117 IV 429
74. Urteil des Kassationshofes vom 22. Oktober 1991 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):
- Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199
1 Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 2 Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr200 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. 3 Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, 4 Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt. - 1. Ob ein Anklagesachverhalt bundesrechtlich als Veruntreuung zu qualifizieren ist, beantwortet sich unabhängig davon, ob bei einer erweiterten Anklage auf Betrug hätte erkannt werden müssen (E. 2).
- 2. Eine Forderung ist dem Bevollmächtigten anvertraut, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. Stellungnahme zur Kritik an dieser Rechtsprechung (E. 3b/cc).
- 3. Ein Gut ist dem Täter auch anvertraut, wenn er sich die Verfügungsmöglichkeit durch eine vorangegangene Täuschung erschlichen hat und sich die Täuschung gerade darauf bezieht, dass der Getäuschte dem Täter die Sache anvertraut hat (E. 3c).
Regeste (fr):
- Art. 140 ch. 1 al. 2 CP.
- 1. Savoir si les circonstances qui ont donné matière à l'acte d'accusation doivent être qualifiées d'abus de confiance au regard du droit fédéral ne dépend pas du point de savoir si un acte d'accusation plus large aurait pu conduire à une condamnation pour escroquerie (consid. 2).
- 2. Une créance est confiée au mandataire lorsqu'il peut disposer de la valeur qu'elle représente sans le concours du mandant. Examen des critiques formulées contre cette jurisprudence (consid. 3b/cc).
- 3. Un bien est également confié à l'auteur, lorsque celui-ci, par une tromperie antérieure, en a obtenu frauduleusement la libre disposition et que cette tromperie a précisément eu pour but que la victime confie ce bien à l'auteur (consid. 3c).
Regesto (it):
- Art. 140 n. 1 cpv. 2 CP.
- 1. Per decidere se nelle circostanze su cui si fonda l'atto di accusa sia ravvisabile, in applicazione del diritto federale, un'appropriazione indebita, non occorre esaminare se un ampliamento dell'atto di accusa potrebbe dar luogo a una condanna per truffa (consid. 2).
- 2. Un credito è affidato a un mandatario quando questi possa disporre del relativo valore senza il concorso del mandante. Esame delle critiche formulate contro tale giurisprudenza (consid. 3b/cc).
- 3. Una cosa fungibile è altresì affidata all'agente quando questi ne abbia ottenuto la libera disposizione mediante un inganno anteriore che mira precisamente a indurre la vittima ad affidare la cosa all'agente (consid. 3c).
Sachverhalt ab Seite 430
BGE 117 IV 429 S. 430
Das kantonale Strafgericht Schwyz verurteilte X. am 29./30. März 1990 wegen wiederholter und fortgesetzter Veruntreuung im Amt, in einem Falle des Versuchs hiezu, sowie wegen wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung im Amt zu drei Jahren Zuchthaus und erklärte ihn für zehn Jahre als amtsunfähig. Mit Urteil vom 31. Januar 1991 hiess das Kantonsgericht des Kantons Schwyz eine Berufung des Verurteilten teilweise gut und sprach ihn von der Anklage der Veruntreuung frei. Es bestrafte ihn mit zwei Jahren Zuchthaus und sechs Jahren Amtsunfähigkeit. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid insoweit aufzuheben, als X. von der wiederholten und fortgesetzten Veruntreuung freigesprochen wurde, und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
BGE 117 IV 429 S. 431
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Dem Vorwurf der Veruntreuung liegt folgender Anklagesachverhalt zugrunde: Zwischen dem 23. Februar 1984 und dem 12. Dezember 1988 stellte der Beschwerdegegner als Sekretär-Adjunkt des Land- und Forstwirtschaftsdepartements des Kantons Schwyz an seinem Arbeitsplatz eine Vielzahl von Checks der Kantonalbank Schwyz, die auf Konti der kantonalen Verwaltung gezogen waren, unrechtmässig zugunsten von Drittpersonen und zugunsten von sich und seinem Sohn aus. Diese Checks "löste er, nachdem er sie teilweise mit einer Zessionserklärung versehen hatte, entweder selber bei der Kantonalbank in Schwyz ein und verwendete das Geld für private Zwecke oder leitete das Geld an seine privaten Gläubiger und nicht anspruchsberechtigte Drittpersonen weiter, welche die Checks einlösten". Überdies begünstigte er am 14. Dezember 1988 verschiedene Personen durch Checküberweisungen für ihnen nicht zustehende Ausfuhrprämien zu Lasten des Kantons Schwyz; in einem dieser Fälle hat der Begünstigte den Check nicht erhalten bzw. nicht eingelöst, weshalb dem Beschwerdegegner nur Versuch vorgeworfen wird. b) Nach den Ausführungen der Vorinstanz war der Beschwerdegegner im Land- und Forstwirtschaftsdepartement zuständig für Beständeprämien, Zuchtfamilien- und Halteprämien etc. im Bereich von Gross- und Kleinviehzucht. Ein weiterer Aufgabenbereich waren die Entschädigungen für die Schauexperten an den verschiedenen Viehausstellungen. Bis zum Jahre 1986 bearbeitete er zudem die Remontierungsbeiträge. Zum Vorgehen stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdegegner habe (in einer von der Anklage wegen Veruntreuung nicht umfassten ersten Phase) auf Briefpapier des Departements Prämien- und Entschädigungslisten erstellt und darauf Personen, namentlich Bauern, aufgeführt, die in der Regel Berechtigte hätten sein können, dies jedoch im konkreten Fall nicht waren; er habe somit mögliche Begünstigte frei erfunden. Diese Listen habe er mit dem Visumsstempel versehen, sein Visum eingesetzt und sie an den Departementsvorsteher weitergeleitet, der sie mit dem Endvisum versehen habe. Nach Prüfung durch die Finanzkontrolle habe die Finanzverwaltung des Kantons Schwyz der Kantonalbank Schwyz einen Vergütungsauftrag im auf der Liste angeführten Gesamtbetrag erteilt. Vor der Weiterleitung an den Departementsvorsteher
BGE 117 IV 429 S. 432
habe der Beschwerdegegner in der Regel vom oberen Teil des Originalbelegs mit dem Visumsstempel und unter Abdeckung des unteren Teils mit den aufgeführten Empfängern und Beträgen eine Fotokopie erstellt und darauf persönliche Gläubiger, seinen eigenen Namen oder denjenigen seines Sohnes aufgelistet. Auf die Namen der in dieser gefälschten Liste aufgeführten Begünstigten habe er (in der zweiten, von der Anklage umfassten Phase) im entsprechenden Betrag Checks des Land- und Forstwirtschaftsdepartementes ausgestellt, wobei er diese mit dem Unterschriftenstempel des Departementssekretärs versehen habe. Die veränderten Listen und Kopien der Checks habe er an die Kantonalbank weitergeleitet. Die Originalchecks habe er - zum Teil mit einer beigefügten Zessionserklärung - den jeweils Begünstigten geschickt, welche die Beträge bei einer Bank eingelöst hätten, oder er habe die auf seinen Namen, den Namen seines Sohnes oder das Land- und Forstwirtschaftsdepartement lautenden Checks in der Regel bei der Kantonalbank Schwyz an deren Hauptsitz eingelöst. c) Die Vorinstanz verneinte, dass dem Beschwerdegegner Kontoguthaben der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank Schwyz anvertraut gewesen seien, denn er habe zwar über das "sogenannte Visumsrecht" verfügt, demgegenüber aber "weder faktisch, geschweige denn rechtlich eine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis über Gelder und Konti seines Arbeitgebers" gehabt. Nur durch die geschilderten arglistigen Machenschaften habe er eine Freigabe der Gelder und in der Folge eine unrechtmässige Vermögensverschiebung zu seinen Gunsten und zugunsten Dritter erreicht. Wenn der Täter die tatsächliche Verfügungsmacht über Güter erst durch arglistige Täuschung erlange, sei Veruntreuung zu verneinen und ausschliesslich Betrug gegeben. Eine Verurteilung wegen Betruges sei im vorliegenden Fall aber (ohne Verletzung des Anklageprinzips) nicht möglich. d) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist demgegenüber entscheidend, dass der Beschwerdegegner nach der Freigabe der Gelder durch die Finanzverwaltung die faktische Verfügungsbefugnis über die Konti der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank hatte. Er habe ein "Zugangsvertrauen" gehabt, das nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung geschützt sei. Im übrigen laufe auch die Begründung der Vorinstanz darauf hinaus, dass Veruntreuung in
BGE 117 IV 429 S. 433
Konkurrenz mit Betrug anzunehmen sei, weshalb man den Tatbestand der Veruntreuung nicht verneinen dürfe.
2. Die Frage, ob der Anklagesachverhalt bundesrechtlich als Veruntreuung zu qualifizieren ist, beantwortet sich unabhängig davon, ob bei einer erweiterten Anklage auf Betrug hätte erkannt werden müssen und ob in diesem Fall eine Verurteilung wegen Veruntreuung schon aus Konkurrenzgründen entfallen müsste. Zu prüfen ist demnach, ob gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen, die die Vorinstanz im Rahmen des Anklagesachverhaltes getroffen hat, die Voraussetzungen einer Veruntreuung gemäss Art. 140
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
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1 | Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
2 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr200 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. |
3 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, |
4 | Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt. |
3. a) Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
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1 | Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
2 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr200 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. |
3 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, |
4 | Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
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1 | Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
2 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr200 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. |
3 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, |
4 | Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt. |
BGE 117 IV 429 S. 434
konnte (BGE 109 IV 27), bei der unrechtmässigen Ausschöpfung der mit dem Konto verbundenen Kreditmöglichkeit (BGE 109 IV 33 E. 4) sowie bei der unrechtmässigen Verfügung über Konti, über die der Prokurist einer Bank faktisch allein verfügen kann (BGE 111 IV 19).
b) aa) Nach der Rechtsprechung ist eine Forderung dem Bevollmächtigten immer dann anvertraut, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. Sobald diese unkontrollierbare Verfügungsbefugnis eingeräumt wurde oder kraft Gesetzes vorhanden ist, besteht das Bedürfnis nach strafrechtlichem Schutz des Vertrauensverhältnisses, dem Art. 140
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
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1 | Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
2 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr200 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. |
3 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, |
4 | Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt. |
BGE 117 IV 429 S. 435
Gesichtspunkt der Veruntreuung zu prüfen ist, ein betrugsrelevantes Geschehen vorangegangen ist. Entscheidend ist deshalb, ob die faktische Befugnis, Checks mit Hilfe eines Faksimilestempels zu unterzeichnen, zur Bejahung des Anvertrautseins im Sinne von Art. 140
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
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1 | Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
2 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr200 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. |
3 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, |
4 | Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
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1 | Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
2 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr200 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. |
3 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, |
4 | Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt. |
JENNY (a.a.O. S. 405) fügt seiner Argumentation den Gesichtspunkt hinzu, dass das Gesetz sehr wohl eine Bestimmung kenne, die exakt auch jenes Vertrauen schütze, um das es bei der Bevollmächtigung gehe, nämlich die ungetreue Geschäftsführung gemäss Art. 159
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
BGE 117 IV 429 S. 436
würden unterlaufen, wenn man Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
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1 | Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
2 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr200 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. |
3 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, |
4 | Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 159 - Der Arbeitgeber, der die Verpflichtung verletzt, einen Lohnabzug für Steuern, Abgaben, Versicherungsprämien und -beiträge oder in anderer Weise für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, und damit diesen am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 148 - 1 Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
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1 | Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. |
2 | Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.207 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
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1 | Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
2 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr200 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. |
3 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, |
4 | Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
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1 | Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
2 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr200 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. |
3 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, |
4 | Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt. |
Zutreffend ist allerdings, dass dem Täter eine Sache in der Regel nicht anvertraut ist, die er durch Täuschung erlangt hat. Dem Betrüger, der eine Sache betrügerisch gekauft hat, ist der Kaufgegenstand so wenig anvertraut wie dem Dieb die Sache, die er gestohlen hat. Anders verhält es sich jedoch, wenn die Täuschung sich gerade darauf bezieht, dass der Getäuschte dem Täter die Sache anvertraut. Denn nach der Rechtsprechung ist eine Sache anvertraut, wenn der Täter sie mit der Verpflichtung empfängt, sie in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden (BGE 105 IV 33). Entscheidend ist jedenfalls die Verpflichtung des Empfängers, die Sache in dem Zustand zu erhalten, dass er sie vertragskonform zurückgeben kann, wobei statt Rückgabe je nach Abmachung auch Weitergabe an einen Dritten in Betracht kommt (SCHUBARTH, a.a.O. Art. 140 N 5). Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der Täter den Treugeber beim Vertragsschluss getäuscht hat. Denn ist ein übereinstimmender innerer Wille der Parteien, welcher in erster Linie massgebend wäre, nicht festgestellt, ist eine vertragliche Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 111 II 457). Nach diesem Grundsatz ist
BGE 117 IV 429 S. 437
die Berufung auf einen eigenen einseitigen versteckten Dissens ausgeschlossen (BGE 107 II 230 E. 5). Dass der Getäuschte den Vertragsschluss anfechten kann (Art. 31
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 31 - 1 Wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert, so gilt der Vertrag als genehmigt. |
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1 | Wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert, so gilt der Vertrag als genehmigt. |
2 | Die Frist beginnt in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung, in den Fällen der Furcht mit deren Beseitigung. |
3 | Die Genehmigung eines wegen Täuschung oder Furcht unverbindlichen Vertrages schliesst den Anspruch auf Schadenersatz nicht ohne weiteres aus. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
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1 | Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.199 |
2 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr200 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. |
3 | Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, |
4 | Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt. |
d) Es kann offenbleiben, ob die vom Beschwerdegegner verwendeten Checks ihm anvertraut waren, was er in seiner Vernehmlassung in Abrede stellt. Denn vorliegend ist entscheidend, dass ihm die auf dem Konto befindlichen Gelder nach deren Freigabe durch die Finanzverwaltung anvertraut waren und dass er unrechtmässig über sie verfügt hat.