sul piano giuridico ma anche dal punto di vista prettamente pratico, non potendosi ammettere che chi partecipa ad un concorso per l'aggiudicazione di una commessa pubblica benefici a livello processuale di una diversa protezione dei propri diritti, a seconda del fatto che si trovi ad agire nel caso specifico alla stregua di un offerente esterno o, per contro, come un offerente locale.
3. a) Stante quanto precede si deve dunque concludere che, in virtù del diritto federale, la presente vertenza andava previamente sottoposta al giudizio di un' istanza di ricorso cantonale indipendente dall'amministrazione. Di conseguenza il ricorso di diritto pubblico è inammissibile, a causa del mancato esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 cpv. 1 OG). Gli atti sono pertanto da rinviare al Consiglio di Stato ticinese, il quale, non appena possibile, trasmetterà a sua volta gli stessi all'istanza di ricorso indipendente che le competenti autorità cantonali dovranno designare, al fine di adeguare l'ordinamento ticinese alle esigenze di procedura dettate dall'art. 9 cpv. 2
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
LMI Art. 9 Voies de droit
1    Les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent faire l'objet de décisions.24
2    Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante de l'administration. Dans le domaine des marchés publics, cela vaut:
a  pour les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à la valeur seuil qui, selon le droit cantonal ou intercantonal, est applicable à la procédure sur invitation;
b  pour la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier et pour le prononcé d'une sanction;
c  lorsqu'il est fait grief que, selon les dispositions applicables, le marché doit faire l'objet d'un appel d'offres public.25
2bis    La Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours.26
3    Si, en matière de marchés publics, un recours est fondé et qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance de recours se borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit déterminant.27
4    Pour les décisions rendues par des organes de la Confédération, les dispositions générales de la procédure administrative fédérale sont applicables.
LMI. Verosimilmente sarà il Tribunale cantonale amministrativo a dover fungere da autorità di giudizio indipendente, dal momento che il medesimo svolge già una simile funzione nei casi d'applicazione del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (cfr. art. 4 cpv. 1
BGE 125 I 406 S. 412

del decreto legislativo del 6 febbraio 1996 concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994). Sarà comunque compito delle autorità cantonali, che dispongono in questo ambito della più ampia libertà decisionale, di operare le dovute scelte in proposito. b) Visto l'esito del gravame si rinuncia a prelevare una tassa di giustizia. Inoltre non vengono assegnate ripetibili, ritenuto comunque che sarà compito dell'autorità cantonale competente ad evadere il ricorso determinarsi su tale questione, a dipendenza del risultato a cui essa perverrà.
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 125 I 406
Date : 25 août 1999
Publié : 31 décembre 1999
Source : Tribunal fédéral
Statut : 125 I 406
Domaine : ATF- Droit constitutionnel
Objet : Art. 9 al. 1 à 3 de la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI); art. 27 de la loi tessinoise sur les marchés publics;
Classification : Confirmation de la Jurisprudence


Répertoire des lois
AIMP: 7  15
Cst: 4 
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche.
4e  31
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 31 Privation de liberté - 1 Nul ne peut être privé de sa liberté si ce n'est dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle prescrit.
1    Nul ne peut être privé de sa liberté si ce n'est dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu'elle prescrit.
2    Toute personne qui se voit privée de sa liberté a le droit d'être aussitôt informée, dans une langue qu'elle comprend, des raisons de cette privation et des droits qui sont les siens. Elle doit être mise en état de faire valoir ses droits. Elle a notamment le droit de faire informer ses proches.
3    Toute personne qui est mise en détention préventive a le droit d'être aussitôt traduite devant un ou une juge, qui prononce le maintien de la détention ou la libération. Elle a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable.
4    Toute personne qui se voit privée de sa liberté sans qu'un tribunal l'ait ordonné a le droit, en tout temps, de saisir le tribunal. Celui-ci statue dans les plus brefs délais sur la légalité de cette privation.
LMI: 1 
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
LMI Art. 1
1    La présente loi garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse.
2    Elle vise en particulier à:
a  faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse;
b  soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'autorisation d'accès au marché;
c  accroître la compétitivité de l'économie suisse;
d  renforcer la cohésion économique de la Suisse.
3    Par activité lucrative au sens de la présente loi, on entend toute activité non régalienne ayant pour but un gain.5
3 
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
LMI Art. 3 Restrictions à la liberté d'accès au marché
1    La liberté d'accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles:
a  s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux;
b  sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants;
c  répondent au principe de la proportionnalité.
2    Les restrictions ne répondent pas au principe de la proportionnalité lorsque:
a  une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être obtenue au moyen des dispositions applicables au lieu de provenance;
b  les attestations de sécurité ou certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance sont suffisants;
c  le siège ou l'établissement au lieu de destination est exigé comme préalable à l'autorisation d'exercer une activité lucrative;
d  une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être garantie par l'activité que l'offreur a exercée au lieu de provenance.
3    Les restrictions visées à l'al. 1 ne doivent en aucun cas constituer une barrière déguisée à l'accès au marché destinée à favoriser les intérêts économiques locaux.
4    Les décisions relatives aux restrictions doivent faire l'objet d'une procédure simple, rapide et gratuite.
5 
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
LMI Art. 5 Marchés publics
1    Les marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales sont régis par le droit cantonal ou intercantonal. Ces prescriptions, et les décisions fondées sur elles, ne doivent pas discriminer les personnes ayant leur siège ou leur établissement en Suisse d'une manière contraire à l'art. 3. Lorsque l'adjudication d'un marché ou l'octroi d'une concession de monopole sont fondés sur l'accord intercantonal sur les marchés publics conclu sur la base du Protocole du 30 mars 201214 portant amendement de l'Accord sur les marchés publics15, les dispositions de la présente loi sont présumées respectées.16
2    Les cantons, les communes et les autres organes assumant des tâches cantonales et communales veillent à ce que les projets de marchés publics de grande importance portant sur des fournitures, des services ou des travaux, de même que les critères de participation et d'attribution du marché, soient publiés dans un organe officiel. Ils tiennent compte à cet égard des engagements internationaux pris par la Confédération.
9 
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
LMI Art. 9 Voies de droit
1    Les restrictions à la liberté d'accès au marché doivent faire l'objet de décisions.24
2    Le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante de l'administration. Dans le domaine des marchés publics, cela vaut:
a  pour les marchés dont la valeur est égale ou supérieure à la valeur seuil qui, selon le droit cantonal ou intercantonal, est applicable à la procédure sur invitation;
b  pour la décision d'inscrire un soumissionnaire sur une liste ou de l'en radier et pour le prononcé d'une sanction;
c  lorsqu'il est fait grief que, selon les dispositions applicables, le marché doit faire l'objet d'un appel d'offres public.25
2bis    La Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu'une décision restreint indûment l'accès au marché, déposer un recours.26
3    Si, en matière de marchés publics, un recours est fondé et qu'un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance de recours se borne à constater dans quelle mesure la décision contestée viole le droit déterminant.27
4    Pour les décisions rendues par des organes de la Confédération, les dispositions générales de la procédure administrative fédérale sont applicables.
11
SR 943.02 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI)
LMI Art. 11 Adaptations de prescriptions légales
1    Dans un délai de deux ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi, les cantons, les communes et les autres organes assumant des tâches publiques adaptent leurs prescriptions à celles de la présente loi et édictent les dispositions d'organisation nécessaires.
2    Pour ce faire, ils peuvent demander des recommandations à la Commission de la concurrence et à d'autres services de la Confédération.
OJ: 86  88
Répertoire ATF
125-I-406 • 125-II-86
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
recours de droit public • marchés publics • tribunal fédéral • questio • accord intercantonal sur les marchés publics • loi fédérale sur le marché intérieur • conseil d'état • autorité cantonale • 1995 • droit fédéral • lésé • recourant • décision • répartition des tâches • fédéralisme • cio • entrée en vigueur • intercantonal • question • épuisement des instances
... Les montrer tous
FF
1995/I/1054 • 1995/I/1066