C_295/99 - 2000-01-27 - Arbeitslosenversicherung

[AZA]
C 295/99 Vr

III. Kammer

Bundesrichter Schön, Spira und Bundesrichterin Widmer;
Gerichtsschreiberin Glanzmann

Urteil vom 27. Januar 2000

in Sachen

H.________, 1958, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat
D._________,
gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, Hochstrasse 37,
Basel, Beschwerdegegnerin,
und

Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung
Basel-Stadt, Basel

A.- Der 1958 geborene H.________ ist seit Ende 1992
einziger unbeschränkt haftender Gesellschafter der am
12. Juni 1990 ins Handelsregister eingetragenen Kommandit-
gesellschaft T.________ + Co. (im Folgenden: Kommandit-
gesellschaft). Gleichzeitig war er seit dem 29. Januar 1996
u.a. einzelzeichnungsberechtigter Hauptgesellschafter der
am gleichen Tag handelsregisterlich erfassten Firma
W.________ GmbH (im Folgenden: GmbH). Vom Januar bis
Dezember 1998 war er vollzeitlich als deren Geschäfts-
führer tätig. Am 13. Januar 1999 meldete er sich zur Ar-
beitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschä-
digung an. Am 2. März 1999 wurde über die GmbH der Konkurs
eröffnet. Mit Verfügung vom 8. April 1999 verneinte die
Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt den Anspruch auf
Arbeitslosentaggelder, da der Versicherte auf Grund seiner
Verpflichtung gegenüber der Kommanditgesellschaft vermitt-
lungsunfähig sei; ausserdem liege eine Umgehung der Rege-
lung über die Kurzarbeitsentschädigung vor.

B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Kantonale
Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt
ab (Entscheid vom 24. Juni 1999).

C.- H.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde
führen und beantragen, der kantonale Entscheid und die
Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 8. April 1999 seien
aufzuheben und es seien ihm vom 13. Januar bis 31. Juli
1999 Arbeitslosentaggelder zuzusprechen. Dazu reicht er
u.a. das Schreiben der Ausgleichskasse Basel-Stadt vom
5. Juni 1996 betreffend Austritt als Selbstständigerwer-
bender und dasjenige der Schweizerischen Unfallversiche-
rungsanstalt (SUVA) vom 26. März 1996 hinsichtlich des
Betriebsüberganges der Kommanditgesellschaft auf die GmbH
neu ins Recht ein.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirt-
schaft lässt sich nicht vernehmen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Zu prüfen ist der Anspruch des Versicherten auf
Leistungen der Arbeitslosenversicherung in der Zeit vom
13. Januar 1999 (Anmeldung) bis zum Datum der angefochtenen
Verfügung vom 8. April 1999, welches rechtsprechungsgemäss
die zeitliche Grenze der richterlichen Prüfungsbefugnis
bildet (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen).
2.- Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer -
auf Grund seiner Geschäftsführertätigkeit in der GmbH -
arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer gilt.
Auch steht fest, dass kein Gesuch um Kurzarbeitsentschädi-
gung eingereicht wurde. Im vorliegenden Fall geht es daher
nicht um Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 ff . AVIG,
sondern um Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff . AVIG.
Indes fragt es sich, ob das Vorgehen des Beschwerdeführers
- im Sinne der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 - einer
Umgehung der Folgen von dem von der Vorinstanz zutreffend
wiedergegebenen Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gleichkommt.
Dies ist in Bezug auf den Zeitraum vom 13. Januar 1999
bis zur Eröffnung des Konkurses über die GmbH am 2. März
1999 zu bejahen. Gemäss vom Beschwerdeführer selber unter-
zeichneter Arbeitgeberbescheinigung vom 15. Januar 1998
(recte 1999) hat er im Dezember 1998 seine arbeitsvertrag-
liche Stelle als Geschäftsführer der GmbH aufgegeben. Aus
dem Handelsregisterauszug vom 6. April 1999 erhellt jedoch,
dass er seine Organstellung als Geschäftsführer der GmbH
bis zu deren Auflösung am 2. März 1999 (Art. 820 Ziff. 3
OR) beibehalten hat. Ebenso blieb er Hauptgesellschafter.
Damit hat sich - bis zum 2. März 1999 - an seiner arbeit-
geberähnlichen Funktion im Betrieb nichts geändert und er
konnte die Entscheidungen der GmbH weiterhin bestimmen oder
zumindest massgeblich beeinflussen (BGE 123 V 239; nicht
veröffentlichtes Urteil G. vom 15. November 1999, C 84/99,
welcher Fall ebenfalls den Hauptgesellschafter und Ge-
schäftsführer einer GmbH betraf). In der Zeit vom 13. Ja-
nuar bis 2. März 1999 kann er deshalb keine Arbeitslosen-
entschädigung beanspruchen.

3.- Von dieser Sach- und Rechtslage zu unterscheiden
ist die Situation des Beschwerdeführers nach Konkurseröff-
nung über die GmbH am 2. März 1999. Dannzumal war er nur-
mehr unbeschränkt haftender Gesellschafter der Kommandit-
gesellschaft. Als solcher ist er grundsätzlich als Selbst-
ständigerwerbender zu qualifizieren (ZAK 1985 S. 317
Erw. 2), welcher in der Arbeitslosenversicherung weder ver-
sichert noch leistungsberechtigt ist (vgl. Art. 2 Abs. 1
lit. a AVIG). Deshalb ist auch kein Umgehungstatbestand im
Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gegeben. Vielmehr be-
schlägt dieser Umstand die Frage nach der Vermittlungs-
fähigkeit gemäss dem von der Vorinstanz ebenfalls richtig
dargelegten Art. 15 Abs. 1 AVIG.
Die Vermittlungsfähigkeit kann dem Beschwerdeführer
allein aus der Tatsache, dass er im Handelsregister als
unbeschränkt haftender Gesellschafter der Kommanditgesell-
schaft mit Einzelunterschrift eingetragen ist, nicht abge-
sprochen werden. Entscheidend ist, ob daneben die Annahme
einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit nicht oder kaum
mehr möglich ist, also die aktuellen Bestrebungen vorwie-
gend auf die selbstständige Erwerbstätigkeit ausgerichtet
sind (BGE 112 V 327 Erw. 1a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32
S. 176 Erw. 2). Aus der mit der Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde aufgelegten Austrittsbestätigung der Ausgleichs-
kasse Basel-Stadt vom 5. Juni 1996 und dem Schreiben der
SUVA vom 26. März 1996 betreffend den Betriebsübergang der
Kommanditgesellschaft auf die GmbH ergibt sich, dass erste-
re auf Ende März 1996 still gelegt wurde. Eine Reaktivie-
rung des Betriebes oder entsprechende Vorbereitungen sind
nicht aktenkundig. Die in den Monaten Januar bis Juli 1998
von der GmbH an die Kommanditgesellschaft erfolgte Rück-
zahlung eines Darlehens ist erfolgsneutral, d.h. sie stellt
keine Geschäftstätigkeit, sondern einen reinen Aktiven-
tausch dar, indem im Umfang der Rückzahlung Darlehen ver-
mindert wurde. Dagegen ist aus den im vorinstanzlichen Ver-
fahren eingereichten Unterlagen ersichtlich, dass der Be-
schwerdeführer bereits auf den 1. August 1999 wieder eine
neue Vollzeitbeschäftigung gefunden hat, was darauf
schliessen lässt, dass er sich in der hier fraglichen Zeit
ernsthaft um eine Anstellung ausserhalb der eigenen Firma
bemüht hat.
Nach dem Gesagten haben Vorinstanz und Verwaltung zu
Unrecht die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers
verneint. Die Sache ist daher an die Arbeitslosenkasse
zurückzuweisen, damit sie nach Prüfung der übrigen Voraus-
setzungen über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
ab 3. März 1998 (vgl. Erw. 2) neu befinde.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid der Kanto-
nalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung
Basel-Stadt vom 24. Juni 1999 und die Verfügung der
Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt vom
8. April 1999, soweit in diesen die Anspruchsberech-
tigung nach dem 2. März 1999 verneint wird, aufgehoben
werden, und es wird die Sache an die Verwaltung zu-
rückgewiesen, damit sie über den Anspruch auf Arbeits-
losenentschädigung ab 3. März 1999 neu verfüge.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt hat dem
Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössi-
schen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 1000.- zu bezahlen.

IV.Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen
Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-
Stadt, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und
Arbeit Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirt-
schaft zugestellt.

Luzern, 27. Januar 2000

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident Die Gerichts-
der III. Kammer: schreiberin:

i.V.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
¹	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
^a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
^b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
^c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
^d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
^1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
²	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
^a	für Heimarbeitnehmer;
^b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
³	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
^a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
^b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
^c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 8 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
¹	Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
^a	ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10);
^b	einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11);
^c	in der Schweiz wohnt (Art. 12);
^d	die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 AHVG36 noch nicht erreicht hat;
^e	die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14);
^f	vermittlungsfähig ist (Art. 15) und
^g	die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17).
²	Der Bundesrat regelt die Anspruchsvoraussetzungen für Personen, die vor der Arbeitslosigkeit als Heimarbeitnehmer tätig waren. Er darf dabei von der allgemeinen Regelung in diesem Kapitel nur soweit abweichen, als die Besonderheiten der Heimarbeit dies gebieten.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
¹	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
^a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
^b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
^c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
^d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
^1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
²	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
^a	für Heimarbeitnehmer;
^b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
³	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
^a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
^b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
^c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 2 Beitragspflicht - 1 Für die Arbeitslosenversicherung (Versicherung) ist beitragspflichtig:
¹	Für die Arbeitslosenversicherung (Versicherung) ist beitragspflichtig:
^a	der Arbeitnehmer (Art. 10 ATSG12), der nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 194613 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist;
^b	der Arbeitgeber (Art. 11 ATSG), der nach Artikel 12 AHVG beitragspflichtig ist.14
²	Von der Beitragspflicht ausgenommen sind:
^a	...15
^b	mitarbeitende Familienglieder nach Artikel 1a Absatz 2 Buchstaben a und b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 195217 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft, die den selbstständigen Landwirten gleichgestellt sind;
^c	Arbeitnehmer ab Ende des Monats, in dem sie das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 AHVG erreichen;
^d	Arbeitgeber für Lohnzahlungen an Personen nach den Buchstaben b und c;
^e	Arbeitslose für Entschädigungen nach Artikel 22a Absatz 1 und die Arbeitslosenkassen für den entsprechenden Arbeitgeberanteil;
^f	die nach Artikel 2 AHVG versicherten Personen.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
¹	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
^a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
^b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
^c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
^d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
^1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
²	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
^a	für Heimarbeitnehmer;
^b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
³	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
^a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
^b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
^c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 15 Vermittlungsfähigkeit - 1 Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen.66
¹	Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen.66
²	Der körperlich oder geistig Behinderte gilt als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Der Bundesrat regelt die Koordination mit der Invalidenversicherung.
³	Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitslosen, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen.
⁴	Der Versicherte, der mit der Bewilligung der kantonalen Amtsstelle eine freiwillige Tätigkeit im Rahmen von Projekten für Arbeitslose ausübt, gilt als vermittlungsfähig.67