6B_205/2007 - 2007-10-27 - Straftaten - Widerhandlung gegen des Spielbankengesetz

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 205/2007 /rom

Urteil vom 27. Oktober 2007
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Favre, Zünd,
Gerichtsschreiber Thommen.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Gerhard Hofmann,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich,
Eidgenössische Spielbankenkommission, Postfach, 3003 Bern,
Schweizerische Bundesanwaltschaft, Taubenstrasse 16, 3003 Bern.

Gegenstand
Widerhandlung gegen des Spielbankengesetz,

Beschwerde in Strafsachen gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 11. April 2007.

Sachverhalt:
A.
Als Berufungsinstanz verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich X.________ am 21. Oktober 2005 wegen Übertretung von Art. 56 Abs. 1 lit. a sowie mehrfacher Übertretung von Art. 56 Abs. 1 lit. c

des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) zu 30 Tagen Gefängnis.
B.
Eine von X.________ dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil 6P.17/2006 vom 14. Dezember 2006 gut. Das Bundesgericht entschied in diesem Urteil, dass die als Anklageschrift geltende Überweisungsverfügung der eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) vom 23. April 2004 mangelhaft und das darauf beruhende Obergerichtsurteil somit in Verletzung des Anklagegrundsatzes ergangen war. Das Urteil wurde deshalb aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen mit dem Hinweis, dass die Anklagebehörde im neuen Verfahren das Vorliegen von Glücksspiel werde behaupten und beweisen müssen.
C.
Mit Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11 April 2007 wurden der ESBK die Akten überstellt "zur Fortsetzung der Untersuchung und zu anschliessender Erstattung eines neuen Überweisungsberichts im Sinne einer Anklageschrift oder zum Erlass einer Einstellungsverfügung".
D.
Gegen diesen Beschluss erhebt X.________ Beschwerde in Strafsachen. Er verlangt dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde ist zulässig gegen letztinstanzliche Entscheide in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG; Art. 80 Abs. 1 BGG). Nach Art. 57 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) ist für die darin geregelten Vergehens- und Übertretungstatbestände (Art. 55 und 56 SBG) das Verwaltungsstrafrechtsgesetz vom 22. März 1974 (VStrR; SR 313.0) anwendbar. Art. 2 VStrR erklärt die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs für anwendbar. Für die gerichtliche Beurteilung von Verwaltungsstrafsachen sind in der Regel die kantonalen Strafgerichte zuständig (Art. 21 und Art. 73 ff . VStrR). Dazu überweist die beteiligte Verwaltung die Akten der kantonalen Staatsanwaltschaft zuhanden des zuständigen Strafgerichtes (Art. 73 Abs. 1 VStrR). Diese Überweisung gilt als Anklage (Art. 73 Abs. 1 VStrR). Nach Art. 83 Abs. 1 VStrR kann gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide in Verwaltungsstrafsachen die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts ergriffen werden. Zwar ging der Gesetzgeber davon aus, dass letztinstanzliche Entscheide im Verwaltungsstrafrecht mit Beschwerde in Strafsachen anfechtbar sein sollen (Botschaft zur Totalrevision der
Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001, S. 4256 und 4313). Dennoch blieb Art. 83 Abs. 1 VStrR bei der Einführung des Bundesgerichtsgesetzes unverändert (vgl. Ziff. 11 des Anhangs zum Bundesgerichtsgesetz zur Änderung des bisherigen Rechts, wonach nur Art. 25 Abs. 4 VStrR geändert wurde. In der Botschaft gingen die Änderungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vergessen, vgl. BBl 2001, S. 4398 ff.). Es darf deshalb davon ausgegangen werden, dass es sich es sich bei der versäumten Nachführung von Art. 73 Abs. 1 VStrR um ein Versehen des Gesetzgebers handelt (so nunmehr auch die Botschaft und der Gesetzesentwurf zur formellen Bereinigung des Bundesrechts vom 22. August 2007, BBl 2007, S. 6151, 6173 und 6175). Gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide in Verwaltungsstrafsachen ist somit grundsätzlich die Beschwerde in Strafsachen gegeben (Art. 78 Abs. 1 , Art. 80 Abs. 1 BGG).
2.
Art. 90 BGG bestimmt unter dem Randtitel 'Endentscheide', dass die Beschwerde zulässig ist gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Entgegen dem Beschwerdeführer schliesst der Rückweisungsentscheid des Obergerichts des Kantons Zürich das Verfahren nicht ab (vgl. BGE 133 IV 121 E. 1.3).
3.
3.1 Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG). Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden (Art. 92 Abs. 2 BGG). Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 BGG zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Im Verfahren der Beschwerde in Strafsachen entspricht der Begriff des nicht wieder gutzumachenden Nachteils gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG demjenigen des früheren Art. 87 Abs. 2 OG. Es handelt sich daher um einen Nachteil rechtlicher Natur (BGE 133 IV 139 E. 4).
3.2
3.2.1 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG vorliege. Der Rückweisungsbeschluss bewirke einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu seinen Lasten. Würde der obergerichtliche Beschluss nicht angefochten, so könnte die Strafuntersuchungsbehörde das Verfahren völlig neu aufrollen und sowohl den Gegenstand als auch den Umfang der Abklärungen neu bestimmen und ausdehnen. Die Strafuntersuchungsbehörde wäre an bisherige "gerichtliche Klärungen" kaum mehr gebunden. Sie könnte weitere Delikte untersuchen, auch solche, die bisher nicht Gegenstand des Verfahrens waren.
3.2.2 Eventualiter bringt der Beschwerdeführer vor, dass die Gutheissung der vorliegenden Beschwerde ohne weitere Abklärungen zu einem Freispruch durch das Obergericht führen würde. Es könnte mithin sofort ein Endentscheid herbeigeführt werden. Auch die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG seien somit gegeben.
3.3
3.3.1 Der angefochtene Beschluss ordnet eine Rückweisung der Akten an die ESBK "im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts" an. Im Urteil 6P.17/2006 vom 14. Dezember 2006 (E. 1.5.3) entschied das Bundesgericht, dass die Anklagebehörde im neuerlichen Verfahren sowohl in Bezug auf lit. a als auch hinsichtlich lit. c von Art. 56 Abs. 1 SBG das Vorliegen von Glücksspiel zu behaupten und zu beweisen habe. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers kann die Anklagebehörde das Verfahren weder völlig neu aufrollen noch Delikte untersuchen, welche bisher nicht Verfahrensgegenstand waren. Vielmehr sind die vom Bundesgericht festgestellten Mängel in der Anklageschrift zu beheben. So ist insbesondere nachzuweisen, dass es sich bei den beschlagnahmten Geräten um Glücksspiele handelt (vgl. Urteil 6P.17/2006 vom 14. Dezember 2006, E. 1.5.1). Es kann keine Rede davon sein, dass die Strafuntersuchungsbehörde dabei nicht mehr an bisherige gerichtliche Entscheide gebunden sei. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im geltend gemachten Sinne ist deshalb nicht ersichtlich. Ein Zwischenentscheid nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG liegt nicht vor.
3.3.2 Mit der Behandlung der Beschwerde kann entgegen dem Beschwerdeführer auch nicht unmittelbar ein Endentscheid herbeigeführt werden. Hiesse das Bundesgericht die vorliegende Beschwerde gut, so würde lediglich der obergerichtliche Beschluss, die Akten zur Anklageergänzung an die ESBK zurück zu weisen, aufgehoben. Ein Entscheid in der Sache wäre damit noch nicht vorgezeichnet. Die obergerichtliche Rückweisung ist somit auch kein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG.
4.
Mangels eines zulässigen Anfechtungsobjekts ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in Strafsachen wird nicht eingetreten.
2.
Dem Beschwerdeführer wird eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, der Eidgenössischen Spielbankenkommission, der Schweizerischen Bundesanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Oktober 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 78 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen.
¹	Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen.
²	Der Beschwerde in Strafsachen unterliegen auch Entscheide über:
^a	Zivilansprüche, wenn diese zusammen mit der Strafsache zu behandeln sind;
^b	den Vollzug von Strafen und Massnahmen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 80 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und gegen Entscheide der Beschwerdekammer und der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts.48
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und gegen Entscheide der Beschwerdekammer und der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts.48
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen. Ausgenommen sind die Fälle, in denen nach der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 200749 (StPO) ein Zwangsmassnahmegericht oder ein anderes Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet.50

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 80 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und gegen Entscheide der Beschwerdekammer und der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts.48
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und gegen Entscheide der Beschwerdekammer und der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts.48
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen. Ausgenommen sind die Fälle, in denen nach der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 200749 (StPO) ein Zwangsmassnahmegericht oder ein anderes Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet.50

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 80 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und gegen Entscheide der Beschwerdekammer und der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts.48
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und gegen Entscheide der Beschwerdekammer und der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts.48
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen. Ausgenommen sind die Fälle, in denen nach der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 200749 (StPO) ein Zwangsmassnahmegericht oder ein anderes Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet.50

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 80 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und gegen Entscheide der Beschwerdekammer und der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts.48
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und gegen Entscheide der Beschwerdekammer und der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts.48
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen. Ausgenommen sind die Fälle, in denen nach der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 200749 (StPO) ein Zwangsmassnahmegericht oder ein anderes Gericht als einzige kantonale Instanz entscheidet.50

SR 313.0 Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) VStrR Art. 21 - 1 Für die Beurteilung ist die beteiligte Verwaltung zuständig; hält jedoch das übergeordnete Departement die Voraussetzungen einer Freiheitsstrafe, einer freiheitsentziehenden Massnahme oder einer Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis des Strafgesetzbuchs17 für gegeben, so ist das Gericht zuständig.18
¹	Für die Beurteilung ist die beteiligte Verwaltung zuständig; hält jedoch das übergeordnete Departement die Voraussetzungen einer Freiheitsstrafe, einer freiheitsentziehenden Massnahme oder einer Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis des Strafgesetzbuchs17 für gegeben, so ist das Gericht zuständig.18
²	Der von der Strafverfügung der Verwaltung Betroffene kann die Beurteilung durch das Gericht verlangen.
³	Dem Bundesrat steht in allen Fällen die Überweisung der Strafsache an das Bundesstrafgericht frei.
⁴	Die zur Ausfällung der Hauptstrafe zuständige Behörde erkennt auch über Nebenstrafen, Massnahmen und Kosten.

SR 313.0 Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) VStrR Art. 73 - 1 Ist die gerichtliche Beurteilung verlangt worden oder hält das übergeordnete Departement die Voraussetzungen einer Freiheitsstrafe, einer freiheitsentziehenden Massnahme oder einer Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis des Strafgesetzbuchs63 für gegeben, so überweist die beteiligte Verwaltung die Akten der kantonalen Staatsanwaltschaft zuhanden des zuständigen Strafgerichts.64 Solange über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht, die dem Strafverfahren zugrunde liegt, nicht rechtskräftig entschieden oder sie nicht durch vorbehaltlose Zahlung anerkannt ist, unterbleibt die Überweisung.
¹	Ist die gerichtliche Beurteilung verlangt worden oder hält das übergeordnete Departement die Voraussetzungen einer Freiheitsstrafe, einer freiheitsentziehenden Massnahme oder einer Landesverweisung nach Artikel 66a oder 66abis des Strafgesetzbuchs63 für gegeben, so überweist die beteiligte Verwaltung die Akten der kantonalen Staatsanwaltschaft zuhanden des zuständigen Strafgerichts.64 Solange über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht, die dem Strafverfahren zugrunde liegt, nicht rechtskräftig entschieden oder sie nicht durch vorbehaltlose Zahlung anerkannt ist, unterbleibt die Überweisung.
²	Die Überweisung gilt als Anklage. Sie hat den Sachverhalt und die anwendbaren Strafbestimmungen zu enthalten oder auf die Strafverfügung zu verweisen.
³	Eine Untersuchung gemäss StPO65 findet nicht statt; vorbehalten bleibt die Ergänzung der Akten gemäss Artikel 75 Absatz 2.66

SR 313.0 Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) VStrR Art. 25 - 1 Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts29 entscheidet über die ihr nach diesem Gesetz zugewiesenen Beschwerden und Anstände.
¹	Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts29 entscheidet über die ihr nach diesem Gesetz zugewiesenen Beschwerden und Anstände.
²	Wenn es für ihren Entscheid erforderlich ist, ordnet die Beschwerdekammer eine Beweisaufnahme an; sie kann dabei die Dienste der beteiligten Verwaltung und des für das betreffende Sprachgebiet gewählten eidgenössischen Untersuchungsrichters in Anspruch nehmen.
³	Wo es zur Wahrung wesentlicher öffentlicher oder privater Interessen nötig ist, hat die Beschwerdekammer von einem Beweismittel unter Ausschluss des Beschwerdeführers oder Antragstellers Kenntnis zu nehmen.
⁴	Die Kostenpflicht im Beschwerdeverfahren vor der Beschwerdekammer bestimmt sich nach Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 201030.31

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 92 - 1 Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig.
¹	Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig.
²	Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
¹	Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
^a	wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
^b	wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
²	Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.85 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
³	Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.