Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Numéro de dossier: RR.2009.337-340 / RP.2009.59-62
Arrêt du 30 avril 2010 IIe Cour des plaintes
Composition
Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, présidente, Jean-Luc Bacher et Patrick Robert-Nicoud, la greffière Joëlle Chapuis
Parties
1. La société A. 2. La société B. 3. La société C. 4. La société D.
représentées par Mes Christophe Piguet et Michel Dupuis, avocats, recourantes
contre
Ministère public de la Confédération, partie adverse
Objet
Entraide internationale en matière pénale à la République du Kenya. Présence de fonctionnaires étrangers (art. 65a
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 65a Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt sind - 1 Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt sind, kann die Anwesenheit bei Rechtshilfehandlungen sowie die Akteneinsicht gestattet werden, wenn der ersuchende Staat es gestützt auf seine Rechtsordnung verlangt. |
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1 | Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt sind, kann die Anwesenheit bei Rechtshilfehandlungen sowie die Akteneinsicht gestattet werden, wenn der ersuchende Staat es gestützt auf seine Rechtsordnung verlangt. |
2 | Ihre Anwesenheit kann ebenfalls gestattet werden, wenn sie die Ausführung des Ersuchens oder die Strafverfolgung im Ausland erheblich erleichtern kann. |
3 | Ihre Anwesenheit darf nicht zur Folge haben, dass ihnen Tatsachen aus dem Geheimbereich zugänglich gemacht werden, bevor die zuständige Behörde über Gewährung und Umfang der Rechtshilfe entschieden hat. |
Faits:
A. Le 6 mai 2008, la Commission Anti-Corruption du Kenya (Kenya Anti-Corruption Commission; ci-après: KACC) a adressé à la Suisse une demande d’entraide judiciaire, tendant notamment à autoriser la présence de représentants de la KACC lors de l’exécution des différentes mesures d’enquête requises en Suisse et s’inscrivant dans le cadre d’enquêtes menées par la KACC dans une affaire présumée d’escroquerie et de corruption d’ampleur internationale, impliquant des personnes physiques et morales et comportant plusieurs contrats de vente conclus entre, d’une part, les sociétés A., B., C. et D. et, d’autre part, la République du Kenya (in act. 5.2).
B. En date du 20 janvier 2009, l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a délégué au Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC) la compétence de traiter cette demande.
C. Le 17 mars 2009, le MPC a rendu une ordonnance d’entrée en matière et décision incidente, admettant la présence des représentants de la KACC en charge du dossier lors de l’exécution des mesures requises et ordonnées (éditions bancaires, perquisitions et auditions). Cette décision a été notifiée aux quatre sociétés précitées en date du 10 novembre 2009.
D. Par mémoire du 23 novembre 2009, les sociétés A., B., C. et D. ont recouru contre la décision incidente, alléguant un préjudice immédiat et irréparable au sens de l’art. 80e al. 2
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 80e Beschwerde gegen Verfügungen der ausführenden Behörde - 1 Die Verfügung der ausführenden kantonalen Behörde oder der ausführenden Bundesbehörde, mit der das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen wird, unterliegt zusammen mit den vorangehenden Zwischenverfügungen der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts. |
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1 | Die Verfügung der ausführenden kantonalen Behörde oder der ausführenden Bundesbehörde, mit der das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen wird, unterliegt zusammen mit den vorangehenden Zwischenverfügungen der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts. |
2 | Der Schlussverfügung vorangehende Zwischenverfügungen können selbständig angefochten werden, sofern sie einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken: |
a | durch die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen; oder |
b | durch die Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt sind. |
3 | Artikel 80l Absätze 2 und 3 gelten sinngemäss. |
E. En application de l’art. 80l al. 3
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 80l Aufschiebende Wirkung - 1 Aufschiebende Wirkung haben nur Beschwerden gegen die Schlussverfügung oder Beschwerden gegen jede andere Verfügung, welche die Übermittlung von Auskünften aus dem Geheimbereich oder die Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten an das Ausland bewilligt.138 |
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1 | Aufschiebende Wirkung haben nur Beschwerden gegen die Schlussverfügung oder Beschwerden gegen jede andere Verfügung, welche die Übermittlung von Auskünften aus dem Geheimbereich oder die Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten an das Ausland bewilligt.138 |
2 | Jede der Schlussverfügung vorangehende Zwischenverfügung ist sofort vollstreckbar. |
3 | Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts kann der Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung nach Absatz 2 die aufschiebende Wirkung erteilen, wenn der Berechtigte einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss Artikel 80e Absatz 2 glaubhaft macht.139 |
F. Invités à déposer leurs observations, le MPC et l’OFJ, en date des 30 novembre et 3 décembre 2009 (act. 5 et 6), ont tous deux conclu à l’irrecevabilité du recours.
G. Par décision incidente du 12 janvier 2010, se fondant sur l’art. 80o
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 80o Rückfrage an den ersuchenden Staat - 1 Sind ergänzende Informationen notwendig, so holt das BJ diese auf Verlangen der ausführenden Behörde oder der Rechtsmittelinstanz beim ersuchenden Staat ein. |
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1 | Sind ergänzende Informationen notwendig, so holt das BJ diese auf Verlangen der ausführenden Behörde oder der Rechtsmittelinstanz beim ersuchenden Staat ein. |
2 | Nötigenfalls setzt die zuständige Behörde die Behandlung des Ersuchens ganz oder teilweise aus und entscheidet über die Punkte, die nach der Aktenlage spruchreif sind. |
3 | Das BJ setzt dem ersuchenden Staat eine angemessene Frist für die Antwort. Nach unbenutztem Ablauf der Frist wird das Rechtshilfeersuchen aufgrund der Aktenlage geprüft. |
H. Le 24 février 2010, dans le délai de nonante jours imparti pour ce faire, l’OFJ a transmis à la Cour de céans la réponse de l’autorité kenyane (act. 15.3), soit en l’occurrence le Procureur général (Attorney General):
«I refer to your letter of 15th January 2010 and reply as follows to the questions posed by the Swiss Authorities:
1. The High Court ruling of 20th December 2007 in the matter of E. is still enforceable as it relates to the specific matter of the case.
2. The Kenya Anti-Corruption Commission (K.A.C.C.) filed Civil Appeal No 194 of 2008 in the Court of Appeal against the said Judgement. K.A.C.C. is waiting for dates to be given for the hearing of the Appeal. There has been no stay of execution.
3. The finding is limited to the specific E. case and does not have a general effect. However, since the competence of the Attorney General to request for Mutual Legal Assistance has not been doubted or questioned, until we have a specific legislation enacted, which is now pending before Parliament, which will give investigative agencies such as K.A.C.C. the legal power to request for Mutual Legal Assistance, the Attorney General is now making such requests on behalf of the K.A.C.C.»
I. Les parties à la procédure, soit les recourantes, le MPC et l’OFJ, ont été invitées à prendre position sur la réponse de l’autorité requérante (act. 17). Tant le MPC que l’OFJ ont maintenu leurs observations et confirmé leurs conclusions initiales (act. 18 et 20). Les recourantes, quant à elles, ont demandé la suspension de toute mesure d’entraide jusqu’à droit connu sur la réalité et le fondement de la compétence des autorité requérantes étrangères, soit sur le sort de la procédure d’appel introduite contre le jugement de la High Court précité (act. 21).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1.
1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 80o Rückfrage an den ersuchenden Staat - 1 Sind ergänzende Informationen notwendig, so holt das BJ diese auf Verlangen der ausführenden Behörde oder der Rechtsmittelinstanz beim ersuchenden Staat ein. |
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1 | Sind ergänzende Informationen notwendig, so holt das BJ diese auf Verlangen der ausführenden Behörde oder der Rechtsmittelinstanz beim ersuchenden Staat ein. |
2 | Nötigenfalls setzt die zuständige Behörde die Behandlung des Ersuchens ganz oder teilweise aus und entscheidet über die Punkte, die nach der Aktenlage spruchreif sind. |
3 | Das BJ setzt dem ersuchenden Staat eine angemessene Frist für die Antwort. Nach unbenutztem Ablauf der Frist wird das Rechtshilfeersuchen aufgrund der Aktenlage geprüft. |
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 25 - 1 Erstinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden und der Bundesbehörden unterliegen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, unmittelbar der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts.70 |
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1 | Erstinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden und der Bundesbehörden unterliegen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, unmittelbar der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts.70 |
2 | Gegen ein schweizerisches Ersuchen an einen anderen Staat ist die Beschwerde nur zulässig, wenn dieser um Übernahme der Strafverfolgung oder der Urteilsvollstreckung ersucht wird. In diesem Fall ist einzig der Verfolgte, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, beschwerdeberechtigt.71 |
2bis | Zulässig ist die Beschwerde gegen ein schweizerisches Ersuchen um Übernahme der Vollstreckung eines Strafentscheides im Zusammenhang mit einer Zuführung nach Artikel 101 Absatz 2.72 |
3 | Das BJ kann gegen Verfügungen kantonaler Behörden sowie gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts Beschwerde erheben. Der kantonalen Behörde steht gegen den Entscheid des BJ, kein Ersuchen zu stellen, die Beschwerde zu.73 |
4 | Mit der Beschwerde kann auch die unzulässige oder offensichtlich unrichtige Anwendung fremden Rechts gerügt werden. |
5 | ...74 |
6 | Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts ist nicht an die Begehren der Parteien gebunden.75 |
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 80e Beschwerde gegen Verfügungen der ausführenden Behörde - 1 Die Verfügung der ausführenden kantonalen Behörde oder der ausführenden Bundesbehörde, mit der das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen wird, unterliegt zusammen mit den vorangehenden Zwischenverfügungen der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts. |
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1 | Die Verfügung der ausführenden kantonalen Behörde oder der ausführenden Bundesbehörde, mit der das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen wird, unterliegt zusammen mit den vorangehenden Zwischenverfügungen der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts. |
2 | Der Schlussverfügung vorangehende Zwischenverfügungen können selbständig angefochten werden, sofern sie einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken: |
a | durch die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen; oder |
b | durch die Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt sind. |
3 | Artikel 80l Absätze 2 und 3 gelten sinngemäss. |
1.2 Hormis un traité d’extradition entre la Suisse et la Grande-Bretagne (RS 0.353.936.7) dont le maintien en vigueur a été décidé entre la Suisse et la République du Kenya, suite à l’indépendance de cette dernière, et qui ne contient aucune disposition d’entraide accessoire (échange de notes RS 0.353.947.2), aucun traité d’entraide judiciaire au sens strict n’a été conclu entre la Suisse et la République du Kenya. En l’espèce, l’entraide judiciaire est donc régie par l’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11).
1.3 Par analogie avec le Tribunal fédéral, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral examine librement si les conditions pour accorder l’entraide sont remplies et dans quelle mesure la coopération internationale doit être prêtée (ATF 123 II 134 consid. 1d; 118 Ib 269 consid. 2e). Elle n’est pas liée par les conclusions des parties (art. 25 al. 6
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 25 - 1 Erstinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden und der Bundesbehörden unterliegen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, unmittelbar der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts.70 |
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1 | Erstinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden und der Bundesbehörden unterliegen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, unmittelbar der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts.70 |
2 | Gegen ein schweizerisches Ersuchen an einen anderen Staat ist die Beschwerde nur zulässig, wenn dieser um Übernahme der Strafverfolgung oder der Urteilsvollstreckung ersucht wird. In diesem Fall ist einzig der Verfolgte, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, beschwerdeberechtigt.71 |
2bis | Zulässig ist die Beschwerde gegen ein schweizerisches Ersuchen um Übernahme der Vollstreckung eines Strafentscheides im Zusammenhang mit einer Zuführung nach Artikel 101 Absatz 2.72 |
3 | Das BJ kann gegen Verfügungen kantonaler Behörden sowie gegen Entscheide des Bundesstrafgerichts Beschwerde erheben. Der kantonalen Behörde steht gegen den Entscheid des BJ, kein Ersuchen zu stellen, die Beschwerde zu.73 |
4 | Mit der Beschwerde kann auch die unzulässige oder offensichtlich unrichtige Anwendung fremden Rechts gerügt werden. |
5 | ...74 |
6 | Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts ist nicht an die Begehren der Parteien gebunden.75 |
1.4 Les sociétés A., B., C. et D. ont qualité pour recourir contre la décision incidente tendant à la présence de fonctionnaires étrangers en application des art. 80h let. b
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 80h Beschwerdelegitimation - Zur Beschwerdeführung ist berechtigt: |
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a | das BJ; |
b | wer persönlich und direkt von einer Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. |
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 80k Beschwerdefrist - Die Beschwerdefrist gegen die Schlussverfügung beträgt 30 Tage, gegen eine Zwischenverfügung zehn Tage ab der schriftlichen Mitteilung der Verfügung. |
2.
2.1 A teneur de l’art. 80e al. 2 let. b
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 80e Beschwerde gegen Verfügungen der ausführenden Behörde - 1 Die Verfügung der ausführenden kantonalen Behörde oder der ausführenden Bundesbehörde, mit der das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen wird, unterliegt zusammen mit den vorangehenden Zwischenverfügungen der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts. |
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1 | Die Verfügung der ausführenden kantonalen Behörde oder der ausführenden Bundesbehörde, mit der das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen wird, unterliegt zusammen mit den vorangehenden Zwischenverfügungen der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts. |
2 | Der Schlussverfügung vorangehende Zwischenverfügungen können selbständig angefochten werden, sofern sie einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken: |
a | durch die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen; oder |
b | durch die Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt sind. |
3 | Artikel 80l Absätze 2 und 3 gelten sinngemäss. |
2.2 A l’appui de leur recours contre la décision incidente du 17 mars 2009 autorisant la présence de fonctionnaires de la KACC lors de l’exécution des mesures d’entraide requises en Suisse, les recourantes invoquent en premier lieu le fait que la KACC serait incompétente pour requérir l’entraide judiciaire selon le droit kenyan, se fondant pour ce faire sur les conclusions d’un jugement de la High Court of Kenya de Z. du 20 décembre 2008.
2.3 L’art. 65a
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 65a Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt sind - 1 Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt sind, kann die Anwesenheit bei Rechtshilfehandlungen sowie die Akteneinsicht gestattet werden, wenn der ersuchende Staat es gestützt auf seine Rechtsordnung verlangt. |
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1 | Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt sind, kann die Anwesenheit bei Rechtshilfehandlungen sowie die Akteneinsicht gestattet werden, wenn der ersuchende Staat es gestützt auf seine Rechtsordnung verlangt. |
2 | Ihre Anwesenheit kann ebenfalls gestattet werden, wenn sie die Ausführung des Ersuchens oder die Strafverfolgung im Ausland erheblich erleichtern kann. |
3 | Ihre Anwesenheit darf nicht zur Folge haben, dass ihnen Tatsachen aus dem Geheimbereich zugänglich gemacht werden, bevor die zuständige Behörde über Gewährung und Umfang der Rechtshilfe entschieden hat. |
2.4 La présence de fonctionnaires étrangers ne crée pas ipso facto un préjudice immédiat et irréparable. Ce dernier n’est susceptible de survenir que lorsque la présence de fonctionnaires étrangers a pour conséquence de porter à la connaissance des autorités de l’Etat requérant des faits touchant au domaine secret avant le prononcé d’une décision définitive sur l’octroi de l’entraide (art. 65a al. 3
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 65a Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt sind - 1 Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt sind, kann die Anwesenheit bei Rechtshilfehandlungen sowie die Akteneinsicht gestattet werden, wenn der ersuchende Staat es gestützt auf seine Rechtsordnung verlangt. |
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1 | Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt sind, kann die Anwesenheit bei Rechtshilfehandlungen sowie die Akteneinsicht gestattet werden, wenn der ersuchende Staat es gestützt auf seine Rechtsordnung verlangt. |
2 | Ihre Anwesenheit kann ebenfalls gestattet werden, wenn sie die Ausführung des Ersuchens oder die Strafverfolgung im Ausland erheblich erleichtern kann. |
3 | Ihre Anwesenheit darf nicht zur Folge haben, dass ihnen Tatsachen aus dem Geheimbereich zugänglich gemacht werden, bevor die zuständige Behörde über Gewährung und Umfang der Rechtshilfe entschieden hat. |
2.5 En l’espèce, l’ordonnance d’entrée en matière et décision incidente attaquée prévoit que l’autorité requérante doit signer, au préalable, une déclaration par laquelle elle s’engage à ne pas utiliser les constatations éventuellement faites lors de l’administration des preuves en Suisse avant qu’une décision de clôture entrée en force n’ait été rendue.
2.6 Selon la jurisprudence constante, l’autorité suisse requise doit s’assurer de la compétence répressive de l’Etat requérant (cf. notamment l’art. 5
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 5 Erlöschen des Strafanspruchs - 1 Einem Ersuchen wird nicht entsprochen, wenn:20 |
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1 | Einem Ersuchen wird nicht entsprochen, wenn:20 |
a | in der Schweiz oder im Tatortstaat der Richter: |
a1 | aus materiellrechtlichen Gründen den Verfolgten freigesprochen oder das Verfahren eingestellt hat, oder |
a2 | auf eine Sanktion verzichtet oder einstweilen von ihr abgesehen hat; |
b | die Sanktion vollzogen wurde oder nach dem Recht des Urteilsstaates nicht vollziehbar ist; oder |
c | seine Ausführung Zwangsmassnahmen erfordert und die Strafverfolgung oder die Vollstreckung nach schweizerischem Recht wegen absoluter Verjährung ausgeschlossen wäre. |
2 | Absatz 1 Buchstaben a und b gelten nicht, wenn der ersuchende Staat Gründe für eine Revision des rechtskräftigen Urteils im Sinne von Artikel 410 der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 200724 (StPO) anführt.25 |
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 2 - Einem Ersuchen um Zusammenarbeit in Strafsachen wird nicht entsprochen, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland: |
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a | den in der Europäischen Konvention vom 4. November 195013 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten oder im Internationalen Pakt vom 16. Dezember 196614 über bürgerliche und politische Rechte festgelegten Verfahrensgrundsätzen nicht entspricht; |
b | durchgeführt wird, um eine Person wegen ihrer politischen Anschauungen, wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder aus Gründen der Rasse, Religion oder Volkszugehörigkeit zu verfolgen oder zu bestrafen; |
c | dazu führen könnte, die Lage des Verfolgten aus einem unter Buchstabe b angeführten Grunde zu erschweren; oder |
d | andere schwere Mängel aufweist. |
2.7 En l’espèce, dès lors que les recourantes ont produit le jugement de la High Court of Kenya de Z. du 20 décembre 2007, établissant l’incompétence de la KACC pour requérir l’entraide judiciaire à la Suisse, cette question de compétence est devenue cruciale et la Cour de céans ne pouvait l’éluder.
2.8 En effet, dans l’hypothèse où la KACC s’avérerait incompétente pour requérir l’entraide, l’exécution de la décision incidente du 17 mars 2009 causerait déjà un préjudice immédiat et irréparable aux recourantes, en raison de la présence, lors de l’exécution des mesures d’entraide requises, de personnes non légitimées pour ce faire par le droit de leur Etat et ce malgré l’engagement qu’elles pourraient prendre en signant la déclaration prévue dans la décision querellée (v. supra consid. 2.4). En tant que ces personnes ne seraient pas reconnues compétentes par leurs propres instances étatiques pour requérir l’entraide, les garanties qu’elles s’engageraient à fournir n’obligeraient pas l’Etat du Kenya.
2.9 La Cour de céans était ainsi tenue de demander des éclaircissements à l’Etat requérante à ce sujet, vu l’incertitude de la situation.
2.10 La réponse du 15 février 2010 obtenue du Procureur général (Attorney General) de la République du Kenya (v. supra let. H.) ne permet toutefois pas de dissiper totalement le doute soulevé par le jugement du 20 décembre 2007.
2.11 Il ressort de cette prise de position qu’actuellement la KACC n’a effectivement pas la compétence législative pour requérir l’entraide judiciaire et qu’un projet de loi visant à conférer cette compétence à des agences d’investigation comme la KACC est pendant par devant le Parlement kenyan. Dans l’intervalle et tant que sa propre compétence en la matière n’est elle-même pas remise en cause, c’est le Procureur général qui forme les requêtes au nom de la KACC (« since the competence of the Attorney General to request for Mutual Legal Assistance has not been doubted or questioned, until we have a specific legislation enacted, which is now pending before Parliament, which will give investigative agencies such K.A.C.C the legal power to request for Mutual Legal Assistance, the Attorney General is now making such requests on behalf of the K.A.C.C. », v. supra let. H).
2.12 En l’espèce, la demande d’entraide du 6 mai 2008 a été présentée à la Suisse par la KACC, soit par son directeur (act. 5.2). Certes, le Procureur général avait fait précéder cette demande, en date du 30 avril 2008, d’une lettre à l‘OFJ pour «recommander» («commend») le directeur de la KACC, sans toutefois la présenter formellement lui-même pour la KACC, bien qu’il soutienne en avoir la compétence. En outre, alors que l’occasion lui est précisément donnée de le faire dans sa prise de position du 15 février 2010, le Procureur général n’a pas déclaré pour autant reprendre la requête de la KACC concernée à son compte (act. 15.3).
2.13 Force est donc de constater que, dans le cas d’espèce, aucune instance étatique kenyane à même de former valablement une demande d’entraide à la Suisse ne l’a fait. Dès lors, tant que tel sera le cas, le risque de préjudice immédiat et irréparable lié à la présence de fonctionnaires de la KACC aux fins d’exécution des mesures d’entraide pour les recourantes demeurera réel.
2.14 Dans un cas comme celui-ci, ne pas autoriser la présence de personnes non légitimées relève même de la sauvegarde des intérêts de l’Etat requérant, puisque ces personnes seraient de facto amenées à agir sinon à l’insu, tout au moins contre la volonté des autorités judiciaires de leur propre Etat.
2.15 Ce premier grief doit donc être admis et la décision incidente du 17 mars 2009 annulée pour ce motif déjà. En conséquence, l’effet suspensif octroyé à titre superprovisoire le 24 novembre 2009 (v. supra let. E) devient caduc.
3. Vu ce qui précède, il y a lieu de renoncer à percevoir des frais (art. 63 al. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
4. L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:
1. Le recours est admis. La décision incidente du 17 mars 2009 est annulée.
2. L’effet suspensif superprovisoire est caduc.
3. Le présent arrêt est rendu sans frais. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera aux recourantes l’avance de frais effectuée par CHF 4'000.--.
4. Une indemnité de CHF 2'500.-- (TVA comprise) est allouée aux recourantes à charge de la partie adverse.
Bellinzone, le 3 mai 2010
Au nom de la IIe Cour des plaintes
du Tribunal pénal fédéral
La présidente: La greffière:
Distribution
- Mes Christophe Piguet et Michel Dupuis, avocats
- Ministère public de la Confédération
- Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire
Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. |
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1 | Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. |
2 | Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage: |
a | bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen; |
b | bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen; |
c | bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung; |
d | bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492. |
3 | Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage: |
a | bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung; |
b | bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen. |
4 | Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage. |
5 | Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann. |
6 | ...93 |
7 | Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. |
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1 | Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. |
2 | Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage: |
a | bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen; |
b | bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen; |
c | bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung; |
d | bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492. |
3 | Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage: |
a | bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung; |
b | bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen. |
4 | Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage. |
5 | Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann. |
6 | ...93 |
7 | Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden. |
Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 84 Internationale Rechtshilfe in Strafsachen - 1 Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt. |
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1 | Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt. |
2 | Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 84 Internationale Rechtshilfe in Strafsachen - 1 Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt. |
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1 | Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt. |
2 | Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist. |