116 Ib 353
44. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Mai 1990 i.S. O. und M. A.-K. gegen Regierungsrat des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste (de):
- Art. 8
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)
EMRK Art. 8 Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens - (1) Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.
- Das Bundesgericht prüft frei, ob der Eingriff ins Familienleben des Ausländers verhältnismässig ist; Abgrenzung zum Ausschluss der Angemessenheitsprüfung gemäss Art. 104 lit. c
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EMRK Art. 8 Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens - (1) Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.
- Frage, ob die Ausreise aus der Schweiz dem Familienmitglied, welches ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat, zuzumuten wäre; Abgrenzung von der Frage der Interessenabwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)
EMRK Art. 8 Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens - (1) Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.
- Im Kanton sind die näheren Umstände des Eheschlusses sowie das bisherige Verhalten des Ausländers nicht genügend abgeklärt worden. Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (E. 4 und 5).
Regeste (fr):
- Art. 8 CEDH; autorisation de séjour pour le mari étranger d'une Suissesse.
- Le Tribunal fédéral examine librement si l'atteinte à la vie familiale de l'étranger est proportionnée; délimitation de l'exclusion de l'examen de l'opportunité selon l'art. 104
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EMRK Art. 8 Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens - (1) Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.
- Question de savoir si le départ de Suisse pourrait être exigé du membre de la famille qui a un droit de présence en Suisse; distinction avec la question de la pesée des intérêts selon l'art. 8 al. 2 CEDH (consid. 3). Le comportement de l'étranger avant son mariage avec la femme qui a un droit de présence en Suisse ainsi que les circonstances de la conclusion de ce mariage sont importants pour l'examen de ces deux questions (consid. 3f).
- Les circonstances précises de la conclusion du mariage ainsi que le comportement antérieur de l'étranger n'ont pas été suffisamment élucidés par le canton. Renvoi de la cause à l'instance inférieure (consid. 4 et 5).
Regesto (it):
- Art. 8 CEDU; permesso di dimora per il marito straniero di una cittadina svizzera.
- Il Tribunale federale esamina liberamente se l'ingerenza nella vita familiare dello straniero sia proporzionata; delimitazione rispetto all'esame dell'adeguatezza ai sensi dell'art. 104 lett. c
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EMRK Art. 8 Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens - (1) Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.
- Questione se la partenza dalla Svizzera possa essere pretesa dal membro della famiglia che ha diritto di risiedervi; distinzione rispetto alla ponderazione degli interessi secondo l'art. 8 cpv. 2 CEDU (consid. 3). Per l'esame di entrambe le questioni sono rilevanti il comportamento dello straniero prima del suo matrimonio con la donna che ha diritto di risiedere in Svizzera e le circostanze in cui è intervenuto tale matrimonio (consid. 3f).
- Nel caso concreto, il cantone non ha acclarato sufficientemente le circostanze in cui è intervenuto il matrimonio, come pure il comportamento precedente dello straniero. Rinvio della causa all'autorità inferiore (consid. 4 e 5).
Sachverhalt ab Seite 354
BGE 116 Ib 353 S. 354
Der türkische Staatsangehörige O. A. reiste im Jahre 1985 in die Schweiz ein, wo er erfolglos um Asyl ersuchte. Am 10. Dezember 1986 wurde er vom Amtsgerichtspräsidenten Büren a./A. wegen Veruntreuung zu 6 Wochen Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Am 15. Dezember 1986 verhängte das Bundesamt für Ausländerfragen gestützt auf dieses Strafurteil gegen ihn eine fünfjährige Einreisesperre. Bereits anfangs 1987 reiste er illegal wieder in die Schweiz ein und hielt sich während längerer Zeit, offenbar bei seiner Freundin, der Schweizer Bürgerin M. K., versteckt. Am 10. September 1987 verurteilte ihn der Gerichtspräsident II Biel wegen Missachtung einer Einreisesperre, illegalen Aufenthalts, Stellenantritts ohne Bewilligung, Nichtanmeldens und wiederholter Namensverweigerung zu einer Gefängnisstrafe von 10 Tagen bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren, unter gleichzeitiger Verlängerung der mit dem ersten Strafurteil vom 10. Dezember 1986 auferlegten Probezeit um 1 Jahr. In der Folge wurde er ausgeschafft. Am 5. August 1988 heiratete O. A. in der Türkei M. K. Das Bundesamt für Ausländerfragen hob in der Folge am 10. November 1988 die Einreisesperre mit sofortiger Wirkung auf. Die Fremdenpolizei des Kantons Bern wies hingegen ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von O. A. am 25. Oktober 1988 ab. Nach erfolgloser Einsprache erhob O. A. am 13. Februar 1989 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern, welcher sie am 14. Juni 1989 abwies. Gegen den Entscheid des Regierungsrats erhoben O. und M. A.-K. am 15. August 1989 rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 116 Ib 353 S. 355
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3
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b) Art. 8 Ziff. 1
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BGE 116 Ib 353 S. 356
auszugehen, dass eine von Art. 8
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2. a) Das Bundesgericht überprüft die Anwendung von Bundesrecht einschliesslich der Frage, ob die kantonale Behörde ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (Art. 104 lit. a
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BGE 116 Ib 353 S. 357
der kantonalen Behörde jedoch insofern ein Ermessensspielraum belassen bleibt, als es um die Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. den französischen Text von Art. 104 lit. c
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3. a) Ein Eingriff in das von Art. 8
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b) Bei der von der Konvention geforderten Abwägung zwischen den sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen ist insbesondere zu fragen, ob es dem nahen Familienangehörigen zugemutet werden kann, dem Ausländer, der keine Bewilligung erhält, ins Ausland zu folgen (BGE 110 Ib 205 f. E. 2). Die Frage der Zumutbarkeit beurteilt sich nicht nach den persönlichen Wünschen der Betroffenen, sondern ist unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse und aller Umstände objektiv zu beurteilen (BGE 110 Ib 205 E. 2a).
c) Bei jeder familiären Beziehung ist die freie Wahl des Wohnortes und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder auch unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen ist. Muss ein Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, dieses Land verlassen, haben dies seine Angehörigen denn auch hinzunehmen, wenn es ihnen ohne Schwierigkeiten möglich ist, mit ihm auszureisen. Wollen sie dennoch in der Schweiz bleiben, ist es nicht die Verweigerung der fremdenpolizeilichen Bewilligung, die bewirkt, dass die Familie auseinandergerissen wird, und eine umfassende Interessenabwägung im Sinne von Art. 8 Abs. 2
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BGE 116 Ib 353 S. 358
d) Indessen ist dann, wenn die Ausreise für die Familienangehörigen nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar ist, und wenn Gründe vorliegen, die für eine Fernhaltung des Ausländers aus der Schweiz sprechen, solchen Gründen schon bei der Frage, ob die Ausreise den Familienangehörigen zumutbar sei, Rechnung zu tragen. Diese Frage kann dann nicht völlig losgelöst von den persönlichen Verhältnissen und dem Verhalten des um Bewilligung ersuchenden Ausländers beantwortet werden (BGE 115 Ib 6 /7 E. 3). Die Zumutbarkeit der Ausreise für seine nahen Familienangehörigen ist um so eher zu bejahen, als das Verhalten des Ausländers seinen Aufenthalt in der Schweiz als unerwünscht erscheinen lässt. e) Geht es um die familiäre Beziehung zwischen Ehegatten, können in solchen Fällen sodann auch die Umstände der Heirat für die Frage der Zumutbarkeit von Bedeutung sein. Weiss nämlich der schweizerische Ehegatte im Zeitpunkt der Heirat, dass Gründe vorliegen, die der Fremdenpolizei Anlass geben könnten, seinem Ehepartner die Erteilung einer Bewilligung zu verweigern, kann er die Möglichkeit nicht ausschliessen, die Ehe gegebenenfalls im Ausland leben zu müssen. In dieser Hinsicht ist insbesondere Art. 8 Abs. 2
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BGE 116 Ib 353 S. 359
Abs. 2 hält aber fest, dass kein solcher Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen (BBl. 1990 I 1606 f.). Abgesehen von solchen Fällen eigentlicher "Ausländerrechtsehen" (vgl. PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl. 84/1983, S. 425 ff.) wird der Umstand, dass der schweizerische Ehegatte im Zeitpunkt der Heirat von fremdenpolizeilich relevantem Fehlverhalten seines ausländischen Partners Kenntnis hatte und damit bis zu einem gewiesen Grad in Kauf nahm, ins Ausland zu ziehen, zumindest in Grenzfällen als Kriterium für die Frage der Zumutbarkeit mitzuberücksichtigen sein. f) Für die Frage, ob die Ausreise ins Land seines ausländischen Ehepartners einem schweizerischen Ehegatten zuzumuten ist, gilt somit zusammenfassend folgendes: Liegt gegen den ausländischen Ehegatten nichts vor, was ihn als unerwünschten Ausländer erscheinen lässt und somit Anlass für fremdenpolizeiliche Fernhaltemassnahmen geben könnte, wird regelmässig ohne weitere Prüfung davon auszugehen sein, dass die Ausreise dem schweizerischen Ehepartner nicht zuzumuten ist, selbst wenn beispielsweise eine deutschschweizerische Frau einen deutschen Staatsangehörigen geheiratet hat; die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den ausländischen Ehegatten hält dann von Art. 8
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IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 8 Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens - (1) Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. |
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BGE 116 Ib 353 S. 360
Vorwürfe und den Umständen des Eheschlusses Rechnung zu tragen. Wenn diese differenzierte Prüfung ergibt, dass die Ausreise für den hier anwesenheitsberechtigten Ehegatten nicht oder kaum zumutbar ist, ist noch zu prüfen, ob die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung sich im Lichte von Art. 8 Ziff. 2
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4. a) Es ist, wie der Regierungsrat zu Recht ausführt, schwierig, die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für die Beschwerdeführerin eindeutig zu beantworten, weil im Rahmen dieses Verfahrens kaum abschliessend geklärt werden kann, welche Verhältnisse sie in der Heimat ihres Mannes antreffen würde. Dies darf sich aber nicht einfach zu ihren Ungunsten auswirken. Man kommt nicht darum herum, auf die Schilderungen in der Beschwerdeschrift abzustellen und zu prüfen, ob sie glaubwürdig sind.
Die Beschreibung der Situation, wie sie die Beschwerdeführerin anlässlich ihres Aufenthalts in der Türkei im Heimatort ihres Mannes (in der Nähe, aber ausserhalb der Grossstadt Izmir) angetroffen haben will erscheint nicht als unglaubhaft. Man wird davon ausgehen können, dass es für sie als Frau äusserst schwierig sein würde, in der Heimat ihres Mannes zu leben, selbst wenn berücksichtigt wird, dass sie gerade durch ihre Heirat ihre Bereitschaft bekundete, sich einer anderen Kultur gegenüber offen zu zeigen. Die Ausreise ist ihr jedenfalls dann kaum zuzumuten, wenn nicht klare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass zu einem wesentlichen Teil sachfremde - d.h. fremdenpolizeilich motivierte - Überlegungen den Entschluss zur Heirat massgeblich mitbeeinflussten, oder wenn die ihrem Mann gegenüber erhobenen Vorwürfe nicht allzu schwer wiegen. b) Die Beschwerdeführer haben geheiratet, nachdem die zwei bedingten Gefängnisstrafen gegen den Beschwerdeführer bereits ausgesprochen und die fünfjährige Einreisesperre verhängt worden waren. Sie wussten daher, dass dem Beschwerdeführer ohne Heirat von vornherein keine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden würde. Es ist daher zu prüfen, ob und in welchem Masse gerade diese fremdenpolizeiliche Situation ausschlaggebend für den Entschluss zur Heirat war. Der Regierungsrat geht an sich ausdrücklich davon aus, dass die Heirat auf echtem Ehewillen beruht. Soweit er dennoch ausführt, die Aufenthaltsfrage dürfte nebst anderem für den Eheschluss kausal gewesen sein und die Beschwerdeführerin habe den Beschwerdeführer in der Türkei geheiratet, um ihm den Aufenthalt
BGE 116 Ib 353 S. 361
in der Schweiz zu ermöglichen, sind dies blosse Vermutungen, welche er ohne weitere Anhaltspunkte seinem Entscheid nicht als Tatsachen zugrundelegen konnte. Wohl ist es denkbar, dass solche sachfremden Überlegungen für die Heirat massgeblich waren. Es fällt beispielsweise auf, dass im Gesuch vom 30. August 1988 an das Bundesamt für Ausländerfragen um Aufhebung der Einreisesperre gegen den Beschwerdeführer davon die Rede ist, dass die Heirat auf Anraten des Bundesamtes erfolgt sei. Sodann ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin unmittelbar nach der Heirat in der Türkei (5. August 1988) noch von dort aus am 9. August 1988 das Gesuch um Einreisebewilligung für ihren Ehemann stellte. Für sich allein genügt dies zur Annahme einer nicht ernsthaft gewollten Ehe nicht. Es besteht aber doch Anlass zu weiteren Abklärungen. c) Im bisherigen Verfahren wurde sodann das Verhalten des Beschwerdeführers in der Schweiz noch nicht näher gewürdigt. Er ist seit 1985 in der Schweiz zweimal straffällig geworden. Zur zweiten Verurteilung vom 10. September 1987 wegen Missachtens einer Einreisesperre, illegalen Aufenthalts etc. ist festzuhalten, dass dabei offenbar die Beziehung zu seiner späteren Ehefrau eine gewisse Rolle spielte. Der Strafrichter wertete dieses Vergehen des Beschwerdeführers jedenfalls als leicht, da er trotz der Vorstrafe nur eine (kurze) bedingte Gefängnisstrafe aussprach und auch nicht den Vollzug der früheren bedingt aufgeschobenen Strafe anordnete. Die erste Verurteilung vom 15. Dezember 1986 zu 6 Wochen bedingter Freiheitsstrafe wegen Veruntreuung kann nicht als Bagatelle, jedoch vom Strafmass her wohl auch nicht als besonders schwerwiegend bezeichnet werden. Die näheren Umstände jenes Vergehens sind nicht bekannt, da die entsprechenden Akten nicht vorliegen.
5. Nach dem Gesagten erscheint der rechtserhebliche Sachverhalt nicht genügend abgeklärt. Ausgehend von der Tatsache, dass die Ausreise in die Türkei für die Beschwerdeführerin sehr schwierig wäre, sind vorerst Abklärungen über die näheren Umstände, unter denen sich die Beschwerdeführer kennenlernten, zu treffen. Es ist zu prüfen, ob sich die Vermutung, die Ehe sei nicht um ihrer selbst willen geschlossen worden, erhärten lässt. Sodann ist das Verschulden des Beschwerdeführers näher zu prüfen. Ohne diese zusätzlichen Abklärungen lassen sich weder die Zumutbarkeit nach den in E. 3f zusammengefassten Grundsätzen abklären noch die Interessenabwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2
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BGE 116 Ib 353 S. 362
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.