B-4718/2010 - 2010-10-27 - économie - Beschaffungswesen (Langzeitatemschutz- und Atemschutzgeräte; Anfechtung Zuschlag für Los 1)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II
B-4718/2010
{T 0/2}

Abschreibungsverfügung vom 27. Oktober 2010

Besetzung
Einzelrichter Marc Steiner,
Gerichtsschreiber Martin Buchli.

Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Dr. Gerald Brei und/oder Martin Thomann, Homburger AG, Weinbergstrasse 56/58, Postfach 194, 8042 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS,
armasuisse, Einkauf und Kooperationen, Wankdorfstrasse 2, 3003 Bern,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Wolfgang Straub, Deutsch Wyss & Partner, und Dr. Fridolin Walther, Walther Leuch Howald,
Zustelladresse Deutsch Wyss & Partner, Effingerstrasse 17, Postfach 5860, 3001 Bern
Vergabestelle.

Gegenstand
Beschaffungswesen (Langzeitatemschutz- und Atemschutzgeräte; Anfechtung Zuschlag für Los 1).

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die armasuisse (im Folgenden: Vergabestelle) am 9. Juni 2010 im SIMAP-Forum den Zuschlag vom 26. Mai 2010 für die Vergabe von Langzeitatemschutz- und Atemschutzgeräten, aufgeteilt in drei Lose, publiziert hat,
dass die X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 29. Juni 2010 gegen den Zuschlag für das Los 1 Beschwerde erhoben hat mit dem Antrag, der Zuschlag sei aufzuheben, und eventualiter, es sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festzustellen,
dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde mit Zwischenverfügung vom 14. Juli 2010 die aufschiebende Wirkung erteilt hat, wobei die Vergabestelle keine entgegenstehenden öffentlichen Interessen geltend gemacht hat,
dass die Vergabestelle mit Beschwerdeantwort vom 9. August 2010 beantragt hat, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie vollumfänglich abzuweisen,
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom 24. August 2010 und die Vergabestelle in ihrer Duplik vom 7. September 2010 an ihren Rechtsbegehren festgehalten haben,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 29. September 2010 erwogen hat, es habe den Sachverhalt gemäss Art. 12 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) von Amtes wegen festzustellen, und die Vergabestelle aufgefordert hat, dem Bundesgericht darzulegen, wo sich in den eingereichten Vorakten die Bewertung der Teilkriterien B "Maske Desinfektionsmittelverträglichkeit", C "Einfachheit der Bauform und Funktionsprinzip" sowie D "Geräterobustheit (Stoss- und Schlagfestigkeit)" zum Nutzwert Technik nachvollziehen lasse,
dass die Vergabestelle mit Verfügung vom 13. Oktober 2010 den Zuschlag widerrufen hat, da die Bewertung aufgrund der Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts einer Nachprüfung unterzogen worden sei, bei welcher festgestellt habe werden müssen, dass die angewandte Bewertung nicht in den publizierten Ausschreibungskriterien fusse, weshalb der Zuschlag an einem formellen Mangel leide und aufgehoben werden müsse,
dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 13. Oktober 2010 beantragt, das Beschwerdeverfahren sei infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben und die Verfahrenskosten seien zu liquidieren,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 21. Oktober 2010 beantragt, die Verfahrenskosten seien der Vergabestelle aufzuerlegen und der Beschwerdeführerin sei eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten,
dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 25. Oktober 2010 auf eine Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 21. Oktober 2010 verzichtet,
dass der Instruktionsrichter gemäss Art. 23 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) als Einzelrichter über die Abschreibung gegenstandslos gewordener Verfahren entscheidet,
dass der Haupt- und der Eventualantrag der Beschwerde vom 29. Juni 2010 durch den Widerruf der Zuschlagsverfügung gegenstandslos geworden sind und das Beschwerdeverfahren demnach infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben ist,
dass gemäss Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) die Verfahrenskosten jener Partei aufzuerlegen sind, welche die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat,
dass die Vergabestelle, welche vorliegend die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat, gemäss Art. 63 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) von Verfahrenskosten befreit ist,
dass demnach keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind und der bezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 15'000.- der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten ist,
dass der Beschwerdeführerin unter Anwendung von Art. 15 i.V.m. Art. 5 VGKE eine Parteientschädigung auszurichten ist,
dass das Gericht die Parteientschädigung gemäss Art. 14 Abs. 2 VGKE aufgrund der Akten festzusetzen hat, wenn - wie vorliegend - keine Kostennote eingereicht wird,
dass der notwendige Aufwand gemäss Art. 10 Abs. 1 VGKE unter Berücksichtigung, dass das Verfahren erst nach doppeltem Schriftenwechsel und separatem Schriftenwechsel zur Akteneinsicht erledigt worden ist, auf Fr. 20'000.- (inkl. MWSt) festzusetzen ist.

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Das Beschwerdeverfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 15'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zurückerstattet.

3.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vergabestelle eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 20'000.- (inkl. MWSt) zugesprochen.

4.
Dieser Entscheid geht an:
die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
die Vergabestelle (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per Fax)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Marc Steiner Martin Buchli

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann, soweit nicht eine Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) vorliegt, innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 28. Oktober 2010

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après:
^a	documents;
^b	renseignements des parties;
^c	renseignements ou témoignages de tiers;
^d	visite des lieux;
^e	expertises.

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 23 Juge unique
¹	Le juge instructeur statue en tant que juge unique sur:
^a	la radiation du rôle des causes devenues sans objet;
^b	le refus d'entrer en matière sur des recours manifestement irrecevables.
²	Les compétences particulières du juge unique fondées sur les dispositions suivantes sont réservées:
^a	l'art. 111, al. 2, let. c, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile9;
^b	les art. 29, 31 et 41 de la loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens)10;
^c	les lois fédérales d'assurances sociales.11

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 14 Calcul des dépens
¹	Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal.
²	Le tribunal fixe les dépens et l'indemnité des avocats commis d'office sur la base du décompte. A défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 10 Honoraires d'avocat et indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat
¹	Les honoraires d'avocat et l'indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée.
²	Le tarif horaire des avocats est de 200 francs au moins et de 400 francs au plus, pour les mandataires professionnels n'exerçant pas la profession d'avocat, il est de 100 francs au moins et de 300 francs au plus. Ces tarifs s'entendent hors TVA.
³	En cas de contestations pécuniaires, les honoraires d'avocat ou l'indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat peuvent être augmentés dans une mesure appropriée.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre:
^a	les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal;
^b	les décisions relatives à la naturalisation ordinaire;
^c	les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent:
^c1	l'entrée en Suisse,
^c2	une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
^c3	l'admission provisoire,
^c4	l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
^c5	les dérogations aux conditions d'admission,
^c6	la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation;
^d	les décisions en matière d'asile qui ont été rendues:
^d1	par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger,
^d2	par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit;
^e	les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération;
^f	les décisions en matière de marchés publics:
^fbis	les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65;
^f1	si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou
^f2	si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63;
^g	les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes;
^h	les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale;
ⁱ	les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile;
^j	les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave;
^k	les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit;
^l	les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises;
^m	les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
ⁿ	les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent:
ⁿ¹	l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision,
ⁿ²	l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire,
ⁿ³	les permis d'exécution;
^o	les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules;
^p	les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70
^p1	une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public,
^p2	un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71;
^p3	un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73;
^q	les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent:
^q1	l'inscription sur la liste d'attente,
^q2	l'attribution d'organes;
^r	les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75;
^s	les décisions en matière d'agriculture qui concernent:
^s1	...
^s2	la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production;
^t	les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession;
^u	les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79);
^v	les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national;
^w	les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe.
^x	les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
^y	les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal;
^z	les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.