2C_565/2014 - 2015-04-25 - Droit de cité et droit des étrangers - Refus d'approbation et renvoi (art. 30 al. 1 let. b LEtr et art. 8 CEDH)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

2C 565/2014

{T 0/2}

Arrêt du 25 avril 2015

IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président, Aubry Girardin et Donzallaz.
Greffier: M. Tissot-Daguette.

Participants à la procédure
X.________,
représenté par Me Romain Jordan, avocat,
recourant,

contre

Office fédéral des migrations (à partir du 1er janvier 2015: Secrétariat d'Etat aux migrations SEM).

Objet
Refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour et renvoi de Suisse,

recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour III, du 29 avril 2014.

Considérant en fait et en droit :

1.
Depuis la fin du printemps 2008, X.________, ressortissant de la République démocratique du Congo né en 1979 (ou 1980 selon une attestation de naissance de la ville de Kinshasa du 19 novembre 2009), entretient une relation amoureuse avec une ressortissante suisse, dont la mère est d'origine congolaise. Le 12 septembre 2010, le couple a eu une fille, également de nationalité suisse. Alors au bénéfice d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur excessive, l'intéressé s'est fait l'auteur d'une agression qui lui a valu d'être condamné à une peine de quinze ans de réclusion pour assassinat.

Le 29 janvier 2002, sur recours, la Commission cantonale de recours de police des étrangers de la République et canton de Genève a confirmé l'expulsion administrative de l'intéressé du territoire de la Confédération pour une durée indéterminée dès sa sortie de prison.

Cette décision a fait l'objet d'une demande de reconsidération et d'octroi d'une autorisation de séjour du 30 juin 2009 de la part de l'intéressé. Le 22 juin 2010, sur recours, la Commission cantonale de recours en matière administrative de la République et canton de Genève (ci-après: le Commission cantonale; actuellement: le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève) a admis la délivrance d'une autorisation de séjour et transmis la cause à l'Office fédéral des migrations (à partir du 1er janvier 2015: le Secrétariat d'Etat aux migrations; ci-après: le Secrétariat d'Etat) pour approbation.

Le 8 juillet 2011, le Secrétariat d'Etat a refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de X.________ et a prononcé son renvoi de Suisse.

Par arrêt du 29 avril 2014, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours interjeté par l'intéressé contre la décision du 8 juillet 2011 du Secrétariat d'Etat.

2.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement de réformer l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 29 avril 2014 en lui octroyant une autorisation de séjour, subsidiairement d'annuler l'arrêt précité et renvoyer la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Il demande l'effet suspensif, qui a été accordé par ordonnance du 13 juin 2014 du Président de la IIe Cour de droit public.

3.

3.1. En vertu de l'art. 40 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 LEtr sont octroyées par les cantons. Les compétences de la Confédération sont réservées notamment en matière de procédure d'approbation (art. 99 ). La loi ne règle pas elle-même la procédure d'approbation, mais autorise par l'art. 99 LEtr le Conseil fédéral à déterminer " les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM ", qui peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale. Le Conseil fédéral a édicté l'art. 85 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) :

"Le SEM a la compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de séjour et de courte durée, ainsi que l'octroi de l'établissement, lorsque
a. il estime qu'une procédure d'approbation est nécessaire pour certaines catégories de personnes afin d'assurer une pratique uniforme de la loi;
b. il exige que l'approbation lui soit soumise dans un cas d'espèce;
c. l'octroi préalable de l'autorisation d'établissement doit avoir lieu conformément à l'art. 34 , al. 3 et 4, LEtr;
d. l'autorisation d'exercer une activité lucrative est octroyée pour quatre mois au maximum au sens de l'art. 19, al. 4, let. a".

3.2. Dans un arrêt 2C 146/2014 du 30 mars 2015 destiné à publication (cf. également arrêt 2C 634/2014 du 24 avril 2015), le Tribunal fédéral a jugé que, dans l'exercice de son pouvoir de surveillance, le Secrétariat d'Etat pouvait émettre des directives administratives aux fins de concrétiser les dispositions de la LEtr et de fixer à l'attention des autorités d'exécution cantonales les cas à lui soumettre pour approbation (arrêt cité, consid. 4.3). Toutefois, lorsque l'octroi d'une autorisation de séjour repose sur la décision d'une autorité de recours cantonale, la réglementation de l'art. 85 al. 1 let. a et b OASA ne répondait pas aux principes applicables en matière de délégation législative. En effet, les cas qui nécessitaient l'approbation n'étaient pas suffisamment décrits dans les lettres a et b de cette disposition; le Conseil fédéral avait procédé à une sous-délégation que la loi ne prévoyait pas (cf. art. 48 al. 2 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [LOGA; RS 172.010]) et qui est inadmissible, dès lors qu'il laissait au Secrétariat d'Etat le soin de définir les cas dans lesquels une procédure d'approbation était nécessaire (arrêt précité, consid. 4.4). Il a également jugé
que, lorsqu'un titre de séjour a été octroyé sur recours par une autorité cantonale (en principe judiciaire) et que cette décision peut être portée jusqu'au Tribunal fédéral au moyen d'un recours en matière de droit public, c'est cette voie de droit qui doit être utilisée par le Secrétariat d'Etat (cf. art. 89 al. 2 et 111 al. 1 LTF) et non celle de la procédure d'approbation (arrêts 2C 146/2014 précité consid. 4.4.3; 2C 634/2014 précité consid. 3.2).

3.3. En l'espèce, la Commission cantonale a ordonné l'octroi d'une autorisation de séjour. La procédure d'approbation que l'autorité cantonale d'exécution a ouverte devant le Secrétariat d'Etat ne repose pas sur une base légale suffisante et par conséquent est inadmissible. Elle ne pouvait en outre être suivie, puisqu'en l'espèce, l'autorité fédérale avait la possibilité de recourir contre l'arrêt de la Commission cantonale (cf. art. 89 al. 2 et 111 LTF). Il s'ensuit que l'arrêt du Tribunal administratif fédéral doit être annulé et que l'autorité cantonale d'exécution est en principe tenue d'octroyer l'autorisation de séjour en conformité avec l'arrêt de la Commission cantonale du 22 juin 2010, sous réserve de nouveaux motifs de révocation survenus postérieurement à cet arrêt (cf. arrêt 2C 634/2014 précité consid. 4 et 5).

4.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de l'arrêt rendu le 29 avril 2014 par le Tribunal administratif fédéral. Il n'est pas perçu de frais de justice (art. 66 al. 1 et 4 LTF). Ayant obtenu gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel, le recourant a droit à une équitable indemnité de partie (art. 68 al. 1 LTF) à charge du Secrétariat d'Etat. La cause est renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour qu'il procède à une nouvelle répartition des frais et dépens de la procédure qui s'est déroulée devant lui (art. 67 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.
Le recours est admis. L'arrêt rendu le 29 avril 2014 par le Tribunal administratif fédéral est annulé.

2.
La cause est renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure devant lui.

3.
La cause est renvoyée à l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève pour qu'il statue dans le sens des considérants.

4.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

5.
Une indemnité de partie, arrêtée à 2'500 fr., est allouée à X.________ à charge du Secrétariat d'Etat aux migrations.

6.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Secrétariat d'Etat aux migrations, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, ainsi qu'à l'Office cantonal de la population et au Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève.

Lausanne, le 25 avril 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Zünd

Le Greffier : Tissot-Daguette

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 40 Octroi des autorisations et décision préalable des autorités du marché du travail - 1 Les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 sont octroyées par les cantons. Les compétences de la Confédération sont réservées en matière de mesures de limitation (art. 20), de dérogations aux conditions d'admission (art. 30) et de procédure d'approbation (art. 99).
¹	Les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 sont octroyées par les cantons. Les compétences de la Confédération sont réservées en matière de mesures de limitation (art. 20), de dérogations aux conditions d'admission (art. 30) et de procédure d'approbation (art. 99).
²	Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante.
³	Lorsqu'un canton dépose une demande d'octroi d'une autorisation de courte durée ou de séjour imputable sur le contingent de la Confédération, la décision préalable en matière de marché du travail est rendue par le SEM.

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 32 Autorisation de courte durée - 1 L'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus.
¹	L'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus.
²	Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions.
³	Sa durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans. Un changement d'emploi n'est accordé que pour des raisons majeures.
⁴	Une nouvelle autorisation de courte durée ne peut être octroyée qu'après une interruption du séjour en Suisse d'une durée appropriée.

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 35 Autorisation frontalière - 1 L'autorisation frontalière est octroyée en vue de l'exercice d'une activité lucrative dans une zone frontalière (art. 25).
¹	L'autorisation frontalière est octroyée en vue de l'exercice d'une activité lucrative dans une zone frontalière (art. 25).
²	Le titulaire doit regagner au moins une fois par semaine son lieu de résidence à l'étranger; l'autorisation frontalière peut être assortie d'autres conditions.
³	Sa durée de validité est limitée mais peut être prolongée.
⁴	Après une activité ininterrompue de cinq ans, le titulaire a droit à la prolongation s'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62, al. 1.

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 37 Nouvelle résidence dans un autre canton - 1 Si le titulaire d'une autorisation de courte durée ou de séjour veut déplacer son lieu de résidence dans un autre canton, il doit solliciter au préalable une autorisation de ce dernier.
¹	Si le titulaire d'une autorisation de courte durée ou de séjour veut déplacer son lieu de résidence dans un autre canton, il doit solliciter au préalable une autorisation de ce dernier.
²	Le titulaire d'une autorisation de séjour a droit au changement de canton s'il n'est pas au chômage et qu'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62, al. 1.
³	Le titulaire d'une autorisation d'établissement a droit au changement de canton s'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 63.
⁴	Un séjour temporaire dans un autre canton ne nécessite pas d'autorisation.

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 39 Activité lucrative des frontaliers - 1 Le titulaire d'une autorisation frontalière peut exercer une activité lucrative temporaire hors de la zone frontalière. S'il entend déplacer le centre de son activité dans la zone frontalière d'un autre canton, il doit solliciter au préalable une autorisation de ce dernier. Après une activité ininterrompue de cinq ans, il a droit au changement de canton.
¹	Le titulaire d'une autorisation frontalière peut exercer une activité lucrative temporaire hors de la zone frontalière. S'il entend déplacer le centre de son activité dans la zone frontalière d'un autre canton, il doit solliciter au préalable une autorisation de ce dernier. Après une activité ininterrompue de cinq ans, il a droit au changement de canton.
²	Le titulaire d'une autorisation frontalière qui veut changer d'emploi peut obtenir une autorisation si les conditions des art. 21 et 22 sont remplies. Après une activité lucrative ininterrompue de cinq ans, il a droit au changement d'emploi.
³	Le titulaire d'une autorisation frontalière admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée qui veut entreprendre une activité lucrative indépendante peut obtenir une autorisation s'il remplit les conditions fixées à l'art. 19, let. a et b.

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 99 Procédure d'approbation - 1 Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM.
¹	Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM.
²	Le SEM peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges.

SR 142.201 Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA) OASA Art. 85 Autorisations soumises à approbation et décisions préalables - (art. 30, al. 2, et 99 LEI)
¹	Le SEM a la compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations de courte durée et de séjour, l'octroi de l'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail (art. 83).
²	Le DFJP détermine dans une ordonnance les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités du marché du travail doivent être soumises à la procédure d'approbation.228
³	Les autorités cantonales compétentes du marché du travail (art. 83) et en matière d'étranger (art. 88, al. 1) peuvent soumettre pour approbation une décision au SEM afin qu'il vérifie si les conditions prévues par le droit fédéral sont remplies.229

SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 34 Autorisation d'établissement - 1 L'autorisation d'établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions.
¹	L'autorisation d'établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions.
²	L'autorité compétente peut octroyer une autorisation d'établissement à un étranger aux conditions suivantes:
^a	il a séjourné en Suisse au moins dix ans au titre d'une autorisation de courte durée ou de séjour, dont les cinq dernières années de manière ininterrompue au titre d'une autorisation de séjour;
^b	il n'existe aucun motif de révocation au sens des art. 62 ou 63, al. 2;
^c	l'étranger est intégré.
³	L'autorisation d'établissement peut être octroyée au terme d'un séjour plus court si des raisons majeures le justifient.
⁴	L'étranger qui remplit les conditions prévues à l'al. 2, let. b et c, et est apte à bien communiquer dans la langue nationale parlée au lieu de domicile peut obtenir une autorisation d'établissement au terme d'un séjour ininterrompu de cinq ans au titre d'une autorisation de séjour.58
⁵	Les séjours temporaires ne sont pas pris en compte dans le séjour ininterrompu de cinq ans prévu aux al. 2, let. a, et 4. Les séjours effectués à des fins de formation ou de formation continue (art. 27) sont pris en compte lorsque, une fois ceux-ci achevés, l'étranger a été en possession d'une autorisation de séjour durable pendant deux ans sans interruption.59
⁶	En cas de révocation en vertu de l'art. 63, al. 2, et de remplacement par une autorisation de séjour, une nouvelle autorisation d'établissement ne peut être délivrée qu'au terme d'un délai de cinq ans, pour autant que la personne se soit entre-temps bien intégrée.60

SR 172.010 Loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA) - Loi sur l'organisation de l'administration LOGA Art. 48 Pouvoir réglementaire - 1 Le Conseil fédéral peut déléguer aux départements la compétence d'édicter des règles de droit. Il prend en compte la portée de la norme envisagée.
¹	Le Conseil fédéral peut déléguer aux départements la compétence d'édicter des règles de droit. Il prend en compte la portée de la norme envisagée.
²	La délégation de telles compétences aux groupements et aux offices n'est autorisée que si une loi fédérale ou un arrêté fédéral de portée générale le permet.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 89 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
¹	A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	Ont aussi qualité pour recourir:
^a	la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions;
^b	l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération;
^c	les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale;
^d	les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours.
³	En matière de droits politiques (art. 82, let. c), quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 111 Unité de la procédure - 1 La qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral.
¹	La qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral.
²	Si une autorité fédérale a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, elle peut recourir devant les autorités cantonales précédentes ou, pour autant qu'elle le demande, participer à la procédure devant celles-ci.
³	L'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral doit pouvoir examiner au moins les griefs visés aux art. 95 à 98. ...103

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.