BGE-109-IV-90 - 1983-12-19 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - Art. 68 Ziff. 2 StGB; Zusatzstrafe zu ausländischer Grundstrafe. 1. Art. 68 Ziff. 2 StGB gilt auch im Falle einer im Ausland

Urteilskopf

109 IV 90

25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1983 i.S. W. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):

Art. 68 Ziff. 2 StGB; Zusatzstrafe zu ausländischer Grundstrafe.

1. Art. 68 Ziff. 2 StGB gilt auch im Falle einer im Ausland ergangenen Grundstrafe (E. 2b).

2. Die Zusatzstrafe zu einer ausländischen Grundstrafe ist in Anwendung der Strafzumessungsregeln des schweizerischen Rechts zu bestimmen (E. 2c und d).

Regeste (fr):

Art. 68 ch. 2 CP; peine complémentaire à une peine prononcée à l'étranger.

1. L'art. 68 ch. 2 CP est également applicable lorsque la première condamnation a été prononcée à l'étranger (consid. 2 litt. b).

2. La peine complémentaire à une peine prononcée à l'étranger doit être fixée en application des règles du droit suisse (consid. 2 litt. c et d).

Regesto (it):

Art. 68 n. 2 CP; pena complementare a una pena pronunciata all'estero.

1. L'art. 68 n. 2 CP si applica anche laddove la prima condanna sia stata pronunciata all'estero (consid. 2b).

2. La pena complementare a una condanna pronunciata all'estero va determinata applicando le norme del diritto svizzero (consid. 2c e d).

Sachverhalt ab Seite 91

BGE 109 IV 90 S. 91

Das Landgericht Düsseldorf (BRD) verurteilte W. am 11. Mai 1976 wegen fortgesetzter Zuhälterei, fortgesetzten vorsätzlichen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und Urkundenfälschung zu einer Gesamtstrafe von 10 Jahren. Am 15. November 1982 sprach ihn das Strafamtsgericht Bern der wiederholten und fortgesetzten Zuhälterei (begangen in der Zeit von 1971 bis Sommer 1972) schuldig und verurteilte ihn zu einer Zusatzstrafe zum Urteil des Landgerichts Düsseldorf von 12 Monaten Gefängnis. Mit Entscheid vom 2. September 1983 erhöhte das Obergericht des Kantons Bern die Zusatzstrafe auf 18 Monate Zuchthaus. W. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Zusatzstrafe sei aufzuheben.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung zu Unrecht schweizerisches anstelle von deutschem Recht angewandt. Der Schuldspruch wegen wiederholter und fortgesetzter Zuhälterei führe gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB zu einer Zusatzstrafe zum Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 11. Mai 1976; deshalb müsse geprüft werden, welche Strafe dieses deutsche Gericht, bei gleichzeitiger Beurteilung der vom Amtsgericht Bern am 15. November 1982 geahndeten Zuhälterei, nach deutschen Strafzumessungsregeln ausgesprochen hätte. Dadurch dass die Vorinstanz die Zusatzstrafe in Anwendung von Art. 63 ff . StGB festgesetzt habe, sei Bundesrecht verletzt worden. b) Unbestritten ist, dass der Schuldspruch wegen wiederholter und fortgesetzter Zuhälterei zu Recht in Anwendung von Art. 201 StGB erging und dass der schweizerische Richter gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Zusatzstrafe zum Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 11. Mai 1976 auszufällen hatte. Das deutsche Gericht hat den Beschwerdeführer am 11. Mai 1976 wegen fortgesetzter Zuhälterei, fortgesetzten vorsätzlichen Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz und Urkundenfälschung in Anwendung der Bestimmungen des deutschen Strafrechts
BGE 109 IV 90 S. 92

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Jahren verurteilt. Die in der Schweiz ergangenen Schuldsprüche betreffen Widerhandlungen, welche von 1971 bis Sommer 1972 mindestens teilweise in der Schweiz begangen wurden. Nach der Rechtsprechung verschiedener kantonaler Gerichte hat der Schweizer Richter in solchen Fällen nicht eine unabhängige neue Strafe, sondern eine Zusatzstrafe zur im Ausland ausgesprochenen Grundstrafe auszufällen (vgl. SJZ 58 (1962) S. 25; SJZ 63 (1967) S. 108; ZR 64 (1965) S. 56; ZBJV 102 (1966) S. 31). Diese Praxis blieb in der Doktrin unwidersprochen (vgl. SCHULTZ, AT, Bd. 2, 4. Aufl., S. 82; ZBJV 102 (1966) S. 32). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung will Art. 68 Ziff. 2 StGB das Gleichgewicht mit der Gesamtstrafe ermöglichen, die bei gleichzeitiger Beurteilung aller Taten auszufällen gewesen wäre; der Täter soll durch die Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (BGE 102 IV 244, 94 IV 50). Es würde Sinn und Zweck von Art. 68 Ziff. 2 StGB sowie dem Gebot der Rechtsgleichheit widersprechen, wenn der im Ausland zu einer Grundstrafe verurteilte Täter anders behandelt würde als der in der Schweiz bestrafte. Dies trifft mindestens dann zu, wenn eine Beurteilung der im Ausland bestraften Delikte - wie vorliegend - gemäss Art. 3 -6 StGB auch in der Schweiz möglich gewesen wäre. Wie es sich bei einer Bestrafung wegen anderer Taten verhalten würde, kann hier offen bleiben. c) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat der Richter, welcher eine Zusatzstrafe zu einem ausländischen Urteil auszusprechen hat, die Strafzumessung nach schweizerischem und nicht nach ausländischem Recht vorzunehmen. Die Vorschrift in Art. 68 Ziff. 2 StGB muss im Zusammenhang mit den andern Strafzumessungsregeln in Art. 63 ff . StGB und insbesondere mit Art. 68 Ziff. 1 StGB gesehen werden. Art. 68 StGB regelt gemäss dem Randtitel das "Zusammentreffen von strafbaren Handlungen oder Strafbestimmungen". Ziffer 1 bestimmt u.a. das Vorgehen bei Realkonkurrenz von gleichzeitig zur Beurteilung gelangenden Taten. Ziffer 2 regelt die Fälle retrospektiver Realkonkurrenz, und zwar in der Weise, dass das Gleichgewicht zu der nach Ziffer 1 auszusprechenden Gesamtstrafe sichergestellt wird (BGE 102 IV 244). Art. 68 Ziff. 2 StGB erlaubt also dem Richter die Berücksichtigung der Vorschrift von Art. 68 Ziff. 1 StGB auch bezüglich der Taten, welche zwar im Zeitpunkt des früheren Entscheids bereits begangen waren, aber erst in einem späteren Verfahren abgeurteilt werden.
BGE 109 IV 90 S. 93

Die fragliche Bestimmung will jedoch nur eine rechtsgleiche Aburteilung nach schweizerischem Recht ermöglichen; die Gleichstellung eines im Ausland zu einer Grund- und in der Schweiz zu einer Zusatzstrafe Verurteilten mit einem im Ausland mit Grund- und Zusatzstrafe (soweit das fremde Recht eine solche überhaupt kennt) Bestraften ist nicht beabsichtigt. Eine teilweise Anwendung von in- und ausländischem Recht ist im übrigen auch wegen der unterschiedlichen Strafzumessungsregelungen meist undenkbar. Der Ausschluss der teilweisen Anwendung von ausländischem Recht im Rahmen der Strafzumessung ergibt sich zudem aus den Vorschriften zur räumlichen Geltung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Art. 3 ff . StGB). Selbst in den Fällen, für welche das StGB eine Anwendung des "milderen" ausländischen Rechts vorsieht, ist eine gleichzeitige Anwendung von in- und ausländischen Strafrechtsregeln im konkreten Fall ausgeschlossen. Das Delikt wird entweder nach schweizerischem oder nach ausländischem Recht - je nachdem welches Gesetz beim konkreten Vergleich als milder erscheint - beurteilt. In casu kommt dazu, dass es sich bei den vom Amtsgericht Bern beurteilten Taten unbestrittenermassen (jedenfalls zum Teil) um in der Schweiz begangene Delikte (Art. 7 StGB) handelt, so dass eine Beurteilung gemäss Art. 3 StGB ohnedies einzig nach schweizerischem Recht zu erfolgen hatte. d) Bei der Bestimmung einer Zusatzstrafe zu einer in der Schweiz ergangenen Grundstrafe hat sich der Richter vorerst zu fragen, welche Strafe er im Falle einer gleichzeitigen Verurteilung in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB ausgesprochen hätte. Ausgehend von dieser hypothetischen Gesamtbewertung muss er anschliessend unter Beachtung der rechtskräftigen Grundstrafe die Zusatzstrafe bemessen (vgl. LOGOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie Générale, Ziff. 4 zu Art. 68 StGB, 2. Aufl., S. 376; BGE 105 IV 82, BGE 80 IV 224 ff.). Für die Bemessung der Zusatzstrafe zu einer ausländischen Grundstrafe ist das Vorgehen nicht anders. e) Die Vorinstanz kam aufgrund einer hypothetischen Gesamtbewertung zum Schluss, dass eine nach schweizerischem Recht vorgenommene Strafzumessung in etwa zur gleichen Sanktion geführt hätte, wie sie das Landgericht Düsseldorf verhängte, weshalb der Beschwerdeführer für die vom Amtsgericht Bern ausgesprochenen Schuldsprüche zu einer Zusatzstrafe zu verurteilen sei. Mit ausführlicher Begründung hält sie sodann eine solche von 18 Monaten Zuchthaus für angemessen. ...

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 68 - 1 Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
¹	Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
²	Ist die Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils oder einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde im öffentlichen Interesse, im Interesse des Freigesprochenen oder Entlasteten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Staatskosten oder auf Kosten des Anzeigers an.
³	Die Veröffentlichung im Interesse des Verletzten, Antragsberechtigten, Freigesprochenen oder Entlasteten erfolgt nur auf deren Antrag.
⁴	Das Gericht bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 68 - 1 Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
¹	Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
²	Ist die Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils oder einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde im öffentlichen Interesse, im Interesse des Freigesprochenen oder Entlasteten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Staatskosten oder auf Kosten des Anzeigers an.
³	Die Veröffentlichung im Interesse des Verletzten, Antragsberechtigten, Freigesprochenen oder Entlasteten erfolgt nur auf deren Antrag.
⁴	Das Gericht bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 68 - 1 Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
¹	Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
²	Ist die Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils oder einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde im öffentlichen Interesse, im Interesse des Freigesprochenen oder Entlasteten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Staatskosten oder auf Kosten des Anzeigers an.
³	Die Veröffentlichung im Interesse des Verletzten, Antragsberechtigten, Freigesprochenen oder Entlasteten erfolgt nur auf deren Antrag.
⁴	Das Gericht bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 63 - 1 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
¹	Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
^a	der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
^b	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
²	Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
³	Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
⁴	Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 63 - 1 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
¹	Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
^a	der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
^b	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
²	Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
³	Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
⁴	Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 3 - 1 Diesem Gesetz ist unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
¹	Diesem Gesetz ist unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
²	Ist der Täter wegen der Tat im Ausland verurteilt worden und wurde die Strafe im Ausland ganz oder teilweise vollzogen, so rechnet ihm das Gericht die vollzogene Strafe auf die auszusprechende Strafe an.
³	Ist ein Täter auf Ersuchen der schweizerischen Behörde im Ausland verfolgt worden, so wird er, unter Vorbehalt eines krassen Verstosses gegen die Grundsätze der Bundesverfassung und der Konvention vom 4. November 19505 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), in der Schweiz wegen der Tat nicht mehr verfolgt, wenn:
^a	das ausländische Gericht ihn endgültig freigesprochen hat;
^b	die Sanktion, zu der er im Ausland verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist.
⁴	Hat der auf Ersuchen der schweizerischen Behörde im Ausland verfolgte Täter die Strafe im Ausland nicht oder nur teilweise verbüsst, so wird in der Schweiz die Strafe oder deren Rest vollzogen. Das Gericht entscheidet, ob eine im Ausland nicht oder nur teilweise vollzogene Massnahme in der Schweiz durchzuführen oder fortzusetzen ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 6 - 1 Wer im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen begeht, zu dessen Verfolgung sich die Schweiz durch ein internationales Übereinkommen verpflichtet hat, ist diesem Gesetz unterworfen, wenn:
¹	Wer im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen begeht, zu dessen Verfolgung sich die Schweiz durch ein internationales Übereinkommen verpflichtet hat, ist diesem Gesetz unterworfen, wenn:
^a	die Tat auch am Begehungsort strafbar ist oder der Begehungsort keiner Strafgewalt unterliegt; und
^b	der Täter sich in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert wird.
²	Das Gericht bestimmt die Sanktionen so, dass sie insgesamt für den Täter nicht schwerer wiegen als diejenigen nach dem Recht des Begehungsortes.
³	Der Täter wird, unter Vorbehalt eines krassen Verstosses gegen die Grundsätze der Bundesverfassung und der EMRK11, in der Schweiz wegen der Tat nicht mehr verfolgt, wenn:
^a	ein ausländisches Gericht ihn endgültig freigesprochen hat;
^b	die Sanktion, zu der er im Ausland verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist.
⁴	Ist der Täter wegen der Tat im Ausland verurteilt worden und wurde die Strafe im Ausland nur teilweise vollzogen, so rechnet ihm das Gericht den vollzogenen Teil auf die auszusprechende Strafe an. Das Gericht entscheidet, ob eine im Ausland angeordnete, dort aber nur teilweise vollzogene Massnahme fortzusetzen oder auf die in der Schweiz ausgesprochene Strafe anzurechnen ist.