BGE-106-II-232 - 1980-09-23 - ATF - Droit civil - Responsabilité de l'organe de contrôle (art. 754 CO). L'action en responsabilité fondée sur cette disposition appartient

Urteilskopf

106 II 232

47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. September 1980 i.S. M. und AG F. gegen X. (Berufung)
Regeste (de):

Haftung der Kontrollstelle gemäss Art. 754 OR.

Verantwortlichkeitsansprüche aus dieser Bestimmung kann auch erheben, wer zur Zeit der Klage nicht mehr Gläubiger der Gesellschaft ist; es genügt, dass er in dieser Eigenschaft unmittelbar geschädigt worden ist.

Regeste (fr):

Responsabilité de l'organe de contrôle (art. 754 CO).

L'action en responsabilité fondée sur cette disposition appartient aussi à celui qui n'est plus créancier de la société au moment où il ouvre action; il suffit qu'il ait été directement lésé, en sa qualité de créancier de la société.

Regesto (it):

Responsabilità dell'organo di controllo (art. 754 CO).

L'azione di responsabilità fondata su questa disposizione spetta anche a chi non sia più creditore della società al momento in cui promuove l'azione; è sufficiente che, nella propria qualità di creditore della società, egli sia stato danneggiato direttamente.

Sachverhalt ab Seite 232

BGE 106 II 232 S. 232

A.- Der Bücherexperte X. war seit dem Geschäftsjahr 1972/73 bis Ende 1976 als Kontrollstelle der AG Z. tätig, die mit Verlusten arbeitete und in finanzielle Bedrängnis geriet. Im Juni 1976 begann die Gesellschaft mit der AG F., deren Verwaltungsrat M. als Präsident vorstand, über eine Abtretung von Aktien zu verhandeln. Mit Vertrag vom 25. August 1976 erwarb die AG F. von der AG Z. 300 Aktien im Nennwert von je Fr. 1'000.--, wofür sie insgesamt Fr. 300.-- bezahlte. Gleichzeitig vereinbarten die Parteien, das Aktienkapital der AG Z. von Fr. 400'000.-- auf Fr. 1'000'000.-- zu erhöhen; die Differenz war zu Fr. 500'000.- von der AG F. und zu Fr. 100'000.-- von einem Aktionär der AG Z. durch Verrechnung zu liberieren. Gemäss einer weiteren Vereinbarung vom Januar 1977 liess die AG F. sich zum Preise von Fr. 200.-- auch die restlichen 200 Aktien der AG Z. abtreten, wobei die Parteien sich per Saldo auseinandergesetzt erklärten.
Zwischen Januar und Oktober 1977 will M. der AG Z. Darlehen von insgesamt Fr. 1'195'000.-- gewährt haben; dazu kam angeblich noch ein solches der AG F. von Fr. 175'000.--. Zwecks Sanierung der AG Z. trat M. am 21. Dezember 1977 Fr. 825'000.-- seines Guthabens an die AG F. ab und erliess der AG Z. den Rest der Schuld. Gleichzeitig wurde das gesamte
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Aktienkapital der AG Z. abgeschrieben und von der AG F. durch Verrechnung mit ihrer Darlehensforderung von nunmehr Fr. 1'000'000.-- neu liberiert.
B.- Im April klagten M. und die AG F. gegen X. auf Zahlung von Fr. 1'370'000.-- nebst 7% Zins seit 21. Dezember 1977. Sie machten geltend, der Beklagte hafte aus seiner Tätigkeit als Kontrollstelle der AG Z. dem M. für Fr. 370'000.-- und der AG F. für Fr. 1'000'000.--. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 9. Januar 1980 ab. Auf Berufung der Kläger hat das Bundesgericht dieses Urteil am 23. September 1980 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. Das Handelsgericht hat den Klägern die Befugnis abgesprochen, Verantwortlichkeitsansprüche aus Art. 754 OR zu erheben, weil sie im April 1978, als sie klagten, nicht mehr Gläubiger der AG Z. gewesen seien; ihre Aktivlegitimation ergebe sich nur daraus, dass die AG Z. ihnen die Verantwortlichkeitsansprüche gegen den Beklagten abgetreten habe und die AG F. Aktionärin der Zedentin geworden sei. a) Dass die AG Z. selbst durch das Verhalten des Beklagten geschädigt worden sei, haben die Kläger im kantonalen Verfahren zwar behauptet, nach dem angefochtenen Urteil aber nicht ausreichend dargetan; sie gaben auch keine Anhaltspunkte für eine Schätzung des Schadens. Sie versuchen dies mit der Berufung nicht zu widerlegen, auch nicht mit dem Einwand, die Vorinstanz habe die bundesrechtlichen Anforderungen an die Substantiierung des Schadens verkannt. Da die AG Z. dringend finanzielle Hilfe benötigte und die Kläger die Mittel dafür aufbrachten, ist übrigens nicht zu ersehen, wie die Gesellschaft dabei zu Schaden kommen konnte. Die Klagebegehren lassen sich daher nicht darauf abstützen, dass die AG Z. ihre Ansprüche gegen den Beklagten an die Kläger abgetreten habe oder dass diese als ihre Gläubiger oder Aktionäre mittelbar geschädigt worden seien. Es ist unbestritten, dass der Kläger M. seine Darlehensforderung gegen die AG Z. anlässlich der Sanierung vom 21. Dezember 1977
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teils an die AG F. abgetreten, teils darauf verzichtet und dass diese ihre Guthaben gegen die AG Z. dazu verwendet hat, das zuvor abgeschriebene Aktienkapital wieder zu liberieren. Gleichwohl wollen die Kläger damals mit je Fr. 1.-- pro memoria Gläubiger der AG Z. geblieben sein, was das Handelsgericht aus Versehen nicht berücksichtigt habe. Die Rüge ist indes durch nichts belegt und kaum ernst gemeint. Ebensowenig können die Kläger aus Bestimmungen über die Solidarität etwas für eine spätere Gläubigereigenschaft ableiten, weil auch eine solidarische Haftung mehrerer nicht über eine fehlende Klageberechtigung hinweghilft.
b) Eine andere Frage ist, ob die Kläger unbekümmert darum, dass sie ihre Gläubigereigenschaft vor Einreichung der Klage aus irgendwelchen Gründen eingebüsst haben, gemäss Art. 754 OR Ersatz für Schaden verlangen können, den sie angeblich unmittelbar als Gesellschaftsgläubiger erlitten haben. Das Handelsgericht verneinte die Frage unter Hinweis auf FORSTMOSER (Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, S. 39 N. 73), CH.-A. HOTZ (La responsabilité civile des fondateurs de la société anonyme, Diss. Neuenburg 1945, S. 209 N. 129) und GUTZWILLER (Kommentar, N. 6 zu Art. 917 OR). FORSTMOSER erklärt an der zitierten Stelle zwar, dass es sich um einen vermögensrechtlichen Forderungsanspruch gegen die AG, also um unmittelbaren Schaden handeln müsse; über den Zeitpunkt, der für die Legitimation massgebend ist, schweigt er sich aber aus. HOTZ äussert sich ebenfalls nicht im Sinne der Vorinstanz und befasst sich am angeführten Ort ohnehin nur mit der mittelbaren Schädigung. Einzig GUTZWILLER hält es ohne weitere Begründung für selbstverständlich, dass der Kläger zur Zeit der Klage Genossenschafter oder Gläubiger sein müsse.
Die herrschende Lehre zum Aktienrecht unterscheidet bei der Aktivlegitimation dagegen klar zwischen mittelbarer und unmittelbarer Schädigung. So kann der unmittelbar betroffene Aktionär, der seinen Aktienbesitz vor Einreichung der Klage verloren hat, infolge seiner früheren Stellung aber noch geschädigt ist, nach Art. 754 OR Ersatz verlangen; bloss auf mittelbaren Schaden hat er keinen Anspruch. Gleiches muss für die Gesellschaftsgläubiger gelten (BÜRGI, N. 105 bzw. 103 zu Art. 753 /54 OR; FORSTMOSER, S. 28 N. 28 und S. 38 N. 69 bzw. S. 31 N. 42; vgl. auch F. VON STEIGER, Schweiz. Aktienrecht, 4. Aufl. S. 276). Entgegen der Annahme des Handelsgerichts
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genügt es deshalb für die Legitimation der Kläger, dass sie in ihren Gläubigerrechten geschädigt wurden, auch wenn sie bei Klageerhebung nicht mehr Gläubiger waren. Ob die Kläger auch heute noch geschädigt oder, wie das Handelsgericht vage anzudeuten scheint, von der Gesellschaft befriedigt worden sind, wird damit nicht bedeutungslos; das ist aber nicht eine Frage der Aktivlegitimation, sondern des Schadensnachweises. c) Die irrtümliche Annahme der Vorinstanz blieb freilich ohne Folgen für den angefochtenen Entscheid; denn das Handelsgericht hat den Klägern unter anderem einen Anspruch aus unerlaubter Handlung zugestanden, dann aber eine Haftung des Beklagten aus beliebigem Rechtsgrund verneint, weil es an einem Schaden und am adäquaten Kausalzusammenhang fehle. Dass subsidiär die Art. 41 ff . OR anwendbar wären, ist zu Recht unbestritten. Die Bestimmungen über die Pflichten der Kontrollstelle (Art. 728 /29 OR) sind auch zum Schutze Dritter erlassen worden, die der Gesellschaft insbesondere ein Darlehen gewähren oder sich beteiligen wollen. Verletzt die Kontrollstelle ihre Pflichten, so handelt sie widerrechtlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR (BGE 95 III 91 E. 6 c, BGE 93 II 339 E. 5; vgl. ferner BGE 101 II 72 E. 2, BGE 89 II 247 E. 6). Das gilt auch für ihre zusätzlichen Aufgaben (Art. 731 OR), weshalb offen bleiben kann, wieweit eine Kontrollstelle wegen Verletzung von Sorgfaltspflichten gemäss Art. 398 OR Dritten gegenüber aus Art. 41 Abs. 1 OR haften könnte. So oder anders enthebt dies den Richter aber nicht von der Prüfung der Frage, ob die Kläger sich im vorliegenden Fall auf Art. 754 OR berufen können, der die Stellung des Geschädigten insbesondere in der Beweislast verbessert.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 754 - 1 Les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
¹	Les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
²	Celui qui d'une manière licite, délègue à un autre organe l'exercice d'une attribution, répond du dommage causé par ce dernier, à moins qu'il ne prouve avoir pris en matière de choix, d'instruction et de surveillance, tous les soins commandés par les circonstances.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 754 - 1 Les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
¹	Les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
²	Celui qui d'une manière licite, délègue à un autre organe l'exercice d'une attribution, répond du dommage causé par ce dernier, à moins qu'il ne prouve avoir pris en matière de choix, d'instruction et de surveillance, tous les soins commandés par les circonstances.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 754 - 1 Les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
¹	Les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
²	Celui qui d'une manière licite, délègue à un autre organe l'exercice d'une attribution, répond du dommage causé par ce dernier, à moins qu'il ne prouve avoir pris en matière de choix, d'instruction et de surveillance, tous les soins commandés par les circonstances.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 917 - 1 Les membres de l'administration et les liquidateurs répondent, à l'égard de la société de même qu'envers les membres de celle-ci et ses créanciers, des dommages qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence aux devoirs que la loi leur impose en cas d'insolvabilité de la société.
¹	Les membres de l'administration et les liquidateurs répondent, à l'égard de la société de même qu'envers les membres de celle-ci et ses créanciers, des dommages qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence aux devoirs que la loi leur impose en cas d'insolvabilité de la société.
²	L'action en réparation d'un dommage qui aurait été éprouvé par la société elle-même, mais subi d'une manière seulement indirecte par les associés ou les créanciers, s'exerce conformément aux règles adoptées pour la société anonyme.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 754 - 1 Les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
¹	Les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
²	Celui qui d'une manière licite, délègue à un autre organe l'exercice d'une attribution, répond du dommage causé par ce dernier, à moins qu'il ne prouve avoir pris en matière de choix, d'instruction et de surveillance, tous les soins commandés par les circonstances.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 753 - Les fondateurs, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui coopèrent à la fondation d'une société répondent à son égard de même qu'envers chaque actionnaire et créancier social du dommage qu'ils leur causent:
¹	en indiquant de manière inexacte ou trompeuse, en dissimulant ou en déguisant, intentionnellement ou par négligence, des apports en nature ou des avantages particuliers accordés à des actionnaires ou à d'autres personnes, dans les statuts, dans un rapport de fondation ou d'augmentation de capital-actions, ou en agissant de quelque autre manière illégale lors de l'approbation d'une telle mesure;
²	en faisant inscrire, intentionnellement ou par négligence, la société au registre du commerce au vu d'une attestation ou de quelque autre document qui renfermerait des indications inexactes;
³	en concourant sciemment à ce que soient acceptées des souscriptions émanant de personnes insolvables.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 54 - 1 Si l'équité l'exige, le juge peut condamner une personne même incapable de discernement à la réparation totale ou partielle du dommage qu'elle a causé.
¹	Si l'équité l'exige, le juge peut condamner une personne même incapable de discernement à la réparation totale ou partielle du dommage qu'elle a causé.
²	Celui qui a été frappé d'une incapacité passagère de discernement est tenu de réparer le dommage qu'il a causé dans cet état, s'il ne prouve qu'il y a été mis sans sa faute.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 41 - 1 Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
¹	Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
²	Celui qui cause intentionnellement un dommage à autrui par des faits contraires aux moeurs est également tenu de le réparer.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 728 - 1 L'organe de révision doit être indépendant et former son appréciation en toute objectivité. Son indépendance ne doit être ni restreinte dans les faits, ni en apparence.
¹	L'organe de révision doit être indépendant et former son appréciation en toute objectivité. Son indépendance ne doit être ni restreinte dans les faits, ni en apparence.
²	L'indépendance de l'organe de révision est, en particulier, incompatible avec:
¹	l'appartenance au conseil d'administration, d'autres fonctions décisionnelles au sein de la société ou des rapports de travail avec elle;
²	une participation directe ou une participation indirecte importante au capital-actions ou encore une dette ou une créance importantes à l'égard de la société;
³	une relation étroite entre la personne qui dirige la révision et l'un des membres du conseil d'administration, une autre personne ayant des fonctions décisionnelles ou un actionnaire important;
⁴	la collaboration à la tenue de la comptabilité ainsi que la fourniture d'autres prestations qui entraînent le risque de devoir contrôler son propre travail en tant qu'organe de révision;
⁵	l'acceptation d'un mandat qui entraîne une dépendance économique;
⁶	la conclusion d'un contrat à des conditions non conformes aux règles du marché ou d'un contrat par lequel l'organe de révision acquiert un intérêt au résultat du contrôle;
⁷	l'acceptation de cadeaux de valeur ou d'avantages particuliers.
³	Les dispositions relatives à l'indépendance s'appliquent à toutes les personnes participant à la révision. Si l'organe de révision est une société de personnes ou une personne morale, ces dispositions s'appliquent également aux membres de l'organe supérieur de direction ou d'administration et aux autres personnes qui exercent des fonctions décisionnelles.
⁴	Aucun employé de l'organe de révision ne participant pas à la révision ne peut être membre du conseil d'administration de la société soumise au contrôle, ni exercer au sein de celle-ci d'autres fonctions décisionnelles.
⁵	L'indépendance n'est pas garantie non plus lorsque des personnes proches de l'organe de révision, de personnes participant à la révision, de membres de l'organe supérieur de direction ou d'administration ou d'autres personnes qui exercent des fonctions décisionnelles ne remplissent pas les exigences relatives à l'indépendance.
⁶	Les dispositions concernant l'indépendance s'étendent également aux entreprises qui sont contrôlées par la société ou l'organe de révision, ou qui contrôlent la société ou l'organe de révision.621

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 29 - 1 Si l'une des parties a contracté sous l'empire d'une crainte fondée que lui aurait inspirée sans droit l'autre partie ou un tiers, elle n'est point obligée.
¹	Si l'une des parties a contracté sous l'empire d'une crainte fondée que lui aurait inspirée sans droit l'autre partie ou un tiers, elle n'est point obligée.
²	Lorsque les menaces sont le fait d'un tiers et que l'autre partie ne les a ni connues, ni dû connaître, celui des contractants qui en est victime et qui veut se départir du contrat est tenu d'indemniser l'autre si l'équité l'exige.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 731 - 1 Pour les sociétés ayant l'obligation de faire contrôler leurs comptes annuels et, le cas échéant, leurs comptes consolidés par un organe de révision, le rapport de révision doit être disponible avant que l'assemblée générale approuve les comptes annuels et les comptes consolidés et se prononce sur l'emploi du bénéfice.
¹	Pour les sociétés ayant l'obligation de faire contrôler leurs comptes annuels et, le cas échéant, leurs comptes consolidés par un organe de révision, le rapport de révision doit être disponible avant que l'assemblée générale approuve les comptes annuels et les comptes consolidés et se prononce sur l'emploi du bénéfice.
²	En cas de contrôle ordinaire, l'organe de révision doit être présent à l'assemblée générale. Celle-ci peut renoncer à la présence de l'organe de révision par une décision prise à l'unanimité.
³	Si le rapport de révision n'a pas été présenté, les décisions d'approbation des comptes annuels et des comptes consolidés ainsi que la décision concernant l'emploi du bénéfice sont nulles. Si les dispositions concernant la présence de l'organe de révision ne sont pas respectées, ces décisions sont annulables.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 398 - 1 La responsabilité du mandataire est soumise, d'une manière générale, aux mêmes règles que celle du travailleur dans les rapports de travail.256
¹	La responsabilité du mandataire est soumise, d'une manière générale, aux mêmes règles que celle du travailleur dans les rapports de travail.256
²	Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat.
³	Il est tenu de l'exécuter personnellement, à moins qu'il ne soit autorisé à le transférer à un tiers, qu'il n'y soit contraint par les circonstances ou que l'usage ne permette une substitution de pouvoirs.