[AZA 7]
C 244/99 Tr

IV. Kammer

Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;
Gerichtsschreiber Signorell

Urteil vom 30. April 2001

in Sachen

W.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Karin Koch, Täfernstrasse 16a, 5404 Baden,

gegen

Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau, Rain 53, 5001 Aarau, Beschwerdegegner,

und

Versicherungsgericht des Kantons Aargau, 5000 Aarau

A.- Die W.________ AG (nachfolgend Firma) stellt Küchenmöbel nach Mass her. Am 16. Dezember 1998 reichte sie beim Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau (KIGA) die Voranmeldung von Kurzarbeit für zwanzig Mitarbeiter im Bereich Fabrikation im Umfang von 40 % für die Zeit vom 1. Januar bis zum 28. Februar 1999 ein. Als Begründung gab sie namentlich an, zufolge der andauernden starken Rezession seien die Aufträge stark zurückgegangen und daher sei der Betrieb nicht voll ausgelastet. Mit Verfügung vom 22. Januar 1999 erhob das KIGA Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung.

B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies eine von der Firma dagegen eingereichte Beschwerde, mit welcher die Aufhebung der Verfügung des KIGA vom 22. Januar 1999 sowie die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung beantragt wurden, ab (Entscheid vom 2. Juni 1999).

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Firma die Aufhebung des kantonalen Entscheides und der Verwaltungsverfügung und die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiterer Abklärung und Neubeurteilung.
Das KIGA verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) lässt sich nicht vernehmen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Streitig und zu prüfen ist, ob die Firma vom 1. Januar bis 28. Februar 1999 anrechenbare Arbeitsausfälle erlitten hat.
Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a	für Heimarbeitnehmer;
b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist u.a. anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 32 Anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
1	Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
a	auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und
b	je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden.
2	Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen.147
3	Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.148
4	Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist.
5	Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen.
6	Die kantonale Amtsstelle bewilligt Berufsbildnerinnen und Berufsbildnern nach Artikel 45 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002149 (BBG), während der Stunden, die als anrechenbarer Arbeitsausfall gelten, die Ausbildung der Lernenden im Betrieb fortzusetzen, wenn die Ausbildung der Lernenden nicht anderweitig sichergestellt werden kann.150

AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 33 Nicht anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
1	Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
a	wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören;
b	wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird;
c	soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird;
d	wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss;
e	soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen oder
f	wenn er durch eine kollektive Arbeitsstreitigkeit im Betrieb verursacht wird, in dem der Versicherte arbeitet.
2	Um zu verhindern, dass Kurzarbeitsentschädigung missbräuchlich beansprucht wird, kann der Bundesrat weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären.
3	Der Bundesrat umschreibt den Begriff der saisonalen Beschäftigungsschwankungen.151

AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 374 Erw. 2a, 119 V 358 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 33 Nicht anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
1	Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
a	wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören;
b	wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird;
c	soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird;
d	wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss;
e	soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen oder
f	wenn er durch eine kollektive Arbeitsstreitigkeit im Betrieb verursacht wird, in dem der Versicherte arbeitet.
2	Um zu verhindern, dass Kurzarbeitsentschädigung missbräuchlich beansprucht wird, kann der Bundesrat weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären.
3	Der Bundesrat umschreibt den Begriff der saisonalen Beschäftigungsschwankungen.151

2. Satzteil AVIG).

2.- Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, der Arbeitsausfall sei bei der Beschwerdeführerin nicht nur vorübergehender Natur. Sie habe nämlich seit 1992 (ausser 1995) immer wieder Kurzarbeitsentschädigungen geltend gemacht. Die Kurzarbeitssituation in der Fabrikation sei während der vergangenen Jahren zu einem immer wiederkehrenden Faktor geworden. Dass kurze Perioden anfielen, die im genannten Bereich keine volle Auslastung garantierten, scheine zum normalen Geschäftsgang bei der Beschwerdeführerin geworden zu sein und sei wohl ein Teil des Strukturwandels der Branche. Dies zeige sich auch darin, dass sich die Umsatzzahlen auf einem gegenüber früheren Jahren tieferen Niveau eingependelt hätten. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dagegen vorgebracht, in den Jahren 1997 und 1998 sei lediglich während eines bzw. zweier Monate von der Kurzarbeitsentschädigung Gebrauch gemacht worden. Dieser Umstand zeige, dass die jeweiligen Arbeitsausfälle tatsächlich nur vorübergehender Natur gewesen seien. Etwas anderes lasse sich auch nicht den Umsatzzahlen entnehmen.

3.- a) Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf, insbesondere ein Rückgang der Aufträge im Winter, sind im Bau- und Baunebengewerbe durchaus üblich und der entsprechende Arbeitsausfall im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. b

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 33 Nicht anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
1	Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
a	wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören;
b	wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird;
c	soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird;
d	wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss;
e	soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen oder
f	wenn er durch eine kollektive Arbeitsstreitigkeit im Betrieb verursacht wird, in dem der Versicherte arbeitet.
2	Um zu verhindern, dass Kurzarbeitsentschädigung missbräuchlich beansprucht wird, kann der Bundesrat weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären.
3	Der Bundesrat umschreibt den Begriff der saisonalen Beschäftigungsschwankungen.151

AVIG nicht anrechenbar, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erkannt hat (ARV 1999 Nr. 10 S. 517 Erw. 4b mit Hinweis). Nach dieser Rechtsprechung stellen auch Verschiebungen von Terminen auf Wunsch des Auftraggebers oder allenfalls aus anderen Gründen, die von dem mit der Ausführung von Arbeiten beauftragten Unternehmen nicht zu verantworten sind, im Bau- und Baunebengewerbe nichts Aussergewöhnliches dar (ARV 1999 Nr. 10 S. 51 Erw. 4b mit Hinweis). Diese Praxis wurde zwar vor dem Hintergrund einer guten Konjunktur- und Beschäftigungslage entwickelt, die sich dadurch kennzeichnet, dass aus Terminverschiebungen entstehende Arbeitsausfälle durch andere (kurzfristige) Aufträge ausgeglichen werden können. Doch allein die Tatsache einer angespannten, rezessiven Wirtschaftslage und das damit verbundene Risiko, dass die Möglichkeit, andere Aufträge vorzuziehen nicht mehr oder nur in eingeschränktem Masse besteht, genügt indes nicht, um die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles zu bejahen. Vielmehr
müssen unter den Gesichtspunkten der fehlenden Betriebsüblichkeit und des fehlenden normalen Betriebsrisikos immer besondere Umstände hinzutreten, welche dann auch die Annahme eines voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalls (Art. 31 Abs. 1 lit. d

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a	für Heimarbeitnehmer;
b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

AVIG) begründen (ARV 1995 Nr. 20 S. 119 Erw. 1b; nicht veröffentlichte Urteile R. vom 14. Dezember 1998 [C 140/98] und M. vom 7. Mai 1997 [C 127/96]; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, Bern 1988, N 70 zu Art. 32/33).

b) Vorliegend sind keine besonderen Umstände im dargelegten Sinne ersichtlich. Namentlich hat die Beschwerdeführerin im Rahmen der Gesuchseinreichung lediglich vorgebracht, durch den starken Einbruch in der Bautätigkeit seien die Aufträge sehr stark zurückgegangen, weshalb der Betrieb nicht mehr voll ausgelastet sei. Eine Vorfabrikation könne nicht erfolgen, da die Firma Massküchen herstelle, für welche eine Massaufnahme in der Baute unbedingt notwendig sei. Trotz Überkapazität im Inland und zunehmendem Druck der ausländischen Konkurrenz bestünden berechtigte Hoffnungen auf eine bessere Auslastung. Zwar darf die Anrechenbarkeit oder vorübergehende Natur eines Arbeitsausfalls nicht mit einem pauschalen Hinweis auf die Marktsituation verneint werden, doch ist es zulässig und notwendig, die Marktsituation für das in Frage stehende Gewerbe (Konkurrenzsituation, Absatzrückgang, Strukturwandel, usw. ) in die Beurteilung miteinzubeziehen (ARV 1999 Nr. 10 S. 52 Erw. 4b). Vorliegend sind eben gerade keine Angaben darüber vorhanden, dass ausserordentliche, betriebs- und branchenunübliche Umstände vorliegen, welche sich allenfalls vom normalen Geschäftsgang abheben. Angesichts dieser Situation besteht mithin auch keine Gewähr auf Erhalt der
Arbeitsplätze durch Kurzarbeit.

4.- a) Die Beschwerdeführerin wirft der Verwaltung, wie schon im vorinstanzlichen Verfahren, vor, gegen den Grundsatz von Treu und Glauben zu verstossen, indem der Einspruch bei gleichbleibenden Verhältnissen ohne vorgängigen Hinweis erfolgt sei. Da die Verfügung erst 41 Tagen nach der Gesuchseinreichung ergangen sei, habe auch nicht mehr mit innerbetrieblichen Massnahmen (wie kurzfristigem Arbeitsplatzabbau) reagiert werden können. Diese Einwände sind unbegründet. In den angerufenen Verfügungen des KIGA vom 6. Oktober 1997 und vom 15. Januar 1998 erhob die kantonale Stelle keinen Einspruch gegen die beantragte Kurzarbeitsentschädigung für die angemeldete Dauer von drei Monaten, wies indessen ausdrücklich darauf hin, dass für einen weiteren Bezug eine erneute Voranmeldung erforderlich sei. Damit ist klar ausgedrückt, dass selbst bei einer fortdauernden Geltendmachung des Anspruchs innerhalb der gleichen Periode, die Voraussetzungen neu geprüft würden. Dies gilt umso mehr, wenn ein Jahr später wiederum Leistungen beansprucht werden.

b) Auf die Rüge der Rechtsverzögerung ist nicht näher einzugehen, nachdem die Beschwerdeführerin keinen diesbezüglichen Beschwerdeantrag stellt. Nachdem das KIGA über das Gesuch materiell entschieden hat, ist auch ein Rechtsschutzinteresse nicht ersichtlich (nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 14. Februar 2000, I 25/99; vgl. BGE 125 V 374 Erw. 1; SVR 1998 UV Nr. 11 S. 32 Erw. 5b/aa). Wenn der anbegehrte Entscheid zufolge der Feiertage und des Jahreswechsels möglicherweise etwas später als üblich erfolgt ist, so schuf dieser Umstand jedenfalls keine Vertrauenslage, die eine vom Gesetz abweichende Behandlung der Beschwerdeführerin zu rechtfertigen vermöchte.

c) Nach dem Gesagten kann der Arbeitsausfall vom 1. Januar bis 28. Februar 1999 nicht als anrechenbar gelten.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 30. April 2001

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: