118 IV 18
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Januar 1992 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):
- Art. 63
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 63 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes: a l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état; b il est à prévoir que ce traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état. 2 Si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement, l'exécution d'une peine privative de liberté devenue exécutoire à la suite de la révocation du sursis et l'exécution du solde de la peine devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement. 3 L'autorité compétente peut ordonner que l'auteur soit momentanément soumis à un traitement institutionnel initial temporaire si cette mesure permet de passer ensuite à un traitement ambulatoire. Le traitement institutionnel ne peut excéder deux mois au total. 4 Le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si, à l'expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, le prolonger de un à cinq ans à chaque fois. - Wenn die obere kantonale Instanz in Abweichung vom unterinstanzlichen Urteil Umstände anführt, die im Rahmen von Art. 63
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 63 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes: a l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état; b il est à prévoir que ce traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état. 2 Si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement, l'exécution d'une peine privative de liberté devenue exécutoire à la suite de la révocation du sursis et l'exécution du solde de la peine devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement. 3 L'autorité compétente peut ordonner que l'auteur soit momentanément soumis à un traitement institutionnel initial temporaire si cette mesure permet de passer ensuite à un traitement ambulatoire. Le traitement institutionnel ne peut excéder deux mois au total. 4 Le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si, à l'expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, le prolonger de un à cinq ans à chaque fois.
Regeste (fr):
- Art. 63 CP; fixation de la peine; exigences quant à la motivation.
- Lorsque l'autorité cantonale supérieure, s'écartant du jugement de première instance, admet des faits qui sont de nature à permettre la réduction de la peine dans le cadre de l'art. 63 CP (par exemple en admettant que le montant du délit est notablement moins important), elle doit indiquer pourquoi elle prononce néanmoins une peine identique à celle fixée en première instance.
Regesto (it):
- Art. 63 CP; commisurazione della pena; requisiti concernenti la motivazione.
- Ove l'autorità cantonale superiore, scostandosi dalla sentenza di prima istanza, ammetta fatti suscettibili di ridurre la pena nel quadro dell'art. 63 CP (per es., ammettendo che il danno causato dal reato sia assai minore), essa è tenuta a indicare perché pronuncia ciononostante una pena uguale a quella determinata in prima istanza.
Sachverhalt ab Seite 19
BGE 118 IV 18 S. 19
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte M. am 9. März 1990 zweitinstanzlich wegen Pfändungsbetruges, Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen Verletzung von Verkehrsregeln zu fünf Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 200.--. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe unter Festsetzung einer Probezeit von drei Jahren auf. Ferner beschloss es, eine am 10. Februar 1982 ausgesprochene Freiheitsstrafe von 16 Monaten Zuchthaus, abzüglich zehn Tage Untersuchungshaft, zu vollziehen; ebenso eine am 9. Dezember 1983 ausgesprochene Freiheitsstrafe von einem Monat Gefängnis.
B.- Mit Beschluss vom 26. März 1991 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen dieses Urteil abgewiesen. Das Bundesgericht hat eine dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde am 23. Dezember 1991 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.- M. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in bezug auf die Strafe sowie dessen Beschluss betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzuges in bezug auf zwei Vorstrafen aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Strafe in Verletzung von Bundesrecht zugemessen. a) Die Vorinstanz verweist für die Strafzumessung grundsätzlich auf die Erwägungen des Bezirksgerichts. Dieses berücksichtigte bei der Beurteilung des Verschuldens zunächst, dass der Beschwerdeführer immer wieder in finanzielle Not geraten sei, die dann zu den verschiedenen Betreibungen geführt habe. Dass er trotzdem noch einen aufwendigen Lebenswandel beibehalten habe, scheine auf einen gewissen Hang zu Hochstapelei hinzuweisen. Der Beschwerdeführer habe sich anlässlich der Hauptverhandlung uneinsichtig gezeigt, habe er doch keinen Grund gesehen, warum er nicht ein teures Auto halten solle. Solche und andere Luxusgüter hätte er nie mit dem eigenen Verdienst finanzieren können. So habe er sich immer wieder unlauter finanzielle Mittel zu verschaffen versucht, weshalb er sich schon verschiedentlich zu verantworten gehabt habe. Das wirke sich neben dem unverändert ungünstigen Leumund straferhöhend aus. Angesichts des umfangreichen Vorstrafenkatalogs sei auch der automobilistische Leumund eher getrübt. Bei der Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand falle ins Gewicht,
BGE 118 IV 18 S. 20
dass der Beschwerdeführer eine beachtliche Menge Alkohol konsumiert haben müsse (mindestens 1,95 Gewichtspromille zur relevanten Zeit). Das Bezirksgericht verweist dann auf die gute Qualifikation durch den heutigen Arbeitgeber. Die Vorinstanz relativiert den Vorwurf der Hochstapelei im Hinblick auf die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Aussendienstmitarbeiter beziehungsweise als Angestellter, der zumindest neuerdings auch im Aussenbereich repräsentierend auftreten müsse. Sie berücksichtigt ferner, dass der Beschwerdeführer in bezug auf die Alkoholfahrt von Anfang an geständig war und dass er den Betrag in der Höhe des ausgestellten Verlustscheines zurückbezahlt hat. Dennoch hält sie die vom Bezirksgericht ausgefällte Strafe für angemessen. b) Der Beschwerdeführer wendet ein, das Bezirksgericht sei beim Pfändungsbetrug von einem Deliktsbetrag von Fr. 5'323.15 ausgegangen; demgegenüber sei die Vorinstanz zum Schluss gekommen, der strafrechtliche Vorwurf reiche nur bis zu einem Betrage von Fr. 1'047.50, da nur für diesen Betrag ein provisorischer Verlustschein vorgelegen habe. Die Vorinstanz habe diese erhebliche Verminderung des Deliktsbetrages bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt und damit gegen Art. 63
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 63 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes: |
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1 | Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes: |
a | l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état; |
b | il est à prévoir que ce traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état. |
2 | Si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement, l'exécution d'une peine privative de liberté devenue exécutoire à la suite de la révocation du sursis et l'exécution du solde de la peine devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement. |
3 | L'autorité compétente peut ordonner que l'auteur soit momentanément soumis à un traitement institutionnel initial temporaire si cette mesure permet de passer ensuite à un traitement ambulatoire. Le traitement institutionnel ne peut excéder deux mois au total. |
4 | Le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si, à l'expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, le prolonger de un à cinq ans à chaque fois. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 63 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes: |
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1 | Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes: |
a | l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état; |
b | il est à prévoir que ce traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état. |
2 | Si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement, l'exécution d'une peine privative de liberté devenue exécutoire à la suite de la révocation du sursis et l'exécution du solde de la peine devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement. |
3 | L'autorité compétente peut ordonner que l'auteur soit momentanément soumis à un traitement institutionnel initial temporaire si cette mesure permet de passer ensuite à un traitement ambulatoire. Le traitement institutionnel ne peut excéder deux mois au total. |
4 | Le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si, à l'expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, le prolonger de un à cinq ans à chaque fois. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 63 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes: |
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1 | Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes: |
a | l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état; |
b | il est à prévoir que ce traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état. |
2 | Si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement, l'exécution d'une peine privative de liberté devenue exécutoire à la suite de la révocation du sursis et l'exécution du solde de la peine devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement. |
3 | L'autorité compétente peut ordonner que l'auteur soit momentanément soumis à un traitement institutionnel initial temporaire si cette mesure permet de passer ensuite à un traitement ambulatoire. Le traitement institutionnel ne peut excéder deux mois au total. |
4 | Le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si, à l'expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, le prolonger de un à cinq ans à chaque fois. |
BGE 118 IV 18 S. 21
Bundesgericht hebt ein Urteil auf, wenn wegen Fehlens einer Erörterung der erwähnten wesentlichen Elemente die richtige Anwendung des Bundesrechtes nicht nachgeprüft werden kann (BGE 117 IV 114 /5 mit Hinweisen). bb) Die Strafzumessungserwägungen des angefochtenen Urteils sind in sich widersprüchlich und erfüllen die Begründungsanforderungen gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht. Denn die Vorinstanz verweist zunächst grundsätzlich auf die zutreffenden Strafzumessungserwägungen des Bezirksgerichts, erwähnt dann jedoch teils in Korrektur, teils in Ergänzung zum Urteil des Bezirksgerichts Umstände, die im Rahmen von Art. 63
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 63 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes: |
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1 | Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes: |
a | l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état; |
b | il est à prévoir que ce traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état. |
2 | Si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement, l'exécution d'une peine privative de liberté devenue exécutoire à la suite de la révocation du sursis et l'exécution du solde de la peine devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement. |
3 | L'autorité compétente peut ordonner que l'auteur soit momentanément soumis à un traitement institutionnel initial temporaire si cette mesure permet de passer ensuite à un traitement ambulatoire. Le traitement institutionnel ne peut excéder deux mois au total. |
4 | Le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si, à l'expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, le prolonger de un à cinq ans à chaque fois. |