BGE-110-IV-1

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Urteilskopf

110 IV 1

1. Urteil des Kassationshofes vom 18. September 1984 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):

• Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2

  SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:

  StGB.


• Entfällt der Ausschlussgrund der verbüssten Vorstrafe infolge Ablaufs einer längeren Zeitspanne zwischen Tat und Urteil? Vorliegen einer Gesetzeslücke verneint.

Regeste (fr):

• Art. 41 ch. 1 al. 2 CP.


• L'impossibilité d'accorder le sursis à cause d'une peine subie peut-elle tomber en raison du temps relativement long écoulé entre l'infraction et la condamnation? La loi ne comporte pas de lacune sur ce point.

Regesto (it):

• Art. 41 n. 1 cpv. 2 CP.


• L'impossibilità di accordare la sospensione condizionale a causa di una pena scontata in precedenza può venir meno per il fatto che sia trascorso un periodo di tempo relativamente lungo tra il reato e la condanna? Insussistenza di una lacuna della legge al proposito.

Sachverhalt ab Seite 1

BGE 110 IV 1 S. 1

A.- M. wurde am 30. November 1983 vom Bezirksgericht Zürich wegen wiederholten Diebstahls und Diebstahlsversuchs zu 10 Monaten Gefängnis verurteilt als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. November 1972. Bezirksgericht gewährte ihm für diese Freiheitsstrafe den bedingten Strafvollzug. In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht am 6. März 1984 Schuldspruch und Strafmass bestätigt, aber den bedingten Strafvollzug nicht gewährt, weil die zu beurteilenden neuen Delikte in der Zeit von Januar bis Juni 1972 begangen wurden und M. sich innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat (bis 25. Januar 1971) in der Verwahrung gemäss Art. 42

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 42 - 1 Il giudice sospende di regola l'esecuzione di una pena pecuniaria o di una pena detentiva non superiore a due anni se una pena senza condizionale non sembra necessaria per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti.31

StGB befand, so dass gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:

StGB die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausgeschlossen ist.
B.- Gegen dieses Urteil führt M. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei bezüglich der Verweigerung des
BGE 110 IV 1 S. 2

bedingten Strafvollzuges aufzuheben, das Obergericht sei anzuweisen, die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges als gegeben anzunehmen, und die Sache sei zur Prüfung der subjektiven Voraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. In der Beschwerdeschrift wird anerkannt, dass nach dem Wortlaut von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:

StGB die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im vorliegenden Fall wegen der vorangehenden Verwahrung objektiv ausgeschlossen ist (vgl. ZStR 89/1973 S. 57). Der Beschwerdeführer vertritt jedoch die Auffassung, die gesetzliche Regelung enthalte insofern eine Lücke, als die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges wegen vorangehender Strafverbüssung oder vorangehender Verwahrung nicht mehr ohne weiteres, d.h. aus objektiven Gründen erfolgen sollte, wenn zwischen der Tat und dem Urteil - wie im vorliegenden Fall - zehn Jahre verstrichen sind. In sinngemässer Lückenfüllung sei in Analogie zu Art. 45 Ziff. 6

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 45 - Se il condannato supera con successo il periodo di prova, la pena sospesa non è più eseguita.

StGB (Frage des Vollzugs der Verwahrung zehn Jahre nach dem Urteil) die Regel aufzustellen, dass zehn Jahre nach der Tat der objektive Ausschlussgrund des Rückfalls (genauer: der vorangehenden Strafverbüssung bzw. des Massnahmenvollzugs) nicht mehr gelte und die subjektiven Voraussetzungen von Art. 41 Ziff. 1

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:

StGB zu prüfen seien.
2. Gerügt wird in der Beschwerde eine Verletzung von Art. 1

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 1 - Una pena o misura può essere inflitta soltanto per un fatto per cui la legge commina espressamente una pena.

StGB in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 1 - 1 La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione.

und 3

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 1 - 1 La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione.

ZGB. Art. 1

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 1 - Una pena o misura può essere inflitta soltanto per un fatto per cui la legge commina espressamente una pena.

StGB ist durch das angefochtene Urteil sicher nicht verletzt worden. Die vom Beschwerdeführer zur Entscheidung gestellte Frage einer Lückenfüllung zu Gunsten des Verurteilten bezieht sich nicht auf die gesetzliche Umschreibung des strafbaren Verhaltens oder auf die Gesetzmässigkeit der verhängten Sanktion. Ob im konkreten Fall eine Gesetzeslücke vorliegt, die in der vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Weise zu füllen ist, stellt keine Frage der Auslegung von Art. 1

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 1 - Una pena o misura può essere inflitta soltanto per un fatto per cui la legge commina espressamente una pena.

StGB dar (GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, erste Lieferung, Zürich 1953, Vb zu Art. 1 N 3 und N 18 zu Art. 1).
3. Es bleibt zu prüfen, ob in bezug auf die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage wirklich eine Gesetzeslücke besteht, die gemäss den Grundsätzen von Art. 1 Abs. 2

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 1 - 1 La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione.

und 3

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 1 - 1 La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione.

ZGB vom
BGE 110 IV 1 S. 3

Richter auszufüllen wäre (vgl. GERMANN, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 1

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 1 - Una pena o misura può essere inflitta soltanto per un fatto per cui la legge commina espressamente una pena.

StGB). a) Die Frage einer Wirkung des Zeitablaufs zwischen Tat und Urteil auf die objektive Zulässigkeit des bedingten Strafvollzugs ist im Strafgesetzbuch nicht geregelt. Das heisst jedoch nicht ohne weiteres, dass eine entsprechende Regel auf dem Wege der freien Rechtsfindung zu entwickeln sei; das Schweigen des Gesetzes zu dieser Frage kann auch bedeuten, dass eine solche Wirkung des Zeitablaufs zu verneinen ist (vgl. zum methodischen Problem A. MEIER-HAYOZ, Kommentar zu Art. 1

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 1 - 1 La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera od il senso di una sua disposizione.

ZGB, S. 145 ff.). b) Inwiefern die Tatsache des Zeitablaufs die Strafverfolgung und den Vollzug von Strafen und Massnahmen beeinflussen soll, ist im Strafgesetzbuch ausdrücklich geregelt. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang in erster Linie die Vorschriften über die Verjährung (Art. 70

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 70 - 1 Il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato, a meno che debbano essere restituiti alla persona lesa allo scopo di ripristinare la situazione legale.

-75

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 75 - 1 L'esecuzione della pena deve promuovere il comportamento sociale del detenuto, in particolare la sua capacità a vivere esente da pena. Essa deve corrispondere per quanto possibile alle condizioni generali di vita, garantire assistenza al detenuto, ovviare alle conseguenze nocive della privazione della libertà e tenere conto adeguatamente della protezione della collettività, del personale incaricato dell'esecuzione e degli altri detenuti.

StGB), dann aber auch die Bestimmungen über den Rückfall (Art. 67

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 67 - 1 Se alcuno, nell'esercizio di un'attività professionale o extraprofessionale organizzata, ha commesso un crimine o un delitto per il quale è stato condannato a una pena detentiva superiore a sei mesi e sussiste il rischio che abusi della sua attività per commettere altri crimini o delitti, il giudice può interdirgli in tutto o in parte l'esercizio di tale attività o di altre attività analoghe per un tempo da sei mesi a cinque anni.93

StGB), über den Einfluss des Zeitablaufs auf die Strafzumessung (Strafmilderung gemäss Art. 64 Abs. 9

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 64 - 1 Il giudice ordina l'internamento se l'autore ha commesso un assassinio, un omicidio intenzionale, una lesione personale grave, una violenza carnale, una rapina, una presa d'ostaggio, un incendio, un'esposizione a pericolo della vita altrui o un altro reato passibile di una pena detentiva massima di cinque o più anni, con il quale ha gravemente pregiudicato o voluto pregiudicare l'integrità fisica, psichica o sessuale di un'altra persona, e se:58

StGB), über den Verzicht auf den Vollzug einer aufgeschobenen Strafe wegen der inzwischen verstrichenen Zeit (Art. 41 Ziff. 3

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:

letzter Abs. StGB), über den Verzicht auf Massnahmenvollzug (Art. 45 Ziff. 6

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 45 - Se il condannato supera con successo il periodo di prova, la pena sospesa non è più eseguita.

StGB) und auch die im vorliegenden Fall zur Anwendung kommende Norm von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:

StGB über den Ausschluss des bedingten Strafvollzuges wegen Rückfalls. Aus diesen verschiedenen Vorschriften lassen sich nicht allgemein gültige Prinzipien ableiten, wonach der Ablauf einer längern Zeitspanne auf Beurteilung bzw. Strafvollzug stets Auswirkungen haben müsste. Der Umkehrschluss, eine solche Wirkung des Zeitablaufs bestehe nur, wenn und soweit dies vom Gesetz vorgesehen sei, liegt näher. c) Die Regelung des Ausschlussgrundes des Rückfalls in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:

StGB stellt - wie die starre Festsetzung einer obern Grenze der Strafdauer (18 Monate) - eine vom Gesetzgeber gewollte objektive Schranke der Möglichkeit des bedingten Strafvollzuges dar. Kriminalpolitisch lässt sich die Auffassung vertreten, die ausschliessende Wirkung des Rückfalls könnte zeitlich limitiert werden. Das Fehlen einer solchen zeitlichen Begrenzung stellt jedoch keine Lücke dar, die vom Richter auszufüllen wäre. Die gleiche Interessenlage wie im vorliegenden Fall bestände übrigens auch, wenn der Beschwerdeführer kurz nach der Tat rechtskräftig (zu einer unbedingten Gefängnisstrafe) verurteilt worden wäre, sich aber dem Strafvollzug durch Flucht ins Ausland
BGE 110 IV 1 S. 4

während über zehn Jahren entzogen hätte. Dass dieser Zeitablauf zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens bezüglich der Frage des bedingten Strafvollzuges führen und zu einer neuen Beurteilung unter Nichtbeachtung des objektiven Ausschlussgrundes des Rückfalls führen sollte, lässt sich wohl kaum ernstlich postulieren. Dieser Hinweis auf einen rechtsgleich zu behandelnden Parallelfall zeigt deutlich, in welche Problematik der Weg einer richterlichen Lückenfüllung in diesem Bereich führen müsste. Auch rein praktische Überlegungen sprechen gegen die Annahme einer Gesetzeslücke. Wenn zwischen Tat und Beurteilung zehn Jahre verstrichen sind, dann ist dies wohl häufig auf eine Flucht ins Ausland zurückzuführen; die Feststellung des deliktfreien Verhaltens während der verflossenen Jahre bietet in solchen Fällen oft Schwierigkeiten und bleibt unsicher. Wenn aber der Täter sich tatsächlich während einer längern Zeit nachgewiesenermassen sozial integriert hat, so dass der Vollzug der seinerzeit verwirkten Strafe als unzweckmässig und hart erscheint, so bleibt für solche Ausnahmefälle immer noch der Weg der Begnadigung. Diese Lösung ist einer fragwürdigen Lückenfüllung vorzuziehen.
Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.