Urteilskopf

115 V 1

1. Auszug aus dem Urteil vom 23. Februar 1989 i.S. X AG gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern
Regeste (de):

• Art. 5 Abs. 2

  SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 5 - 1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
  1	Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
  2	Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail.
  3	Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant:
  a	jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus;
  b	après le dernier jour du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.39
  4	Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers.
  5	...40

  und Art. 9 Abs. 1

  SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 9 2. Notion et détermination - 1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
  1	Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
  2	Pour déterminer le revenu provenant d'une activité indépendante sont déduits du revenu brut:48
  a	les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut;
  b	les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie;
  c	les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées;
  d	les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique;
  e	les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;
  f	l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d'intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques.
  3	Le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.52
  4	Les caisses de compensation ajoutent au revenu communiqué par les autorités fiscales les déductions admissibles selon le droit fiscal des cotisations dues en vertu de l'art. 8 de la présente loi, de l'art. 3, al. 1, de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)53 et de l'art. 27, al. 2, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain54. Elles reconstituent à 100 % le revenu communiqué en fonction des taux de cotisation applicables.55

  AHVG, Art. 6 ff

  SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 6 Notion du revenu provenant d'une activité lucrative - 1 Le revenu provenant d'une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui suivent, le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l'étranger de l'exercice d'une activité, y compris les revenus accessoires.
  1	Le revenu provenant d'une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui suivent, le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l'étranger de l'exercice d'une activité, y compris les revenus accessoires.
  2	Ne sont pas comprises dans le revenu provenant d'une activité lucrative:34
  a	la solde militaire, les indemnités de fonction dans la protection civile, les sommes d'argent de poche aux personnes astreintes au service civil, la solde allouée pour le service du feu selon l'art. 24, let. fbis, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD)36, de même que les indemnités analogues dans les cours pour moniteurs de jeunes tireurs;
  b	les prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des indemnités journalières selon l'art. 25 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)38 et l'art. 29 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire39;
  c	...
  d	...
  e	...
  f	les allocations familiales qui sont accordées, conformément aux usages locaux ou professionnels, au titre d'allocation pour enfants et d'allocation de formation professionnelle, d'allocation de ménage ou d'allocation de mariage ou de naissance;
  g	les prestations destinées à permettre la formation ou le perfectionnement professionnels; si celles-ci sont octroyées par l'employeur, elles ne sont exceptées du revenu provenant d'une activité lucrative que pour autant que la formation ou le perfectionnement soient étroitement liés à l'activité professionnelle du bénéficiaire;
  h	les prestations réglementaires d'institutions de prévoyance professionnelle, si le bénéficiaire a un droit propre envers l'institution46 au moment où l'événement assuré se produit ou lorsque l'institution est dissoute;

  . AHVV: Beitragsrechtliche Qualifikation von "Schmiergeldern".


• Die Frage, ob es sich bei "Schmiergeldzahlungen um Einkommen aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit handelt, lässt sich nicht in generell gültiger Weise beantworten, sondern ist in jedem einzelnen Fall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu prüfen.

Regeste (fr):

• Art. 5 al. 2 et art. 9 al. 1 LAVS, art. 6 ss RAVS: Qualification des pots-de-vin sous l'angle de l'obligation de cotiser.


• Le point de savoir si des sommes versées au titre de pots-de-vin représentent le revenu d'une activité lucrative indépendante ou dépendante ne saurait être tranché de manière générale, mais il doit être examiné dans chaque cas d'espèce, à la lumière des circonstances concrètes.

Regesto (it):

• Art. 5 cpv. 2 e art. 9 cpv. 1 LAVS, art. 6 segg. OAVS: Qualificazione delle bustarelle dal profilo contributivo.


• Il tema di stabilire se importi versati quale bustarella costituiscano reddito di attività lucrativa indipendente o dipendente non può essere giudicato in modo generale, ma deve essere esaminato in ogni evenienza alla luce delle circostanze concrete.

Erwägungen ab Seite 1

BGE 115 V 1 S. 1

Aus den Erwägungen:

3. a) Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 5 - 1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
1	Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
2	Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail.
3	Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant:
a	jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus;
b	après le dernier jour du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.39
4	Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers.
5	...40

und 9

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 9 2. Notion et détermination - 1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
1	Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
2	Pour déterminer le revenu provenant d'une activité indépendante sont déduits du revenu brut:48
a	les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut;
b	les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie;
c	les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées;
d	les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique;
e	les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;
f	l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d'intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques.
3	Le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.52
4	Les caisses de compensation ajoutent au revenu communiqué par les autorités fiscales les déductions admissibles selon le droit fiscal des cotisations dues en vertu de l'art. 8 de la présente loi, de l'art. 3, al. 1, de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)53 et de l'art. 27, al. 2, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain54. Elles reconstituent à 100 % le revenu communiqué en fonction des taux de cotisation applicables.55

AHVG sowie Art. 6 ff

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 6 Notion du revenu provenant d'une activité lucrative - 1 Le revenu provenant d'une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui suivent, le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l'étranger de l'exercice d'une activité, y compris les revenus accessoires.
1	Le revenu provenant d'une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui suivent, le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l'étranger de l'exercice d'une activité, y compris les revenus accessoires.
2	Ne sont pas comprises dans le revenu provenant d'une activité lucrative:34
a	la solde militaire, les indemnités de fonction dans la protection civile, les sommes d'argent de poche aux personnes astreintes au service civil, la solde allouée pour le service du feu selon l'art. 24, let. fbis, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD)36, de même que les indemnités analogues dans les cours pour moniteurs de jeunes tireurs;
b	les prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des indemnités journalières selon l'art. 25 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)38 et l'art. 29 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire39;
c	...
d	...
e	...
f	les allocations familiales qui sont accordées, conformément aux usages locaux ou professionnels, au titre d'allocation pour enfants et d'allocation de formation professionnelle, d'allocation de ménage ou d'allocation de mariage ou de naissance;
g	les prestations destinées à permettre la formation ou le perfectionnement professionnels; si celles-ci sont octroyées par l'employeur, elles ne sont exceptées du revenu provenant d'une activité lucrative que pour autant que la formation ou le perfectionnement soient étroitement liés à l'activité professionnelle du bénéficiaire;
h	les prestations réglementaires d'institutions de prévoyance professionnelle, si le bénéficiaire a un droit propre envers l'institution46 au moment où l'événement assuré se produit ou lorsque l'institution est dissoute;

. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 5 - 1 Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
1	Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.37
2	Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail.
3	Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant:
a	jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus;
b	après le dernier jour du mois au cours duquel ils atteignent l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1.39
4	Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers.
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AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 9 2. Notion et détermination - 1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
1	Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
2	Pour déterminer le revenu provenant d'une activité indépendante sont déduits du revenu brut:48
a	les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut;
b	les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie;
c	les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées;
d	les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique;
e	les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;
f	l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d'intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques.
3	Le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.52
4	Les caisses de compensation ajoutent au revenu communiqué par les autorités fiscales les déductions admissibles selon le droit fiscal des cotisations dues en vertu de l'art. 8 de la présente loi, de l'art. 3, al. 1, de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)53 et de l'art. 27, al. 2, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain54. Elles reconstituent à 100 % le revenu communiqué en fonction des taux de cotisation applicables.55

AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt,
BGE 115 V 1 S. 2

nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 110 V 78 Erw. 4a mit Hinweisen).
4. b) Unbestrittenermassen richtete die Beschwerdeführerin X AG verschiedenen Empfängern Zahlungen als Entschädigung dafür aus, dass diese ihr zu Grossaufträgen der Firmen, bei denen sie selber angestellt waren, verhalfen. Dabei durften die Arbeitgeber der Zahlungsbezüger von dieser Vermittlungstätigkeit keine Kenntnis erhalten. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden diese Beträge ausdrücklich als "Schmiergelder" bezeichnet. Da sie als Gegenleistung für die von den Empfängern geleisteten Dienste ausgerichtet wurden, ist vom Vorliegen eines beitragspflichtigen Erwerbseinkommens auszugehen. Ob die Ausgleichskasse die dafür zu entrichtenden Beiträge zu Recht von der X AG forderte, hängt von der beitragsrechtlichen Qualifikation der Zahlungsempfänger ab. c) Bereits im vorinstanzlichen Verfahren wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die fraglichen Entschädigungen nicht als Aufwand verbucht werden konnten und von der Steuerverwaltung dementsprechend als Gewinn behandelt wurden. Daraus kann sie indessen bezüglich der beitragsrechtlichen Qualifikation dieser Gelder nichts zu ihren Gunsten ableiten. Bezüglich solcher im täglichen Geschäftsleben unter verschiedensten Bezeichnungen geläufigen Zahlungen entwickelten sich zwar im Fiskalrecht zahlreiche Grundsätze über deren steuerrechtliche Erfassung (vgl. STAMPFLI, Die Leistung geheimer Kommissionen und ihre

BGE 115 V 1 S. 3

steuerrechtliche Behandlung, Diss. Bern 1986, S. 152 ff. und 161 ff.; HERITIER, Les Pots-de-vin, Diss. Genf 1981, S. 126 ff.). Bei der beitragsrechtlichen Beurteilung sind die für die Steuerbehörden ausschlaggebenden Gesichtspunkte jedoch nicht in gleichem Mass von Bedeutung, weshalb sich die Ergebnisse in diesen beiden Bereichen nicht zwangsläufig zu decken brauchen (vgl. BGE 110 V 371). Die Frage, ob es sich bei den sog. Schmiergeldern um Einkommen aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit handelt, lässt sich denn aus beitragsrechtlicher Sicht auch nicht zum vornherein in generell gültiger Weise beantworten. Sie ist vielmehr in jedem einzelnen Fall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu prüfen. Dabei gilt es zu beachten, dass sich die Bezüger solcher Gelder kaum je als Selbständigerwerbende bei der Ausgleichskasse melden werden, weshalb solche Erwerbseinkommen wie im vorliegenden Fall praktisch nur aufgrund von Arbeitgeberkontrollen entdeckt werden können. Um der damit verbundenen Gefahr einer Verwirkung erheblicher Beitragsforderungen gebührend Rechnung zu tragen, ist aus Praktikabilitätsgründen in der Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sich ein Betrieb deshalb seiner Abrechnungspflicht nicht lediglich mit dem Hinweis auf die angeblich selbständige Erwerbstätigkeit der Zahlungsempfänger entziehen können, ohne deren Identität preiszugeben. d) Nach den Angaben der Beschwerdeführerin handelte es sich bei den Provisionsbezügern durchwegs um Angestellte ihrer Kundenfirmen, welche die jeweiligen Arbeitgeberbetriebe zur Erteilung von Grossaufträgen an sie veranlassten oder gar selbst die Kompetenz zu solchen Auftragsvergebungen innehatten. Bei dieser Sachlage kann nicht von einem von den Zahlungsempfängern zu tragenden Unternehmerrisiko gesprochen werden, welches die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit rechtfertigen liesse. Die Gefahr von Sanktionen infolge Verletzungen der zivilrechtlichen Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber oder gar der Verwirklichung eines Straftatbestandes kann entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht als solches betrachtet werden, da es sich dabei nicht um ein geschäftliches Risiko handelt. Dass die Vorinstanz unter diesen Umständen und in Würdigung der der Beschwerdeführerin vorzuhaltenden Auskunftspflichtverletzung auf das Vorliegen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit für die X AG schloss, lässt sich nicht beanstanden. Daran vermögen auch die notariell beglaubigten Bestätigungen
BGE 115 V 1 S. 4

von zwei Zahlungsempfängern, wonach zwischen diesen und der Beschwerdeführerin keine gegenseitigen wirtschaftlichen Verpflichtungen bestanden, nichts zu ändern. Wie das kantonale Gericht zu Recht erkannte, können diese Urkunden lediglich die Behauptungen dieser Personen, nicht jedoch deren inhaltliche Richtigkeit bestätigen.