Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 570/2020

Urteil vom 24. September 2020

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin van de Graaf,
Bundesrichterin Koch,
Gerichtsschreiber Briw.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Josephsohn,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz; Beweisverwertungsverbot, Sachverhaltsirrtum etc.,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.Strafkammer, vom 6. März 2020 (SB190525-O/U).

Sachverhalt:

A.
A.________ wird im Wesentlichen vorgeworfen, am 26. Februar 2019 in einer Liegenschaft in Zürich der (in einem getrennten Verfahren abgeurteilten) Mitbeschuldigten B.________ eine Kokainportion übergeben zu haben. Er habe gewusst oder zumindest in Kauf genommen, dass es sich um 50.2 g Kokaingemisch (Reinheitsgrad 62%, entsprechend 30.9 g reines Kokain) oder eventuell mindestens um 40 g Kokaingemisch (entsprechend 24.8 g reines Kokain) gehandelt habe.

B.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A.________ am 6. März 2020 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 21. August 2019 wegen Verbrechens gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c
SR 812.121 Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup) - Loi sur les stupéfiants
LStup Art. 19 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire:
1    Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire:
a  celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants;
b  celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit;
c  celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce;
d  celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière;
e  celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d'intermédiaire pour son financement;
f  celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer;
g  celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f.
2    L'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins:95
a  s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes;
b  s'il agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants;
c  s'il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important;
d  si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d'avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat.
3    Le tribunal peut atténuer librement la peine:
a  dans le cas d'une infraction visée à l'al. 1, let. g;
b  dans le cas d'une infraction visée à l'al. 2, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants.
4    Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé, pour autant que l'acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l'auteur. L'art. 6 du code pénal97 est applicable.
und d i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG zu 14 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 150 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft erstanden sind) und schob den Vollzug mit einer Probezeit von zwei Jahren auf. Es verwies ihn für 5 Jahre des Landes.

C.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen sowie ihm die unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) zu bewilligen.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Beweisverwertungsverbots respektive der Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots.
Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Polizei überhaupt auf ihn gekommen sei. Seine These, die Mitbeschuldigte habe ihn nur deshalb belastet, weil er am gleichen Tag wie sie verhaftet worden sei, stelle die Vorinstanz als reine Mutmassung dar. Er habe vorgängig nie mit der Polizei zu tun gehabt. Es sei offensichtlich, dass sie ihn nur deshalb belastet habe, weil mit ihm eben eine Person in der Strafuntersuchung vorhanden gewesen sei, die sie ganz konkret und handfest habe beschuldigen können. Ob diese Beschuldigungen zuträfen, sei nicht Gegenstand dieser Beschwerde (Beschwerde Ziff. 7). Indem die Vorinstanz ihre Aussagen verwertet habe, verletze sie Art. 141 Abs. 2
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale
CPP Art. 141 Exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement - 1 Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable.
1    Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable.
2    Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves.
3    Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables.
4    Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'al. 1 ou 2, il n'est exploitable que s'il aurait pu être recueilli même sans l'administration de la première preuve.77
5    Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites.
StPO. Die Vorinstanz lege nicht dar, weshalb davon auszugehen sei, dass die Mitbeschuldigte die ihr das Kokain übergebende Person, also den Beschwerdeführer, letztlich unabhängig davon genannt habe, dass ein Zugriff der Polizei auf ihn erfolgt sei. Sie verletze ihre Begründungspflicht und damit sein rechtliches Gehör.

1.2. Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer spreche die Fernwirkung von strafprozessrechtlichen Beweisverwertungsverboten im Sinne von Art. 141 Abs. 2
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale
CPP Art. 141 Exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement - 1 Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable.
1    Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable.
2    Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves.
3    Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables.
4    Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'al. 1 ou 2, il n'est exploitable que s'il aurait pu être recueilli même sans l'administration de la première preuve.77
5    Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites.
und 4
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale
CPP Art. 141 Exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement - 1 Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable.
1    Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable.
2    Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves.
3    Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables.
4    Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'al. 1 ou 2, il n'est exploitable que s'il aurait pu être recueilli même sans l'administration de la première preuve.77
5    Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites.
StPO an. Solche Fernwirkungen seien zu verneinen, wenn der Folgebeweis im Sinne eines hypothetischen Ermittlungsverlaufs zumindest mit einer grossen Wahrscheinlichkeit auch ohne illegale vorangehende Beweiserhebungen erlangt worden wäre (BGE 138 IV 169 E. 3.3.3 S. 173; Urteil 6B 1021/2013 vom 29. September 2014 E. 2.3.2).
Die Beweisführung beruhe massgeblich auf den belastenden Aussagen der Mitbeschuldigten. Diese sei am 26. Februar 2019 von der Polizei beobachtet worden, als sie die polizeibekannte Liegenschaft betreten und nach wenigen Minuten sehr verhaltensauffällig (vgl. Urteil S. 7) wieder verlassen habe. Sie habe im Scheidentrakt Kokain mit sich geführt. Die Hausdurchsuchung im vorübergehenden Logis des Beschwerdeführers sowie dessen Verhaftung hätten keine verwertbaren Erkenntnisse gebracht, sodass sich die Problematik einer Fernwirkung nicht stelle. Die mit der gleichzeitigen Verhaftung des Beschwerdeführers begründete Belastung sei reine Mutmassung und beschlage nicht die Verwertbarkeit, sondern höchstens die Glaubhaftigkeit der Belastung (Urteil S. 8).

1.3. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen zum Aussageverhalten der Mitbeschuldigten hatte diese zunächst die Beteiligung am Drogengeschäft vehement bestritten und angegeben, weder den Namen des Beschwerdeführers zu kennen noch ihn auf dem Fotobogen identifizieren zu können. Am 1. März 2019 gestand sie das Drogengeschäft ein und bestritt eine Beteiligung des Beschwerdeführers; das sei eine reine Sexbekanntschaft. Am 13. März 2019 erklärte sie sich bereit, gegen den Beschwerdeführer auszusagen; sie habe grosse Angst gehabt. Nach der Vorinstanz ist diese Angst vor Repressalien nichts Ungewöhnliches. Dagegen leuchte die Argumentation der Verteidigung nicht ein, sie habe sich mit der Belastung einer tatfremden Person einen Vorteil verschaffen wollen, zumal sie nicht habe wissen können, ob der Beschwerdeführer ein Alibi oder einen anderen Entlastungsbeweis hätte vorlegen können. Ihre Angaben seien auch inhaltlich stimmig. Demgegenüber erweise sich der Standpunkt des Beschwerdeführers, der sich im Wesentlich darauf beschränke, seine Beteiligung an der Kokainübergabe von sich zu weisen, als unglaubhaft; die Beteiligung lasse sich objektiv mit rechtsgenügender Sicherheit nachweisen (Urteil S. 15, 17).

1.4. Das Vorbringen hinsichtlich einer verbotenen Fernwirkung eines Beweisverwertungsverbots erscheint als unbegründet. Entscheidend sind diesbezüglich die konkreten Umstände des Einzelfalls (BGE 138 IV169 E. 3.3.3 S. 173; Urteil 6B 1021/2013 vom 29. September 2014 E.2.3.2). Der Beschwerdeführer setzt sich mit dem massgebenden Sachverhalt unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht auseinander. Es ist unbehelflich, lediglich den vorinstanzlich eingenommenen Standpunkt erneut zu bekräftigen und frei zu diskutieren (Urteil 6B 266/2018 vom 18. März 2019 E. 2.3).
Die belastenden Aussagen der Mitbeschuldigten sind zweifellos verwertbar. Die Verhaftung des Beschwerdeführers wie der Mitbeschuldigten basiert angesichts der polizeibekannten Liegenschaft schlicht auf üblicher Polizeiarbeit. Der Beschwerdeführer vermag keinen Anhaltspunkt für verbotene Polizeimethoden darzulegen (Art. 42 Abs. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
1    Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
2    Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
3    Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
4    En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
a  le format du mémoire et des pièces jointes;
b  les modalités de la transmission;
c  les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
5    Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
6    Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
7    Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.
BGG). Die für die Beschwerdeführung zentrale These, die Mitbeschuldigte habe ihn (als tatfremde Person) nur deshalb belastet, weil er am gleichen Tag wie sie verhaftet worden sei, ist eine faktenfreie Hypothese. Das wird schon deshalb nicht einsichtig, weil sie ohnehin wusste, wer ihr das Kokain übergeben hatte. Aufgrund ihres chronologischen wie inhaltlichen Aussageverhaltens und der Tatsache, dass es sich bei ihr keineswegs um eine "kaltblütige" Verbrecherin handelt, wie ihr Verhalten beim Verlassen der Liegenschaft belegt (oben E. 1.2 ad Urteil S. 7), erweist sich diese These des Beschwerdeführers als lediglich untaugliche Schutzbehauptung.
Die Vorinstanz hatte ihre entscheidwesentlichen Überlegungen im Urteil zu motivieren. Sie verletzt den Gehörsrechtsanspruch (unten E. 3) nicht, indem sie eine bloss spekulative These nicht ihrerseits mit hypothetischen Erwägungen zu entkräften sucht. Die Vorinstanz legt vielmehr tatsachengestützt das Aussageverhalten der Mitbeschuldigten dar, dass sie eine Beteiligung des dringend tatverdächtigen Beschwerdeführers zunächst vehement aus Angst vor Repressalien bestritt und sich schliesslich dazu entschloss, zu kooperieren und die Wahrheit zu sagen. Diese Kooperation ging zulasten des Beschwerdeführers, verletzt indes kein Bundesrecht, bezweckt der Strafprozess doch die Aufdeckung des tatsächlichen Geschehens und damit die Eruierung der materiellen Wahrheit, um zum "richtigen Urteil" zu gelangen (strafrechtlicher Untersuchungs- oder Wahrheitsgrundsatz; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, Rz. 7).

2.

2.1. Der Beschwerdeführer macht einen Irrtum über den Reinheitsgehalt des Kokaingemischs geltend.
Zu seinen Gunsten müsse von einer Bruttomenge von 40 g Kokaingemisch mit einem Reinheitsgrad von nicht mehr als 45% ausgegangen werden und damit von einer reinen Menge von unter 18 g und entsprechend von einem leichten Fall. Die Vorinstanz mache "ein Durcheinander" von Bruttomenge und Reinheitsgrad. Ihr Hinweis auf statistische Durchschnittswerte der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin sei ebenfalls ungenügend. Die Vorstellung einer "mittelmässigen" oder "sehr mittelmässigen" Qualität sei nicht das Gleiche, wie ein durchschnittlicher statistischer Wert von Kokainproben. Wenn die Vorinstanz vom gutachterlich festgestellten Reinheitsgrad von 62% ausgehe, verletze sie den Grundsatz "in dubio pro reo". Sie verletze neben seinem rechtlichen Gehör und ihrer Begründungspflicht auch die Bestimmung über den Sachverhaltsirrtum i.S.v. Art. 13
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 13 - 1 Quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable.
1    Quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable.
2    Quiconque pouvait éviter l'erreur en usant des précautions voulues est punissable pour négligence si la loi réprime son acte comme infraction de négligence.
StGB.

2.2. Die Vorinstanz stellt zum subjektiven Sachverhalt fest, beim Drogengeschäft sei zwischen den Beteiligten stets von 40 g Kokain die Rede gewesen. Entsprechend habe die Erstinstanz dem Beschwerdeführer einen Sachverhaltsirrtum zugebilligt und sei der Eventualanklage folgend zu seinen Gunsten "bei der übergebenen Substanz lediglich von 40 g Kokaingemisch" ausgegangen (Urteil S. 17). Der gutachterlich festgestellte Reinheitsgrad sei auch auf diese 40 g anzuwenden. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Beschwerdeführer "sich konkrete Vorstellungen" über den Reinheitsgrad gemacht habe. Zu seinen Gunsten sei anzunehmen, er sei von der falschen Bruttomenge an Kokaingemisch ausgegangen, hingegen könne unter diesen Umständen nicht gesagt werden, dass er hinsichtlich des Reinheitsgrades überhaupt einem Irrtum unterlegen sei, zumal dieser im statistischen Durchschnittsbereich gelegen sei. Entgegen der Verteidigung (45%) sei von 62% und damit von 24.8 g reinem Kokain auszugehen.

2.3. Die Vorinstanz macht weder "ein Durcheinander", noch verkennt sie ihren willkürfrei festgestellten Sachverhalt. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (BGE 141 IV 369 E. 6.3 S. 375). Der Beschwerdeführer machte sich keine konkreten Vorstellungen über den Reinheitsgehalt. Gegenstand des Drogengeschäfts waren 40 g Kokaingemisch. Der Reinheitsgrad wurde nicht verhandelt, so dass die Vorinstanz zu Recht vom millieugemässen handelsüblichen Reinheitsgrad ausgeht, der statistisch und damit zuverlässig berechenbar ist und in casu nach der vorinstanzlichen Feststellung gerade auch diesem statistischen Wert entspricht. Sagt sich der Täter (nach der zweiten Frankschen Formel), mag es so oder anders sein, so oder anders werden, auf jeden Fall handle ich, so ist sein Verschulden ein vorsätzliches. Das ist hier der Fall. Angesichts des beim Drogengeschäft nicht thematisierten Reinheitsgrades gingen die Beteiligten konkludent von einem handelsüblichen und damit durchschnittlichen Kokaingemisch aus und entschied sich der Beschwerdeführer unbekümmert um den exakten Reinheitsgrad für die Rechtsgüterverletzung. Auch in diesem Punkt argumentiert die Verteidigung lediglich
faktenfrei zugunsten eines Wertes, der unter der Mindestmenge des qualifizierten Falls von Art. 19 Abs. 2 lit. a
SR 812.121 Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup) - Loi sur les stupéfiants
LStup Art. 19 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire:
1    Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire:
a  celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants;
b  celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit;
c  celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce;
d  celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière;
e  celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d'intermédiaire pour son financement;
f  celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer;
g  celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f.
2    L'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins:95
a  s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes;
b  s'il agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants;
c  s'il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important;
d  si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d'avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat.
3    Le tribunal peut atténuer librement la peine:
a  dans le cas d'une infraction visée à l'al. 1, let. g;
b  dans le cas d'une infraction visée à l'al. 2, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants.
4    Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé, pour autant que l'acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l'auteur. L'art. 6 du code pénal97 est applicable.
BetmG zu liegen käme.

2.4. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 12 - 1 Sauf disposition expresse et contraire de la loi, est seul punissable l'auteur d'un crime ou d'un délit qui agit intentionnellement.
1    Sauf disposition expresse et contraire de la loi, est seul punissable l'auteur d'un crime ou d'un délit qui agit intentionnellement.
2    Agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté. L'auteur agit déjà intentionnellement lorsqu'il tient pour possible la réalisation de l'infraction et l'accepte au cas où celle-ci se produirait.
3    Agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir compte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle.
StGB). Der Täter muss um die reale Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands wissen und dessen Erfüllung wollen. Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Reinheitsgrad beim Drogengeschäft nicht verhandelt wurde, die Beteiligten mithin vom handelsüblichen Wert ausgingen und der exakte Reinheitsgrad des Kokaingemisches somit keine Rolle spielte. Wem eine Tatsache gleichgültig ist, wer also nicht wissen wilI, kann sich nicht auf einen Sachverhaltsirrtum im Sinne von Art. 13
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 13 - 1 Quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable.
1    Quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable.
2    Quiconque pouvait éviter l'erreur en usant des précautions voulues est punissable pour négligence si la loi réprime son acte comme infraction de négligence.
StGB berufen ("Wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht"; BGE 135 IV 12 E. 2.3.1 S. 16 f.).

2.5. Das Bundesgericht legt seinem Urteil vorbehältlich des Regelungsgegenstandes von Art. 97 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
1    Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
2    Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89
BGG den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
1    Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
2    Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
3    Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99
BGG). Das Gericht würdigt die Beweise von Gesetzes wegen frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale
CPP Art. 10 Présomption d'innocence et appréciation des preuves - 1 Toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force.
1    Toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force.
2    Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure.
3    Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu.
StPO). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsmaxime keine über das Willkürverbot gemäss Art. 9
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi.
BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 145 IV 154 E. 1.1 S. 156). Insbesondere ist dem Grundsatz nicht zu entnehmen, welche Beweismittel zu berücksichtigen und wie sie gegebenenfalls zu würdigen sind (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.1 S. 349).
Eine Verletzung des Grundsatzes ist zu verneinen. Zum Tragen kommt die In-dubio-Regel erst bei der Beurteilung des Resultats der Beweisauswertung (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.3 S. 351). Auf dieser Grundlage sind nach dem Gesagten keine "unüberwindlichen Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat" (Art. 10 Abs. 3
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale
CPP Art. 10 Présomption d'innocence et appréciation des preuves - 1 Toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force.
1    Toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force.
2    Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure.
3    Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu.
StPO) ersichtlich, so dass die Vorinstanz insbesondere auch bezüglich des Reinheitsgrades (oben E. 2.1 am Ende) nicht von der geforderten günstigeren Sachlage auszugehen hatte.

3.
Die ausführlich begründete vorinstanzliche Beurteilung verletzt weder den Gehörsrechts- noch den Begründungsanspruch. Der verfassungsmässige Gehörsrechtsanspruch (Art. 29 Abs. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1    Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2    Les parties ont le droit d'être entendues.
3    Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
BV) gewährleistet, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Es ist nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Sie kann sich vielmehr auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70 f.). Dies hat die Vorinstanz vorliegend getan.

4.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und weitgehend appellatorisch, sodass darauf nicht weiter einzutreten ist. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) ist wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens abzuweisen (Art. 29 Abs. 3
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1    Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2    Les parties ont le droit d'être entendues.
3    Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
BV; Art. 64 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
1    Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
2    Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
3    La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
4    Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.
BGG; BGE 142 III 138 E. 5.1 S. 139 f.; 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.). Praxisgemäss werden der unterliegenden Person bei Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege mit nachgewiesener Bedürftigkeit die Gerichtskosten herabgesetzt.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Dem Beschwerdeführer werden die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. September 2020

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Briw
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 6B_570/2020
Date : 24 septembre 2020
Publié : 17 novembre 2020
Source : Tribunal fédéral
Statut : Non publié
Domaine : Infractions
Objet : Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz; Beweisverwertungsverbot, Sachverhaltsirrtum


Répertoire des lois
CP: 12 
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 12 - 1 Sauf disposition expresse et contraire de la loi, est seul punissable l'auteur d'un crime ou d'un délit qui agit intentionnellement.
1    Sauf disposition expresse et contraire de la loi, est seul punissable l'auteur d'un crime ou d'un délit qui agit intentionnellement.
2    Agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté. L'auteur agit déjà intentionnellement lorsqu'il tient pour possible la réalisation de l'infraction et l'accepte au cas où celle-ci se produirait.
3    Agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir compte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle.
13
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937
CP Art. 13 - 1 Quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable.
1    Quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable.
2    Quiconque pouvait éviter l'erreur en usant des précautions voulues est punissable pour négligence si la loi réprime son acte comme infraction de négligence.
CPP: 10 
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale
CPP Art. 10 Présomption d'innocence et appréciation des preuves - 1 Toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force.
1    Toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force.
2    Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure.
3    Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu.
141
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale
CPP Art. 141 Exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement - 1 Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable.
1    Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable.
2    Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves.
3    Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables.
4    Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'al. 1 ou 2, il n'est exploitable que s'il aurait pu être recueilli même sans l'administration de la première preuve.77
5    Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites.
Cst: 9 
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi.
29
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1    Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2    Les parties ont le droit d'être entendues.
3    Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
LStup: 19
SR 812.121 Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (Loi sur les stupéfiants, LStup) - Loi sur les stupéfiants
LStup Art. 19 - 1 Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire:
1    Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire:
a  celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants;
b  celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit;
c  celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce;
d  celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière;
e  celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d'intermédiaire pour son financement;
f  celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer;
g  celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f.
2    L'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins:95
a  s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes;
b  s'il agit comme membre d'une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants;
c  s'il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important;
d  si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d'avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat.
3    Le tribunal peut atténuer librement la peine:
a  dans le cas d'une infraction visée à l'al. 1, let. g;
b  dans le cas d'une infraction visée à l'al. 2, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants.
4    Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l'acte à l'étranger, se trouve en Suisse et n'est pas extradé, pour autant que l'acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l'auteur. L'art. 6 du code pénal97 est applicable.
LTF: 42 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
1    Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
2    Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
3    Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
4    En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
a  le format du mémoire et des pièces jointes;
b  les modalités de la transmission;
c  les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
5    Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
6    Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
7    Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.
64 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
1    Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
2    Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
3    La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
4    Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.
97 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
1    Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
2    Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89
105
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
1    Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
2    Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
3    Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99
Répertoire ATF
129-I-129 • 135-IV-12 • 138-IV-169 • 141-IV-369 • 142-III-138 • 143-III-65 • 144-IV-345 • 145-IV-154
Weitere Urteile ab 2000
6B_1021/2013 • 6B_266/2018 • 6B_570/2020
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
autorité inférieure • état de fait • preuve illicite • statistique • assistance judiciaire • conscience • hameau • valeur • tribunal fédéral • jour • enquête pénale • frais judiciaires • greffier • in dubio pro reo • représailles • emploi • erreur • vérité • intéressé • procédure pénale
... Les montrer tous