Urteilskopf

102 II 270

40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Juni 1976 i.S. Zarzycka gegen Kirch.
Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 271

BGE 102 II 270 S. 271

A.- Die Bank Crédit Lyonnais liess am 22. März 1967 der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich einen Check über SFr. 150'000.-- zur Zahlung vorlegen. Der Check war nach seinem Text von Ettinger, der in Berlin wohnte, am 2. März 1967 in Paris zugunsten der Frau Zarzycka ausgestellt worden. Da der Check nicht eingelöst wurde, erwirkte Frau Zarzycka am 26. April 1967 für die Summe von Fr. 150'000.-- nebst 6% Zins seit dem 2. März 1967 und Protestkosten
BGE 102 II 270 S. 272

gestützt auf Art. 271 Ziff. 4
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 271 - 1 Le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse:479
1    Le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse:479
1  lorsque le débiteur n'a pas de domicile fixe;
2  lorsque le débiteur, dans l'intention de se soustraire à ses obligations, fait disparaître ses biens, s'enfuit ou prépare sa fuite;
3  lorsque le débiteur est de passage ou rentre dans la catégorie des personnes qui fréquentent les foires et les marchés, si la créance est immédiatement exigible en raison de sa nature;
4  lorsque le débiteur n'habite pas en Suisse et qu'il n'y a pas d'autre cas de séquestre, pour autant que la créance ait un lien suffisant avec la Suisse ou qu'elle se fonde sur une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82, al. 1;
5  lorsque le créancier possède contre le débiteur un acte de défaut de biens provisoire ou définitif;
6  lorsque le créancier possède contre le débiteur un titre de mainlevée définitive.
2    Dans les cas énoncés aux ch. 1 et 2, le séquestre peut être requis pour une dette non échue; il rend la créance exigible à l'égard du débiteur.
3    Dans les cas énoncés à l'al. 1, ch. 6, qui concernent un jugement rendu dans un État étranger auquel s'applique la Convention du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale484, le juge statue aussi sur la constatation de la force exécutoire.485
SchKG einen Arrest auf Guthaben Ettingers bei der Schweizerischen Kreditanstalt. Der Arrest wurde am 8. Mai 1967 vollzogen. Frau Zarzycka liess daraufhin Ettinger betreiben und als der Betriebene Rechtsvorschlag erhob, stellte sie das Begehren um provisorische Rechtsöffnung, das am 11. Juli 1968 abgewiesen wurde.
B.- Ettinger starb am 16. September 1967 und hinterliess die in Berlin wohnhafte Frau Kirch als Erbin. Gegen diese klagte Frau Zarzycka im Juli 1968 auf Zahlung von Fr. 150'000.-- nebst 6% Zins seit 2. März 1967 und Fr. 201.90 Kosten. Die Klägerin beantragte ferner, ihr für die eingeklagten Forderungen in der Betreibung Nr. 2242 des Betreibungsamtes Zürich 1 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage im Betrage von Fr. 150'114.90 gut. Auf Appellation der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich sie dagegen durch Urteil vom 19. Dezember 1975 ab. Die Klägerin führte gegen dieses Urteil kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 5. April 1976 mit Bezug auf die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gutgeheissen, im übrigen aber abgewiesen wurde.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts auch Berufung eingelegt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Die Beklagte stellt keinen Antrag, schliesst sinngemäss aber auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Das Obergericht nimmt an, die Klägerin habe ihr Regressrecht aus dem Check verwirkt, da dieser keinen Vermerk über die Nichteinlösung aufweise. a) Die Vorinstanz wendet dabei schweizerisches Recht an, weil die Notwendigkeit, die Form und die Fristen des Protestes sich nach dem Recht des Landes bestimmten, in dem der Protest zu erheben oder die Erklärung über die Verweigerung der Zahlung abzugeben sei (Art. 1141 Ziff. 9
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1141 - La loi du pays où le chèque est payable détermine:
1  si le chèque est nécessairement à vue ou s'il peut être tiré à un certain délai de vue et également quels sont les effets d'une postdate;
2  le délai de présentation;
3  si le chèque peut être accepté, certifié, confirmé ou visé et quels sont les effets de ces mentions;
4  si le porteur peut exiger et s'il est tenu de recevoir un paiement partiel;
5  si le chèque peut être barré ou être revêtu de la clause «à porter en compte» ou d'une expression équivalente et quels sont les effets de ce barrement ou de cette clause ou de cette expression équivalente;
6  si le porteur a des droits spéciaux sur la provision et quelle est la nature de ceux-ci;
7  si le tireur peut révoquer le chèque ou faire opposition au paiement de celui-ci;
8  les mesures à prendre en cas de perte ou de vol du chèque;
9  si un protêt ou une constatation équivalente est nécessaire pour conserver le droit de recours contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés.
, Art. 1143 Abs. 1 Ziff. 21
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1143 - 1 Les dispositions suivantes du droit de change sont applicables au chèque:
1    Les dispositions suivantes du droit de change sont applicables au chèque:
1  art. 990 sur la capacité de s'obliger par lettre de change;
10  art. 1042 sur l'avis;
11  art. 1043 sur la clause «sans protêt»;
12  art. 1044 sur la garantie solidaire des personnes obligées;
13  art. 1046 et 1047 sur le recours en cas de remboursement de la lettre de change et le droit à la remise de la lettre, du protêt et de la quittance;
14  art. 1052 sur les droits dérivant de l'enrichissement;
15  art. 1053 sur le transfert de la provision;
16  art. 1064 sur la relation des divers exemplaires entre eux;
17  art. 1068 sur les altérations;
18  art. 1070 et 1071 sur l'interruption de la prescription;
19  art. 1072 à 1078 et 1079, al. 1, sur l'annulation;
2  art. 993 sur la lettre de change à l'ordre du tireur, tirée sur lui-même et pour le compte d'un tiers;
20  art. 1083 à 1085 sur l'exclusion des jours de grâce, le lieu où doivent se faire les actes relatifs à la lettre de change et la signature manuscrite;
21  art. 1086, 1088 et 1089 sur le conflit des lois relatif à la capacité de s'obliger, aux actes destinés à exercer et conserver les droits en matière de change et à l'exercice des recours.
3  art. 996 à 1000 sur les différences dans l'énonciation du montant, la signature de personnes incapables de s'obliger, la signature sans pouvoirs, la responsabilité du tireur et la lettre de change en blanc;
4  art. 1003 à 1005 sur l'endossement;
5  art. 1007 sur les exceptions de la lettre de change;
6  art. 1008 sur les droits dérivant de l'endossement par procuration;
7  art. 1021 et 1022 sur la forme et les effets de l'aval;
8  art. 1029 sur le droit d'exiger une quittance et le paiement partiel;
9  art. 1035 à 1037 et art. 1039 à 1041 sur le protêt;
2    Ne sont pas applicables au chèque les dispositions de ces articles relatives à l'acceptation de la lettre de change.
3    Pour être applicables au chèque, les art. 1042, al. 1, 1043, al. 1 et 3, et 1047 sont complétés en ce sens que le protêt peut être remplacé par la constatation analogue prévue à l'art. 1128, ch. 2 et 3.
in Verbindung mit Art. 1088
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1088 - La forme et les délais du protêt, ainsi que la forme des autres actes nécessaires à l'exercice ou à la conservation des droits en matière de lettre de change et de billet à ordre, sont réglés par les lois du pays sur le territoire duquel doit être dressé le protêt ou passé l'acte en question.
OR). Vorliegend habe die Berechtigte den Check in Zürich zur Zahlung vorlegen müssen, weshalb schweizerisches Recht anwendbar sei.
BGE 102 II 270 S. 273

Die Klägerin bringt hiegegen mit Recht nichts vor. Die im Check enthaltene Sichtanweisung lautete auf eine schweizerische Bank, welche die für das Rechtsverhältnis charakteristische Leistung zu erbringen hatte. Massgebend für die Frage, welche Vorschriften bei der Feststellung der Zahlungsverweigerung zu beachten waren, ist daher das am Sitz dieser Bank geltende Recht (BGE 99 II 317, 100 II 20 und 205 Erw. 2). b) Die Frist zur Vorlegung des Checks, der am 2. März 1967 in Paris ausgestellt worden und in der Schweiz zahlbar war, lief am 22. März 1967 ab (Art. 1116 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1116 - 1 Le chèque émis et payable dans le même pays doit être présenté au paiement dans le délai de huit jours.
1    Le chèque émis et payable dans le même pays doit être présenté au paiement dans le délai de huit jours.
2    Le chèque émis dans un autre pays que celui où il est payable doit être présenté dans un délai, soit de vingt jours, soit de soixante-dix jours, selon que le lieu d'émission et le lieu de paiement se trouvent situés dans la même ou dans une autre partie du monde.
3    À cet égard, les chèques émis dans un pays de l'Europe et payables dans un pays riverain de la Méditerranée ou vice versa sont considérés comme émis et payables dans la même partie du monde.
4    Le point de départ des délais susindiqués est le jour porté sur le chèque comme date d'émission.
OR). Da die Klägerin ihn erst am letzten Tag vorlegen liess, musste spätestens am 23. März Protest erhoben oder die Erklärung der Bezogenen, dass sie die Zahlung verweigere, schriftlich festgestellt werden (Art. 1128
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1128 - Le porteur peut exercer ses recours contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés, si le chèque, présenté en temps utile, n'est pas payé et si le refus de paiement est constaté:
1  soit par un acte authentique (protêt);
2  soit par une déclaration du tiré, datée et écrite sur le chèque avec l'indication du jour de la présentation;
3  soit par une déclaration datée d'une chambre de compensation constatant que le chèque a été remis en temps utile et qu'il n'a pas été payé.
und 1129 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1129 - 1 Le protêt ou la constatation équivalente doit être fait avant l'expiration du délai de présentation.
1    Le protêt ou la constatation équivalente doit être fait avant l'expiration du délai de présentation.
2    Si la présentation a lieu le dernier jour du délai, le protêt ou la constatation équivalente peut être établi le premier jour ouvrable suivant.
OR). Das Obergericht ist der Auffassung, der Vermerk der Kreditanstalt vom 26. April 1967 auf einem Anhang des Checks (Allonge), wonach der Titel "am 22. März 1967 zur Zahlung vorgelegt und nicht bezahlt" wurde, sei verspätet und das auf dem Check angebrachte Datum "22. März 1967" könne nicht als Feststellung gelten, dass die Einlösung verweigert worden sei. Die Klägerin bestreitet dies nicht. Sie macht unter Hinweis auf Vorbringen im kantonalen Verfahren bloss geltend, die Bezogene habe die Weigerung auf einer Allonge vermerkt, die dem Check beigeheftet worden, aber verloren gegangen sei; ein solcher Vermerk habe den gesetzlichen Erfordernissen genügt. Damit wendet die Klägerin sich gegen die Annahme des Obergerichtes, die Erklärung über die Nichteinlösung müsse auf dem Check selber abgegeben werden. Die Vorinstanz führt dazu insbesondere aus, der Wortlaut des Art. 1128 Ziff. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1128 - Le porteur peut exercer ses recours contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés, si le chèque, présenté en temps utile, n'est pas payé et si le refus de paiement est constaté:
1  soit par un acte authentique (protêt);
2  soit par une déclaration du tiré, datée et écrite sur le chèque avec l'indication du jour de la présentation;
3  soit par une déclaration datée d'une chambre de compensation constatant que le chèque a été remis en temps utile et qu'il n'a pas été payé.
OR sei klar und lasse keinen Vermerk ausserhalb des Checks zu, auch nicht auf einer Allonge. Dadurch unterscheide die Bestimmung sich von der Vorschrift über die Indossamentserklärung, die gemäss Art. 1003 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1003 - 1 L'endossement doit être inscrit sur la lettre de change ou sur une feuille qui y est attachée (allonge). Il doit être signé par l'endosseur.
1    L'endossement doit être inscrit sur la lettre de change ou sur une feuille qui y est attachée (allonge). Il doit être signé par l'endosseur.
2    L'endossement peut ne pas désigner le bénéficiaire ou consister simplement dans la signature de l'endosseur (endossement en blanc). Dans ce dernier cas, l'endossement, pour être valable, doit être inscrit au dos de la lettre de change ou sur l'allonge.
OR auch auf ein mit dem Wechsel verbundenes Blatt (Anhang, Allonge) gesetzt werden dürfe. Einige Autoren, namentlich ZIMMERMANN (Kommentar des Schweiz. Checkrechts, N. 46 zu Art. 1128
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1128 - Le porteur peut exercer ses recours contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés, si le chèque, présenté en temps utile, n'est pas payé et si le refus de paiement est constaté:
1  soit par un acte authentique (protêt);
2  soit par une déclaration du tiré, datée et écrite sur le chèque avec l'indication du jour de la présentation;
3  soit par une déclaration datée d'une chambre de compensation constatant que le chèque a été remis en temps utile et qu'il n'a pas été payé.
OR), befürworteten zwar eine analoge Anwendung von Art. 1003 im Checkrecht, womit unterstellt werde, dass eine echte oder unechte Gesetzeslücke vorliege. Die Allonge sei in Art. 1128 jedoch nicht aus Versehen, sondern mit Absicht
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nicht erwähnt worden. Das erhelle daraus, dass das Gesetz im ganzen Check- und Wechselrecht die Erklärungen, die auf dem Titel stehen müssen, und solche, die auf ein damit verbundenes Blatt gesetzt werden dürfen, klar auseinanderhalte, die Allonge aber nicht als Teil des Wertpapieres betrachte. Dass es beim Wechsel für das Indossament eine Ausnahme mache, habe einen guten Grund, denn die Reihe der Indossanten könne so lang werden, dass die Urkunde dafür nicht mehr Raum biete. Die Erklärung über die Nichteinlösung des Checks werde dagegen nur einmal abgegeben und finde in der Regel auf dem Papier selber Platz. Wo das ausnahmsweise nicht zutreffe, könne sie durch öffentliche Urkunde oder von einer Abrechnungsstelle festgestellt werden (Art. 1128 Ziff. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1128 - Le porteur peut exercer ses recours contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés, si le chèque, présenté en temps utile, n'est pas payé et si le refus de paiement est constaté:
1  soit par un acte authentique (protêt);
2  soit par une déclaration du tiré, datée et écrite sur le chèque avec l'indication du jour de la présentation;
3  soit par une déclaration datée d'une chambre de compensation constatant que le chèque a été remis en temps utile et qu'il n'a pas été payé.
und 3
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1128 - Le porteur peut exercer ses recours contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés, si le chèque, présenté en temps utile, n'est pas payé et si le refus de paiement est constaté:
1  soit par un acte authentique (protêt);
2  soit par une déclaration du tiré, datée et écrite sur le chèque avec l'indication du jour de la présentation;
3  soit par une déclaration datée d'une chambre de compensation constatant que le chèque a été remis en temps utile et qu'il n'a pas été payé.
OR). Ihre Feststellung auf dem Check sei zudem von ungleich grösserer Bedeutung als beim Indossament, da sie den Verlust des Rückgriffsrechtes zur Folge habe und nicht nachgeholt werden dürfe. Was die Klägerin dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Das gilt vorweg von ihrem Hinweis auf die Ansicht ZIMMERMANNS (a.a.O.), die im Gesetz keine Stütze findet. Die Auffassung des Obergerichtes hingegen deckt sich mit dem klaren Wortlaut des Art. 1128 Ziff. 2 und kann schon deshalb nicht als übertrieben formalistisch bezeichnet werden. Ebensowenig lässt sich aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen sagen, die Verwendung der Allonge für den Nichteinlösungsvermerk des Bezogenen entspreche im Checkrecht einem praktischen Bedürfnis und dränge sich auf. Art. 1003 Abs. 1 enthält zudem, wie das Obergericht mit Recht bemerkt, eine Ausnahme, die ausdrücklich auf das Indossament beschränkt ist; das steht nicht nur einer extensiven Auslegung, sondern auch einer analogen Anwendung der Bestimmung auf die Feststellung, dass die Zahlung eines Checks verweigert wird, entgegen. Die Behauptung der Klägerin sodann, dass die Formvorschrift des Art. 1037 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1037 - 1 Le protêt est dressé par acte séparé et rattaché à la lettre de change.
1    Le protêt est dressé par acte séparé et rattaché à la lettre de change.
2    Si le protêt est dressé sur présentation de plusieurs exemplaires de la même lettre de change ou de l'original et d'une copie de la lettre, il suffit de le rattacher à l'un des exemplaires ou au titre original.
3    Mention de cette opération est faite sur les autres exemplaires ou sur la copie.
OR im Checkrecht "nicht etwa speziell" wiederholt werde und die Art. 1128 und 1129 sich diesbezüglich nicht unterschieden, geht nicht nur am Wortlaut und Zweck des Gesetzes, sondern auch an der Begründung des angefochtenen Urteils vorbei. Die Art. 1128 und 1129 sehen nicht zwei Formen des Protestes vor, wie die Klägerin annimmt. Die erste Bestimmung nennt vielmehr als Voraussetzung
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des Rückgriffsrechtes drei Möglichkeiten, die Verweigerung der Zahlung festzustellen, während die zweite bloss die Fristen angibt. Gewiss kann im Wechselrecht wie im Checkrecht durch öffentliche Urkunde Protest erhoben werden. Die Formvorschrift des Art. 1037 Abs. 1 bezieht sich aber nur auf den öffentlichen Protest, weil im Wechselrecht der private bewusst ausgeschlossen worden ist (vgl. GERBER, Der Protest im schweiz. Wechsel- und Checkrecht, Diss. Bern 1944, S. 3/4, 12/13, 87 und 101 ff.). Die private Erklärung des Bezogenen beim Check ist aber auf dem Titel anzubringen, der öffentliche Protest beim Wechsel dagegen auf ein besonderes Blatt zu setzen. Die Art. 1037 Abs. 1 und 1128 Ziff. 2 lassen darüber keinen Zweifel aufkommen, noch erlauben sie die Annahme, der Richter dürfe die erste Norm anstelle der zweiten anwenden. Der Einwand schliesslich, die Auffassung des Obergerichts widerspreche dem Verhalten aller schweizerischen Banken, ist tatsächlicher Natur (BGE 72 II 267, BGE 86 II 257 mit Hinweisen), aber neu und daher nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1037 - 1 Le protêt est dressé par acte séparé et rattaché à la lettre de change.
1    Le protêt est dressé par acte séparé et rattaché à la lettre de change.
2    Si le protêt est dressé sur présentation de plusieurs exemplaires de la même lettre de change ou de l'original et d'une copie de la lettre, il suffit de le rattacher à l'un des exemplaires ou au titre original.
3    Mention de cette opération est faite sur les autres exemplaires ou sur la copie.
OG). Dem angefochtenen Urteil ist dafür jedenfalls nichts zu entnehmen, und die Klägerin behauptet nicht, dies sei auf eine Verletzung von Art. 8
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
ZGB zurückzuführen. Gegen die eindeutige gesetzliche Regelung wäre mit einer davon abweichenden Übung der Banken ohnehin nicht aufzukommen. c) Die Klägerin hält die Einrede der Beklagten, es fehle an einer formgerechten Erklärung der Bezogenen auf dem Check, jedenfalls für missbräuchlich. Damit hat sich bereits das Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen das Obergericht verweist, eingehend auseinandergesetzt. Diesen Erwägungen ist lediglich beizufügen, dass die Weisung Ettingers an die Bank nur Aufträge mit doppelter Unterschrift auszuführen, die Bezogene offenbar veranlasste, die Zahlung zu verweigern. Der Verlust des Rückgriffsrechtes durch die Klägerin ist jedoch nicht auf die Weisung, sondern allein darauf zurückzuführen, dass die Weigerung innert gesetzter Frist weder durch Erklärung der Bank auf dem Check noch durch öffentliche Urkunde festgestellt worden ist. d) Die Klägerin wollte die Beklagte im kantonalen Verfahren auch aus Art. 41
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 41 - 1 Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
1    Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
2    Celui qui cause intentionnellement un dommage à autrui par des faits contraires aux moeurs est également tenu de le réparer.
und 50
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 50 - 1 Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
1    Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
2    Le juge appréciera s'ils ont un droit de recours les uns contre les autres et déterminera, le cas échéant, l'étendue de ce recours.
3    Le receleur n'est tenu du dommage qu'autant qu'il a reçu une part du gain ou causé un préjudice par le fait de sa coopération.
OR haftbar machen. Die Vorinstanz erblickte darin eine unzulässige Klageänderung. Das Kassationsgericht hielt diese Auffassung für unzutreffend,
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fand jedoch, sie ändere am Ergebnis nichts, da von einem Schadenersatzanspruch der Klägerin nicht die Rede sein könne. Damit ersetzte es die prozessrechtliche Begründung des Obergerichtes durch eine bundesrechtliche, die überprüfbar ist, aber das Gesetz nicht verletzt. Entscheidend ist allein, dass der Check keine Erklärung über die Nichteinlösung aufweist, was indes nicht eine Folge der Weisungen Ettingers ist und daher auch nicht der Beklagten als dessen Rechtsnachfolgerin entgegengehalten werden darf. Das Gesetz verpflichtet den Bezogenen übrigens nicht, die Verweigerung der Zahlung auf dem Check festzuhalten. Wenn der Bezogene diese Form nicht beachtet, ist es vielmehr Sache des Checkinhabers, zur Wahrung des Rückgriffsrechtes den öffentlichen Protest vorzunehmen.
2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen checkrechtlichen Bereicherungsanspruch erhoben, der nach Ansicht der Vorinstanz dem Recht am Wohnort Ettingers und dessen Erbin, d.h. der deutschen Rechtsordnung unterliegt. Das Obergericht geht aus von Art. 1142
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1142 - Les droits dérivant de l'enrichissement illégitime contre le tiré ou le domiciliataire se règlent en conformité de la loi du pays où ces personnes sont domiciliées.
OR und nimmt mit ZIMMERMANN (N. 3c zu Art. 1142
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1142 - Les droits dérivant de l'enrichissement illégitime contre le tiré ou le domiciliataire se règlent en conformité de la loi du pays où ces personnes sont domiciliées.
) an, der Aussteller sei aus Versehen in dieser Bestimmung nicht, sondern nur in Art. 1052
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1052 - 1 Le tireur et l'accepteur restent obligés envers le porteur jusqu'à concurrence du montant dont ils se sont enrichis illégitimement à ses dépens, même lorsque leurs obligations fondées sur la lettre de change se sont éteintes par prescription ou par suite de l'omission des actes requis par la loi pour la conservation des droits dérivant du titre.
1    Le tireur et l'accepteur restent obligés envers le porteur jusqu'à concurrence du montant dont ils se sont enrichis illégitimement à ses dépens, même lorsque leurs obligations fondées sur la lettre de change se sont éteintes par prescription ou par suite de l'omission des actes requis par la loi pour la conservation des droits dérivant du titre.
2    L'action pour cause d'enrichissement illégitime peut être exercée aussi contre le tiré, contre le domiciliataire et contre la personne ou la raison de commerce pour le compte de laquelle la lettre a été tirée.
3    Les endosseurs dont l'obligation est éteinte ne peuvent être l'objet de cette action.
OR erwähnt. SCHÖNENBERGER/JÄGGI (Allg. Einleitung N. 344 und 348) scheinen für Bereicherungsansprüche aus Wechsel- und Checkrecht ebenfalls das Wohnsitzprinzip gelten zu lassen. Nach GUHL/MERZ/KUMMER (OR S. 830) ist beim Check eine besondere Bereicherungsklage gegen den Aussteller, den Bezogenen oder den Domiziliaten möglich. Diese Autoren verweisen auf Art. 1142
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1142 - Les droits dérivant de l'enrichissement illégitime contre le tiré ou le domiciliataire se règlent en conformité de la loi du pays où ces personnes sont domiciliées.
und 1143 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1143 - 1 Les dispositions suivantes du droit de change sont applicables au chèque:
1    Les dispositions suivantes du droit de change sont applicables au chèque:
1  art. 990 sur la capacité de s'obliger par lettre de change;
10  art. 1042 sur l'avis;
11  art. 1043 sur la clause «sans protêt»;
12  art. 1044 sur la garantie solidaire des personnes obligées;
13  art. 1046 et 1047 sur le recours en cas de remboursement de la lettre de change et le droit à la remise de la lettre, du protêt et de la quittance;
14  art. 1052 sur les droits dérivant de l'enrichissement;
15  art. 1053 sur le transfert de la provision;
16  art. 1064 sur la relation des divers exemplaires entre eux;
17  art. 1068 sur les altérations;
18  art. 1070 et 1071 sur l'interruption de la prescription;
19  art. 1072 à 1078 et 1079, al. 1, sur l'annulation;
2  art. 993 sur la lettre de change à l'ordre du tireur, tirée sur lui-même et pour le compte d'un tiers;
20  art. 1083 à 1085 sur l'exclusion des jours de grâce, le lieu où doivent se faire les actes relatifs à la lettre de change et la signature manuscrite;
21  art. 1086, 1088 et 1089 sur le conflit des lois relatif à la capacité de s'obliger, aux actes destinés à exercer et conserver les droits en matière de change et à l'exercice des recours.
3  art. 996 à 1000 sur les différences dans l'énonciation du montant, la signature de personnes incapables de s'obliger, la signature sans pouvoirs, la responsabilité du tireur et la lettre de change en blanc;
4  art. 1003 à 1005 sur l'endossement;
5  art. 1007 sur les exceptions de la lettre de change;
6  art. 1008 sur les droits dérivant de l'endossement par procuration;
7  art. 1021 et 1022 sur la forme et les effets de l'aval;
8  art. 1029 sur le droit d'exiger une quittance et le paiement partiel;
9  art. 1035 à 1037 et art. 1039 à 1041 sur le protêt;
2    Ne sont pas applicables au chèque les dispositions de ces articles relatives à l'acceptation de la lettre de change.
3    Pour être applicables au chèque, les art. 1042, al. 1, 1043, al. 1 et 3, et 1047 sont complétés en ce sens que le protêt peut être remplacé par la constatation analogue prévue à l'art. 1128, ch. 2 et 3.
Ziff. 14
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1143 - 1 Les dispositions suivantes du droit de change sont applicables au chèque:
1    Les dispositions suivantes du droit de change sont applicables au chèque:
1  art. 990 sur la capacité de s'obliger par lettre de change;
10  art. 1042 sur l'avis;
11  art. 1043 sur la clause «sans protêt»;
12  art. 1044 sur la garantie solidaire des personnes obligées;
13  art. 1046 et 1047 sur le recours en cas de remboursement de la lettre de change et le droit à la remise de la lettre, du protêt et de la quittance;
14  art. 1052 sur les droits dérivant de l'enrichissement;
15  art. 1053 sur le transfert de la provision;
16  art. 1064 sur la relation des divers exemplaires entre eux;
17  art. 1068 sur les altérations;
18  art. 1070 et 1071 sur l'interruption de la prescription;
19  art. 1072 à 1078 et 1079, al. 1, sur l'annulation;
2  art. 993 sur la lettre de change à l'ordre du tireur, tirée sur lui-même et pour le compte d'un tiers;
20  art. 1083 à 1085 sur l'exclusion des jours de grâce, le lieu où doivent se faire les actes relatifs à la lettre de change et la signature manuscrite;
21  art. 1086, 1088 et 1089 sur le conflit des lois relatif à la capacité de s'obliger, aux actes destinés à exercer et conserver les droits en matière de change et à l'exercice des recours.
3  art. 996 à 1000 sur les différences dans l'énonciation du montant, la signature de personnes incapables de s'obliger, la signature sans pouvoirs, la responsabilité du tireur et la lettre de change en blanc;
4  art. 1003 à 1005 sur l'endossement;
5  art. 1007 sur les exceptions de la lettre de change;
6  art. 1008 sur les droits dérivant de l'endossement par procuration;
7  art. 1021 et 1022 sur la forme et les effets de l'aval;
8  art. 1029 sur le droit d'exiger une quittance et le paiement partiel;
9  art. 1035 à 1037 et art. 1039 à 1041 sur le protêt;
2    Ne sont pas applicables au chèque les dispositions de ces articles relatives à l'acceptation de la lettre de change.
3    Pour être applicables au chèque, les art. 1042, al. 1, 1043, al. 1 et 3, et 1047 sont complétés en ce sens que le protêt peut être remplacé par la constatation analogue prévue à l'art. 1128, ch. 2 et 3.
OR, zugleich aber auf ihre Ausführungen zum Wechselrecht (S. 817), wo vom Aussteller indes nicht die Rede ist; die Anwendbarkeit des Wohnsitzrechts gemäss der in Art. 1093
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1093 - L'action exercée pour cause d'enrichissement illégitime contre le tiré, contre le domiciliataire ou contre la personne ou raison de commerce pour le compte de laquelle la lettre de change a été tirée se règle en conformité de la loi du pays où ces personnes sont domiciliées.
OR enthaltenen Kollisionsnorm wird dort beschränkt auf den Bereicherungsanspruch gegen den Bezogenen, den Domiziliaten und die Person oder Firma, für deren Rechnung der Wechsel gezogen worden ist. Der vom Obergericht übernommenen Auffassung ZIMMERMANNS ist entgegenzuhalten, dass Art. 1052 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1052 - 1 Le tireur et l'accepteur restent obligés envers le porteur jusqu'à concurrence du montant dont ils se sont enrichis illégitimement à ses dépens, même lorsque leurs obligations fondées sur la lettre de change se sont éteintes par prescription ou par suite de l'omission des actes requis par la loi pour la conservation des droits dérivant du titre.
1    Le tireur et l'accepteur restent obligés envers le porteur jusqu'à concurrence du montant dont ils se sont enrichis illégitimement à ses dépens, même lorsque leurs obligations fondées sur la lettre de change se sont éteintes par prescription ou par suite de l'omission des actes requis par la loi pour la conservation des droits dérivant du titre.
2    L'action pour cause d'enrichissement illégitime peut être exercée aussi contre le tiré, contre le domiciliataire et contre la personne ou la raison de commerce pour le compte de laquelle la lettre a été tirée.
3    Les endosseurs dont l'obligation est éteinte ne peuvent être l'objet de cette action.
OR einen Bereicherungsanspruch gegen den Aussteller des Wechsels vorsieht, aber nicht sagt, welchem Recht der Anspruch unterliegt. Die Annahme sodann, der Aussteller sei in Art. 1142
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1142 - Les droits dérivant de l'enrichissement illégitime contre le tiré ou le domiciliataire se règlent en conformité de la loi du pays où ces personnes sont domiciliées.
wie in Art. 1093
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1093 - L'action exercée pour cause d'enrichissement illégitime contre le tiré, contre le domiciliataire ou contre la personne ou raison de commerce pour le compte de laquelle la lettre de change a été tirée se règle en conformité de la loi du pays où ces personnes sont domiciliées.
OR übersehen worden, deckt sich nicht mit den
BGE 102 II 270 S. 277

Gesetzesmaterialien. Der Entwurf von 1928 für die Revision des OR ordnete in Art. 1031
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1031 - 1 Lorsqu'une lettre de change est stipulée payable en une monnaie n'ayant pas cours au lieu du paiement, le montant peut en être payé dans la monnaie du pays d'après sa valeur au jour de l'échéance. Si le débiteur est en retard, le porteur peut, à son choix, demander que le montant de la lettre de change soit payé dans la monnaie du pays d'après le cours soit du jour de l'échéance, soit du jour du paiement.
1    Lorsqu'une lettre de change est stipulée payable en une monnaie n'ayant pas cours au lieu du paiement, le montant peut en être payé dans la monnaie du pays d'après sa valeur au jour de l'échéance. Si le débiteur est en retard, le porteur peut, à son choix, demander que le montant de la lettre de change soit payé dans la monnaie du pays d'après le cours soit du jour de l'échéance, soit du jour du paiement.
2    Les usages du lieu du paiement servent à déterminer la valeur de la monnaie étrangère. Toutefois, le tireur peut stipuler que la somme à payer sera calculée d'après un cours déterminé dans la lettre.
3    Les règles ci-énoncées ne s'appliquent pas au cas où le tireur a stipulé que le paiement devra être fait dans une certaine monnaie indiquée (clause de paiement effectif en une monnaie étrangère).
4    Si le montant de la lettre de change est indiqué dans une monnaie ayant la même dénomination, mais une valeur différente dans le pays d'émission et dans celui du paiement, on est présumé s'être référé à la monnaie du lieu du paiement.
die Bereicherungsansprüche aus dem Wechselrecht nahezu gleich wie der geltende Art. 1052
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1052 - 1 Le tireur et l'accepteur restent obligés envers le porteur jusqu'à concurrence du montant dont ils se sont enrichis illégitimement à ses dépens, même lorsque leurs obligations fondées sur la lettre de change se sont éteintes par prescription ou par suite de l'omission des actes requis par la loi pour la conservation des droits dérivant du titre.
1    Le tireur et l'accepteur restent obligés envers le porteur jusqu'à concurrence du montant dont ils se sont enrichis illégitimement à ses dépens, même lorsque leurs obligations fondées sur la lettre de change se sont éteintes par prescription ou par suite de l'omission des actes requis par la loi pour la conservation des droits dérivant du titre.
2    L'action pour cause d'enrichissement illégitime peut être exercée aussi contre le tiré, contre le domiciliataire et contre la personne ou la raison de commerce pour le compte de laquelle la lettre a été tirée.
3    Les endosseurs dont l'obligation est éteinte ne peuvent être l'objet de cette action.
OR. Die Ansprüche konnten erhoben werden gegen den Aussteller und den Annehmer des Wechsels (Abs. 1), ferner gegen den Bezogenen, den Domiziliaten, die Person oder Firma, für deren Rechnung der Wechsel gezogen wurde, sowie gegen die Zahlstelle (Abs. 2), nicht aber gegen den Indossanten (Abs. 3). Inhalt und Wirkungen der Wechselerklärung unterstanden im allgemeinen dem Gesetz des Staates, in dem die Erklärung unterschrieben wurde (Art. 1068). Für den Bereicherungsanspruch gegen den Bezogenen, den Domiziliaten, die Zahlstelle und die Person oder Firma, für deren Rechnung der Wechsel gezogen wurde, sollte das Recht am Wohnsitz des Belangten anwendbar sein (Art. 1070
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1070 - La prescription est interrompue par l'introduction d'une action en justice, une réquisition de poursuite, une dénonciation d'instance ou par une production faite dans la faillite.
). Diese Ordnung entspricht im wesentlichen den geltenden Art. 1090 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1090 - 1 Les effets des obligations de l'accepteur d'une lettre de change et du souscripteur d'un billet à ordre sont déterminés par la loi du lieu où ces titres sont payables.
1    Les effets des obligations de l'accepteur d'une lettre de change et du souscripteur d'un billet à ordre sont déterminés par la loi du lieu où ces titres sont payables.
2    Les effets que produisent les signatures des autres obligés par lettre de change ou billet à ordre sont déterminés par la loi du pays sur le territoire duquel les signatures ont été données.
und 1093
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1093 - L'action exercée pour cause d'enrichissement illégitime contre le tiré, contre le domiciliataire ou contre la personne ou raison de commerce pour le compte de laquelle la lettre de change a été tirée se règle en conformité de la loi du pays où ces personnes sont domiciliées.
OR. Sie wurde in der Botschaft vom 21. Februar 1928 dahin erläutert, dass der in Art. 1031 Abs. 2 vorgesehene Bereicherungsanspruch sich nach dem Wohnsitzrecht der Beklagten bestimme (Art. 1070), während für den wechselmässigen Bereicherungsanspruch gegen Annehmer und Aussteller nach Art. 1068 das Recht am Ort der Annahme bzw. der Ausstellung massgebend sei (BBl 1928 I 338). Für Bereicherungsansprüche aus dem Checkrecht und das dabei anwendbare Recht sah der Entwurf in den besonderen Bestimmungen (Art. 1076 bis 1089) nichts Abweichendes vor, weshalb gemäss Art. 1090 die Vorschriften über den gezogenen Wechsel auch für den Check galten (BBl 1928 I 343). Mit einer Nachtragsbotschaft vom 12. Februar 1932 zur Revision des OR unterbreitete der Bundesrat den eidgenössischen Räten einen weiteren Entwurf, in dem die Abschnitte über den Wechsel und den Check den Genfer Abkommen von 1930/31 angepasst waren (BBl 1932 I 217 ff.). Die Bereicherungsansprüche aus Wechselrecht gemäss dem früheren Entwurf wurden unverändert beibehalten (Art. 1032), ebenso die Vorschriften über das anwendbare Recht (Art. 1070 Abs. 2 und 1073); diese wurden lediglich dahin ergänzt, dass das Recht des Zahlungsortes die Wirkungen bestimmen sollte, welche den Verpflichtungserklärungen des Annehmers eines gezogenen Wechsels und des Ausstellers eines Eigenwechsels zukommen (Art. 1070 Abs. 1). Beim Check wurden anstelle
BGE 102 II 270 S. 278

einer blossen Verweisung analoge Vorschriften über die Bereicherungsansprüche und das anwendbare Recht eingefügt (Art. 1138, 1166 und 1168). Die Botschaft erklärt dazu, dass diese Ansprüche in den Genfer Abkommen fehlten, aber gestützt auf die darin den Vertragsstaaten eingeräumte Befugnis in den Entwurf aufgenommen worden seien (BBl 1932 I 221 und 223). Die parlamentarischen Beratungen haben daran, wie der Vergleich mit den geltenden Normen zeigt, nichts Wesentliches geändert; es wurde lediglich Art. 1138 wieder durch eine Verweisung auf die Vorschrift des Wechselrechtes ersetzt und der Bereicherungsanspruch gegen die Zahlstelle in den Bestimmungen über das anwendbare Recht gestrichen. Aus der Entstehungsgeschichte geht somit klar hervor, dass der Gesetzgeber den Bereicherungsanspruch gegen den Aussteller des Checks weder der Kollisionsnorm des Art. 1142
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1142 - Les droits dérivant de l'enrichissement illégitime contre le tiré ou le domiciliataire se règlent en conformité de la loi du pays où ces personnes sont domiciliées.
unterstellen wollte noch den Sitz des Bezogenen als Anknüpfungspunkt betrachtete, sondern dass nach Art. 1140
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1140 - La loi du pays sur le territoire duquel les obligations résultant du chèque ont été souscrites règle les effets de ces obligations.
OR das Recht des Ausstellungsortes massgebend ist (so auch SCHNITZER, Handbuch des Internationalen Handels-, Wechsel- und Checkrechtes, S. 439/40 in Verbindung mit S. 409/12). Da Ettinger den Check in Paris ausgestellt hat, wäre der Bereicherungsanspruch der Klägerin somit entgegen der Annahme des Obergerichtes nicht nach deutschem, sondern nach französischem Recht zu beurteilen. Schweizerisches Recht scheidet also aus, und wie es sich nach ausländischem verhält, hat das Bundesgericht in Fällen, wie hier, auf Berufung hin nicht zu prüfen (BGE 101 II 170 Erw. 3 mit Hinweisen).
3. Die Klägerin leitet ihre Forderung ferner aus einem Darlehensverhältnis ab, das dem Check zugrunde liege. In diesem Punkte wendet die Vorinstanz französisches Recht an, was nicht zu beanstanden ist. Nach den Akten, auf die das Obergericht gemäss Auffassung des Kassationsgerichtes abstellen durfte, hat die Klägerin sich seit September 1939 mit der Absicht dauernden Verbleibens in Frankreich aufgehalten. Hatte sie als Darlehensgeberin aber dort Wohnsitz, so ist für das zivilrechtliche Grundverhältnis das französische Recht massgebend (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung N. 280). Die Klägerin versucht dies in der Berufung nicht zu widerlegen, wirft dem Obergericht aber vor, insbesondere von Art. 8
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
ZGB abweichende Beweisregeln des französischen Rechts angewendet zu haben.
BGE 102 II 270 S. 279

Das Obergericht verwehrte der Klägerin vorweg gestützt auf Art. 1341 CC den Zeugenbeweis, weil ein Vertrag mit einem Wert über FF. 50.-- durch schriftliche Urkunde bewiesen werden müsse, die hier fehle. Grundsätzlich richte der Beweis sich zwar nach dem Verfahrensrecht am Ort der Prozessführung. Im vorliegenden Fall müsse die Beweisregel des französischen Rechts jedoch beachtet werden, weil sie sich praktisch wie eine Formvorschrift des materiellen Rechts auswirke: Die Parteien müssten die für den Vertrag vorgesehene Schriftform, die sich nach dem Recht des Abschlussortes bestimme, einhalten, um sich auf das Rechtsgeschäft berufen zu können. Nach Art. 1347 CC sei der Zeugenbeweis ausnahmsweise zwar zulässig, wenn der Beginn eines Urkundenbeweises vorliege und der Beweispflichtige dies geltend mache. Hier müsste der Zeugenbeweis jedoch so oder anders verweigert werden, weil einzig der Check als Urkunde in Betracht käme, die der Vorschrift des Art. 1347 nicht genüge. Die Klägerin versucht diese Gründe nicht im einzelnen zu widerlegen. Sie begnügt sich vielmehr mit Ausführungen darüber, dass die von der Vorinstanz angewandten Bestimmungen des französischen Rechts den Art. 8
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
-10
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 10
ZGB widersprächen. Art. 8
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
ZGB ordnet indes bloss die Beweislast für rechtserhebliche Tatsachen, sagt aber nicht, wie und mit welchen Mitteln Beweis zu führen und wie dieser zu würdigen ist (BGE 95 II 452, BGE 98 II 79 und 330; KUMMER, N. 8 zu Art. 8
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
ZGB); dies bestimmt sich nach kantonalem Verfahrensrecht und wenn ausländisches anwendbar ist, nach diesem. Art. 10
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 10
ZGB sodann, der an sich eine Schranke zur Streitfrage enthält, greift nicht ein, wenn ein Rechtsverhältnis dem ausländischen Recht untersteht. Die Frage, ob diesfalls auch die Beweisformen des ausländischen Rechts massgebend sind, ist freilich umstritten (KUMMER, N. 15 zu Art. 10
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 10
ZGB mit Hinweisen); sicher ist aber, dass sie nicht allgemein, sondern nur nach der im Einzelfall in Betracht kommenden Norm entschieden werden kann. Art. 1341 CC bestimmt insbesondere, dass über alle Gegenstände, die den Betrag oder den Wert von FF. 50.-- überschreiten, eine notarielle oder private Urkunde aufgenommen werden muss; ein Zeugenbeweis gegen den Inhalt der Urkunde oder über diesen hinaus wird nicht zugelassen, auch nicht über das, was angeblich vor, bei oder nach Aufnahme
BGE 102 II 270 S. 280

der Urkunde besprochen worden ist (Abs. 1). Die Bestimmung geht zudem den Vorschriften des Handelsrechts vor (Abs. 2). Sie wird verschieden ausgelegt. Die Auffassung des Obergerichts, das in Art. 1341 CC eine Norm des materiellen Rechts erblickt und die Vorschrift deshalb für zwingend hält, wird von mehreren Autoren geteilt (vgl. insbes. GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 27; BECKER, Vorbemerkungen zu Art. 11
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 11 - 1 La validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi.
1    La validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi.
2    À défaut d'une disposition contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, le contrat n'est valable que si cette forme a été observée.
-16
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 16 - 1 Les parties qui ont convenu de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n'en exige point, sont réputées n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de cette forme.
1    Les parties qui ont convenu de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n'en exige point, sont réputées n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de cette forme.
2    S'il s'agit de la forme écrite, sans indication plus précise, il y a lieu d'observer les dispositions relatives à cette forme lorsqu'elle est exigée par la loi.
OR N. 4; VISCHER, Internationale Vertragsrecht, S. 157/8), während andere sich auf den gegenteiligen Standpunkt stellen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung N. 180; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts II, 4. Aufl. S. 853/4). Art. 1341 CC ist im Abschnitt über den Zeugenbeweis eingeordnet. Nach ihrem Wortlaut und Inhalt ist die Bestimmung indes in erster Linie eine Formvorschrift; ihre verfahrensrechtliche Bedeutung erschöpft sich im Ausschluss des Zeugenbeweises. Der materiellrechtliche Charakter, der durch die praktischen Auswirkungen des Formerfordernisses noch erhöht wird, überwiegt den prozessualen Gehalt der Bestimmung derart, dass ihre Beachtung durch den schweizerischen Richter sich aufdrängt. Bei diesem Ergebnis ist, wie das Obergericht beifügt, auch Art. 1347 CC zu berücksichtigen, der eine Ausnahme zulässt, wenn der Anfang eines Urkundenbeweises vorhanden ist. Ob dies hier zutrifft, beurteilt sich ebenfalls nach französischem Recht und ist zudem eine Frage der Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht auf Berufung hin aber so wenig zu überprüfen ist wie die Anwendung ausländischen Rechts (Art. 43 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 16 - 1 Les parties qui ont convenu de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n'en exige point, sont réputées n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de cette forme.
1    Les parties qui ont convenu de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n'en exige point, sont réputées n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de cette forme.
2    S'il s'agit de la forme écrite, sans indication plus précise, il y a lieu d'observer les dispositions relatives à cette forme lorsqu'elle est exigée par la loi.
und 55 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 16 - 1 Les parties qui ont convenu de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n'en exige point, sont réputées n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de cette forme.
1    Les parties qui ont convenu de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n'en exige point, sont réputées n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de cette forme.
2    S'il s'agit de la forme écrite, sans indication plus précise, il y a lieu d'observer les dispositions relatives à cette forme lorsqu'elle est exigée par la loi.
lit. c OG).
Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 19. Dezember 1975 bestätigt.
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 102 II 270
Date : 29 juin 1976
Publié : 31 décembre 1976
Source : Tribunal fédéral
Statut : 102 II 270
Domaine : ATF - Droit civil
Objet : Recours du porteur de chèque. 1. Art. 1141 ch. 9 et 1143 al. 1 ch. 21 CO. Droit applicable au protêt, lorsqu'un chèque émis


Répertoire des lois
CC: 8 
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
10
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 10
CO: 11 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 11 - 1 La validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi.
1    La validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi.
2    À défaut d'une disposition contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, le contrat n'est valable que si cette forme a été observée.
16 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 16 - 1 Les parties qui ont convenu de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n'en exige point, sont réputées n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de cette forme.
1    Les parties qui ont convenu de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n'en exige point, sont réputées n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de cette forme.
2    S'il s'agit de la forme écrite, sans indication plus précise, il y a lieu d'observer les dispositions relatives à cette forme lorsqu'elle est exigée par la loi.
41 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 41 - 1 Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
1    Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
2    Celui qui cause intentionnellement un dommage à autrui par des faits contraires aux moeurs est également tenu de le réparer.
50 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 50 - 1 Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
1    Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.
2    Le juge appréciera s'ils ont un droit de recours les uns contre les autres et déterminera, le cas échéant, l'étendue de ce recours.
3    Le receleur n'est tenu du dommage qu'autant qu'il a reçu une part du gain ou causé un préjudice par le fait de sa coopération.
1003 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1003 - 1 L'endossement doit être inscrit sur la lettre de change ou sur une feuille qui y est attachée (allonge). Il doit être signé par l'endosseur.
1    L'endossement doit être inscrit sur la lettre de change ou sur une feuille qui y est attachée (allonge). Il doit être signé par l'endosseur.
2    L'endossement peut ne pas désigner le bénéficiaire ou consister simplement dans la signature de l'endosseur (endossement en blanc). Dans ce dernier cas, l'endossement, pour être valable, doit être inscrit au dos de la lettre de change ou sur l'allonge.
1031 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1031 - 1 Lorsqu'une lettre de change est stipulée payable en une monnaie n'ayant pas cours au lieu du paiement, le montant peut en être payé dans la monnaie du pays d'après sa valeur au jour de l'échéance. Si le débiteur est en retard, le porteur peut, à son choix, demander que le montant de la lettre de change soit payé dans la monnaie du pays d'après le cours soit du jour de l'échéance, soit du jour du paiement.
1    Lorsqu'une lettre de change est stipulée payable en une monnaie n'ayant pas cours au lieu du paiement, le montant peut en être payé dans la monnaie du pays d'après sa valeur au jour de l'échéance. Si le débiteur est en retard, le porteur peut, à son choix, demander que le montant de la lettre de change soit payé dans la monnaie du pays d'après le cours soit du jour de l'échéance, soit du jour du paiement.
2    Les usages du lieu du paiement servent à déterminer la valeur de la monnaie étrangère. Toutefois, le tireur peut stipuler que la somme à payer sera calculée d'après un cours déterminé dans la lettre.
3    Les règles ci-énoncées ne s'appliquent pas au cas où le tireur a stipulé que le paiement devra être fait dans une certaine monnaie indiquée (clause de paiement effectif en une monnaie étrangère).
4    Si le montant de la lettre de change est indiqué dans une monnaie ayant la même dénomination, mais une valeur différente dans le pays d'émission et dans celui du paiement, on est présumé s'être référé à la monnaie du lieu du paiement.
1037 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1037 - 1 Le protêt est dressé par acte séparé et rattaché à la lettre de change.
1    Le protêt est dressé par acte séparé et rattaché à la lettre de change.
2    Si le protêt est dressé sur présentation de plusieurs exemplaires de la même lettre de change ou de l'original et d'une copie de la lettre, il suffit de le rattacher à l'un des exemplaires ou au titre original.
3    Mention de cette opération est faite sur les autres exemplaires ou sur la copie.
1052 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1052 - 1 Le tireur et l'accepteur restent obligés envers le porteur jusqu'à concurrence du montant dont ils se sont enrichis illégitimement à ses dépens, même lorsque leurs obligations fondées sur la lettre de change se sont éteintes par prescription ou par suite de l'omission des actes requis par la loi pour la conservation des droits dérivant du titre.
1    Le tireur et l'accepteur restent obligés envers le porteur jusqu'à concurrence du montant dont ils se sont enrichis illégitimement à ses dépens, même lorsque leurs obligations fondées sur la lettre de change se sont éteintes par prescription ou par suite de l'omission des actes requis par la loi pour la conservation des droits dérivant du titre.
2    L'action pour cause d'enrichissement illégitime peut être exercée aussi contre le tiré, contre le domiciliataire et contre la personne ou la raison de commerce pour le compte de laquelle la lettre a été tirée.
3    Les endosseurs dont l'obligation est éteinte ne peuvent être l'objet de cette action.
1070 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1070 - La prescription est interrompue par l'introduction d'une action en justice, une réquisition de poursuite, une dénonciation d'instance ou par une production faite dans la faillite.
1088 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1088 - La forme et les délais du protêt, ainsi que la forme des autres actes nécessaires à l'exercice ou à la conservation des droits en matière de lettre de change et de billet à ordre, sont réglés par les lois du pays sur le territoire duquel doit être dressé le protêt ou passé l'acte en question.
1090 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1090 - 1 Les effets des obligations de l'accepteur d'une lettre de change et du souscripteur d'un billet à ordre sont déterminés par la loi du lieu où ces titres sont payables.
1    Les effets des obligations de l'accepteur d'une lettre de change et du souscripteur d'un billet à ordre sont déterminés par la loi du lieu où ces titres sont payables.
2    Les effets que produisent les signatures des autres obligés par lettre de change ou billet à ordre sont déterminés par la loi du pays sur le territoire duquel les signatures ont été données.
1093 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1093 - L'action exercée pour cause d'enrichissement illégitime contre le tiré, contre le domiciliataire ou contre la personne ou raison de commerce pour le compte de laquelle la lettre de change a été tirée se règle en conformité de la loi du pays où ces personnes sont domiciliées.
1116 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1116 - 1 Le chèque émis et payable dans le même pays doit être présenté au paiement dans le délai de huit jours.
1    Le chèque émis et payable dans le même pays doit être présenté au paiement dans le délai de huit jours.
2    Le chèque émis dans un autre pays que celui où il est payable doit être présenté dans un délai, soit de vingt jours, soit de soixante-dix jours, selon que le lieu d'émission et le lieu de paiement se trouvent situés dans la même ou dans une autre partie du monde.
3    À cet égard, les chèques émis dans un pays de l'Europe et payables dans un pays riverain de la Méditerranée ou vice versa sont considérés comme émis et payables dans la même partie du monde.
4    Le point de départ des délais susindiqués est le jour porté sur le chèque comme date d'émission.
1128 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1128 - Le porteur peut exercer ses recours contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés, si le chèque, présenté en temps utile, n'est pas payé et si le refus de paiement est constaté:
1  soit par un acte authentique (protêt);
2  soit par une déclaration du tiré, datée et écrite sur le chèque avec l'indication du jour de la présentation;
3  soit par une déclaration datée d'une chambre de compensation constatant que le chèque a été remis en temps utile et qu'il n'a pas été payé.
1129 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1129 - 1 Le protêt ou la constatation équivalente doit être fait avant l'expiration du délai de présentation.
1    Le protêt ou la constatation équivalente doit être fait avant l'expiration du délai de présentation.
2    Si la présentation a lieu le dernier jour du délai, le protêt ou la constatation équivalente peut être établi le premier jour ouvrable suivant.
1140 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1140 - La loi du pays sur le territoire duquel les obligations résultant du chèque ont été souscrites règle les effets de ces obligations.
1141 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1141 - La loi du pays où le chèque est payable détermine:
1  si le chèque est nécessairement à vue ou s'il peut être tiré à un certain délai de vue et également quels sont les effets d'une postdate;
2  le délai de présentation;
3  si le chèque peut être accepté, certifié, confirmé ou visé et quels sont les effets de ces mentions;
4  si le porteur peut exiger et s'il est tenu de recevoir un paiement partiel;
5  si le chèque peut être barré ou être revêtu de la clause «à porter en compte» ou d'une expression équivalente et quels sont les effets de ce barrement ou de cette clause ou de cette expression équivalente;
6  si le porteur a des droits spéciaux sur la provision et quelle est la nature de ceux-ci;
7  si le tireur peut révoquer le chèque ou faire opposition au paiement de celui-ci;
8  les mesures à prendre en cas de perte ou de vol du chèque;
9  si un protêt ou une constatation équivalente est nécessaire pour conserver le droit de recours contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés.
1142 
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1142 - Les droits dérivant de l'enrichissement illégitime contre le tiré ou le domiciliataire se règlent en conformité de la loi du pays où ces personnes sont domiciliées.
1143
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 1143 - 1 Les dispositions suivantes du droit de change sont applicables au chèque:
1    Les dispositions suivantes du droit de change sont applicables au chèque:
1  art. 990 sur la capacité de s'obliger par lettre de change;
10  art. 1042 sur l'avis;
11  art. 1043 sur la clause «sans protêt»;
12  art. 1044 sur la garantie solidaire des personnes obligées;
13  art. 1046 et 1047 sur le recours en cas de remboursement de la lettre de change et le droit à la remise de la lettre, du protêt et de la quittance;
14  art. 1052 sur les droits dérivant de l'enrichissement;
15  art. 1053 sur le transfert de la provision;
16  art. 1064 sur la relation des divers exemplaires entre eux;
17  art. 1068 sur les altérations;
18  art. 1070 et 1071 sur l'interruption de la prescription;
19  art. 1072 à 1078 et 1079, al. 1, sur l'annulation;
2  art. 993 sur la lettre de change à l'ordre du tireur, tirée sur lui-même et pour le compte d'un tiers;
20  art. 1083 à 1085 sur l'exclusion des jours de grâce, le lieu où doivent se faire les actes relatifs à la lettre de change et la signature manuscrite;
21  art. 1086, 1088 et 1089 sur le conflit des lois relatif à la capacité de s'obliger, aux actes destinés à exercer et conserver les droits en matière de change et à l'exercice des recours.
3  art. 996 à 1000 sur les différences dans l'énonciation du montant, la signature de personnes incapables de s'obliger, la signature sans pouvoirs, la responsabilité du tireur et la lettre de change en blanc;
4  art. 1003 à 1005 sur l'endossement;
5  art. 1007 sur les exceptions de la lettre de change;
6  art. 1008 sur les droits dérivant de l'endossement par procuration;
7  art. 1021 et 1022 sur la forme et les effets de l'aval;
8  art. 1029 sur le droit d'exiger une quittance et le paiement partiel;
9  art. 1035 à 1037 et art. 1039 à 1041 sur le protêt;
2    Ne sont pas applicables au chèque les dispositions de ces articles relatives à l'acceptation de la lettre de change.
3    Pour être applicables au chèque, les art. 1042, al. 1, 1043, al. 1 et 3, et 1047 sont complétés en ce sens que le protêt peut être remplacé par la constatation analogue prévue à l'art. 1128, ch. 2 et 3.
LP: 271
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 271 - 1 Le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse:479
1    Le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse:479
1  lorsque le débiteur n'a pas de domicile fixe;
2  lorsque le débiteur, dans l'intention de se soustraire à ses obligations, fait disparaître ses biens, s'enfuit ou prépare sa fuite;
3  lorsque le débiteur est de passage ou rentre dans la catégorie des personnes qui fréquentent les foires et les marchés, si la créance est immédiatement exigible en raison de sa nature;
4  lorsque le débiteur n'habite pas en Suisse et qu'il n'y a pas d'autre cas de séquestre, pour autant que la créance ait un lien suffisant avec la Suisse ou qu'elle se fonde sur une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82, al. 1;
5  lorsque le créancier possède contre le débiteur un acte de défaut de biens provisoire ou définitif;
6  lorsque le créancier possède contre le débiteur un titre de mainlevée définitive.
2    Dans les cas énoncés aux ch. 1 et 2, le séquestre peut être requis pour une dette non échue; il rend la créance exigible à l'égard du débiteur.
3    Dans les cas énoncés à l'al. 1, ch. 6, qui concernent un jugement rendu dans un État étranger auquel s'applique la Convention du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale484, le juge statue aussi sur la constatation de la force exécutoire.485
OJ: 43  55
Répertoire ATF
100-II-18 • 101-II-168 • 102-II-270 • 72-II-267 • 86-II-256 • 95-II-442 • 98-II-73 • 99-II-315
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
chèque • tiré • autorité inférieure • défendeur • hameau • délai • tribunal fédéral • norme • présentation • directive • domicile de paiement • droit suisse • endossement • question • droit étranger • action récursoire • début • lettre de change • endosseur • procédure cantonale
... Les montrer tous
FF
1928/I/338 • 1928/I/343 • 1932/I/217 • 1932/I/221