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4A_301/2019 - 2019-09-24 - Register - Markeneintrag
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

4A 301/2019

Urteil vom 24. September 2019

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Klett, May Canellas,
Gerichtsschreiber Stähle.

Verfahrensbeteiligte
A.________ sarl,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Schramm und Rechtsanwältin Livia Andermatt,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Beschwerdegegner.

Gegenstand
Markeneintragung,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 8. Mai 2019 (B-227/2018).

Sachverhalt:

A.
Mit Eingabe vom 15. Juli 2016 ersuchte die A.________ sarl (Beschwerdeführerin) das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE) um Eintragung einer dreidimensionalen Marke für Lippenbalsam in der Klasse 3 (Markeneintragungsgesuch Nr. 58538/2016). Das Zeichen sieht wie folgt aus:

Das IGE wies das Markeneintragungsgesuch mit Verfügung vom 22. November 2017 mit der Begründung ab, das Zeichen gehöre zum Gemeingut und sei aus diesem Grund vom Markenschutz ausgeschlossen.

B.
Diese Verfügung focht die A.________ sarl beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 8. Mai 2019 ab.

C.
Die A.________ sarl verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben. Das IGE sei anzuweisen, das Zeichen gemäss Markeneintragungsgesuch Nr. 58538/2016 im schweizerischen Markenregister einzutragen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das IGE beantragt unter Verzicht auf Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtete auf Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
In der vorliegenden Registersache ist nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 72   Grundsatz
  1.   Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
  2.   Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a.   Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b. [1]   öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,über die Bewilligung zur Namensänderung,auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,...
1.   über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
2.   über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
3.   über die Bewilligung zur Namensänderung,
4.   auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
5. [1]   auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
6. [2]   auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
7. [3]   ...
 
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 5 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001).
[2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 5 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001).
[3] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 5 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), mit Wirkung seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001).
BGG die Beschwerde in Zivilsachen das zulässige Rechtsmittel. Als Vorinstanz hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden (Art. 75 Abs. 1
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 75   Vorinstanzen
  1.   Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts. [1]
  2.   Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a. [2]   ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b.   ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c. [3]   eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
 
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 2 des BG vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2010 513, 2011 2241; BBl 2008 455).
[2] Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II 2 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).
[3] Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II 2 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).
BGG). Der Entscheid erging nicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens (Art. 73
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 73   Ausnahme
  Die Beschwerde ist unzulässig gegen Entscheide, die im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gegen eine Marke getroffen worden sind.
BGG).
Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Begehren vor der Vorinstanz unterlegen und hat den gewünschten Markenschutz für ihr Zeichen nicht erhalten, womit sie zur Beschwerde berechtigt ist (Art. 76 Abs. 1 lit. a
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 76   Beschwerderecht
  1.   Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
a.   vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
b. [1]   durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
  2.   Gegen Entscheide nach Artikel 72 Absatz 2 steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. [2]
 
[1] Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II 2 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).
[2] Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II 2 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).
und b BGG). Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren betreffend das Markeneintragungsgesuch Nr. 58538/2016 ab und stellt demnach einen Endentscheid dar (Art. 90
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 90   Endentscheide
  Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen.
BGG). Der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert ist erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 74   Streitwertgrenze
  1.   In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
a.   15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
b.   30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
  2.   Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
a.   wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
b. [1]   wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
c.   gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
d.   gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
e. [2]   gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.
 
[1] Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II 2 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).
[2] Eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des BG vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2010 513, 2011 2241; BBl 2008 455).
BGG; vgl. BGE 133 III 490 E. 3). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 2 lit. a
SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz

Art. 2   Absolute Ausschlussgründe
  Vom Markenschutz ausgeschlossen sind:
a.   Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden;
b.   Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind;
c.   irreführende Zeichen;
d.   Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen.
MSchG (SR 232.11) verletzt.

2.1. Nach Art. 2 lit. a
SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz

Art. 2   Absolute Ausschlussgründe
  Vom Markenschutz ausgeschlossen sind:
a.   Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden;
b.   Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind;
c.   irreführende Zeichen;
d.   Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen.
MSchG sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, sie haben sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt, für die sie beansprucht werden. Nicht schutzfähig sind demnach unter anderem Zeichen, denen in Bezug auf die konkret beanspruchten Produkte die Unterscheidungskraft fehlt, indem sie weder von Anfang an (originär) auf ein bestimmtes - wenn auch dem Publikum nicht unbedingt namentlich bekanntes - Unternehmen hinweisen, noch (derivativ) infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr. Ob die massgebenden Adressaten ein Zeichen für die beanspruchten Produkte als Hinweis auf ein Unternehmen wahrnehmen, ist vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen. Die erforderliche Unterscheidungskraft einer Marke hat ein Zeichen nur, wenn es sich derart in der Erinnerung einprägt, dass der Adressat die damit gekennzeichneten Produkte eines bestimmten Unternehmens in der Fülle des Angebots jederzeit wieder finden kann. Das Bundesgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen ist und - bei Gütern des allgemeinen Bedarfs - wie die Adressaten aufgrund der
erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnehmen (BGE 137 III 403 E. 3.3.2 mit Hinweisen).
Die Form einer Ware oder Verpackung identifiziert in erster Linie die Ware selbst und nicht deren betriebliche Herkunft. Damit eine Waren- oder Verpackungsform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden wird, muss sie sich von sämtlichen im beanspruchten Warensegment im Zeitpunkt des Entscheids über die Markeneintragung üblichen Formen auffällig unterscheiden. Dabei ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu beachten, dass Waren- und Verpackungsformen primär anderen Funktionen als dem Hinweis auf eine betriebliche Herkunft dienen. Entsprechend nimmt das Publikum konkrete Formen von Waren und Verpackungen in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern lediglich als besondere Gestaltung wahr. Damit eine Waren- oder Verpackungsform originär unterscheidungskräftig ist, reicht es nicht aus, dass sie sich lediglich nach ihrer gefälligen Gestaltung unterscheidet; vielmehr muss ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was nach der Praxis des Bundesgerichts insbesondere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment regelmässig zu verneinen ist, sofern sich die als Marke beanspruchte dreidimensionale Form nicht deutlich von den üblicherweise verwendeten Formen abhebt (BGE 137 III
403
E. 3.3.3 und 3.3.5 mit Hinweisen).

2.2. Die beanspruchte Form wird von der Vorinstanz als ein "an beiden Enden gestauchter Ellipsoid" beschrieben. Die frontalen Ansichten - so das Bundesverwaltungsgericht weiter - zeigten eine ovale Form, welche am oberen Ende flacher gerundet und am unteren Ende abgeschnitten sei. Unterhalb der Hälfte verlaufe eine horizontale Rille um den Körper. Über und unter der Rille befinde sich auf einer Seite eine schräg stehende, unregelmässig gerundete Mulde.

2.3. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, im massgeblichen Warensegment "Lippenpflegeprodukte" seien als Verpackungsformen im Wesentlichen Stifte, Tuben und Döschen gebräuchlich. Innerhalb dieser drei Kategorien gebe es zahlreiche Spielarten. Insbesondere kämen Dosendeckel in unterschiedlichen Höhen und Formen vor. Es sei daher von einer relativ grossen Formenvielfalt auszugehen. Das hinterlegte Zeichen stelle eine Art Döschen dar. Stehfläche und Rille höben sich nicht oder kaum von solchen üblicher Dosen ab und vermöchten den Gesamteindruck nicht zu prägen. Die seitliche Mulde sei teilweise funktional bedingt und aufgrund ihrer relativ geringen Grösse für den Gesamteindruck ebenfalls nicht bis kaum prägend. Deckelhöhe und -proportion hätten zwar eine ästhetische Wirkung, was aber nicht dazu führe, dass sich die Verpackung wesentlich von geometrischen Grundformen unterscheide. Die Gestaltung lasse an die Symbolaussage "Ei" denken, was bestätige, dass keine erhebliche Abweichung von trivialen Formen vorliege. Die Form sei daher nicht hinreichend unterscheidungskräftig und folglich nicht schutzfähig.

2.4. Die Beschwerdeführerin pflichtet dem Bundesverwaltungsgericht darin bei, dass für den Formenvergleich auf den Warenbereich "Lippenpflegeprodukte" abzustellen sei und in diesem Segment üblicherweise drei Formen (Stifte, Tuben und "in der Regel zylinderförmige" Döschen) existierten. Sie schliesst daraus indes auf einen "extrem" limitierten Formenschatz, der die von ihr beanspruchte "Ei-Form" nicht umfasse.
Bei der anschliessenden Beurteilung, ob die beanspruchte Form vom Gewohnten und Erwarteten abweiche, habe das Bundesverwaltungsgericht in zweifacher Hinsicht Recht verletzt: Einerseits habe es eine "mosaikartige Betrachtung der Einzelteile" vorgenommen, statt den Gesamteindruck zu würdigen. Andererseits müsse das Zeichen mit den üblichen Waren- beziehungsweise Verpackungsformen im betreffenden Segment und nicht mit den geometrischen Grundformen verglichen werden. Würden diese Grundsätze richtig angewandt, sei der beanspruchten Form die erforderliche Unterscheidungskraft aufgrund des Symbolgehalts "Ei" zuzumessen. Es handle sich um die einzige Form mit diesem Symbolgehalt im Bereich "Lippenpflegeprodukte", und Verpackungsformen mit Symbolgehalt seien in diesem Segment ohnehin generell unüblich. Entsprechend habe auch das Bundesverwaltungsgericht von einer "individuell wiedererkennbaren Ausprägung" der Form gesprochen.

3.

3.1. Wie die Beschwerdeführerin grundsätzlich zu Recht vorbringt, beurteilt sich die Unterscheidungskraft nach dem Gesamteindruck, den das Zeichen bei den massgebenden Adressaten hinterlässt (siehe BGE 133 III 342 E. 4 S. 346; Urteil 4A 116/2007 vom 27. Juni 2007 E. 6.1, nicht publ. in: BGE 133 III 490). Wenn von einer Form sodann verlangt wird, dass sie vom Gewohnten und Erwarteten derart abweicht, dass sie als Herkunftshinweis verstanden wird (Erwägung 2.1), so ist sie mit den im beanspruchten Segment im Zeitpunkt des Entscheids über die Eintragung im Markenregister üblichen Formen zu vergleichen (BGE 137 III 403 E 3.3.5 S. 413; 134 III 547 E. 2.3.4). Auch darauf weist die Beschwerdeführerin zutreffend hin. Es ist ihr insoweit zuzustimmen, dass die Erwägungen der Vorinstanz missverständlich sind, in denen diese zum Ergebnis gelangt, das hinterlegte Zeichen unterscheide sich nicht wesentlich von trivialen Formen.

3.2. Bei der von der Beschwerdeführerin beanspruchten Ware handelt es sich um ein Konsumgut des alltäglichen Bedarfs, das sich regelmässig an die Endverbraucher in der Schweiz richtet, an deren Aufmerksamkeit keine übertriebene Anforderungen gestellt werden dürfen (BGE 137 III 403 E. 3.3.6 S. 414; 134 III 547 E. 2.3.3 S. 552; 133 III 342 E. 4.1 S. 347). Die Beschwerdeführerin zeigt im Übrigen auch nicht konkret auf, inwiefern die Abnehmer von Lippenpflegeprodukten hinsichtlich der blossen Verpackungsform besonders sensibilisiert sein sollen.

3.3. Nach den übereinstimmenden Ausführungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz sind Lippenpflegeprodukte auf dem Markt üblicherweise in Stiften, Tuben und Döschen verpackt. Auch bei der beanspruchten Form handelt es sich um eine Dose, was die Beschwerdeführerin an sich nicht in Frage zieht. Sie meint aber, die eiförmige Gestaltung hebe das Zeichen von anderen Verpackungsformen für Lippenpflegeprodukte auffällig ab. Dabei übersieht sie, dass auch die zahlreichen auf dem Markt vorhandenen Dosen in verschiedenen Abwandlungen erhältlich sind, wie etwa die von der Beschwerdeführerin selbst eingereichten Abbildungen zeigen. Sie sind beispielsweise unterschiedlich hoch, weisen verschieden geformte Deckel auf oder haben mit unterschiedlichen Radien gerundete oder kantige Ränder. Die von der Beschwerdeführerin beanspruchte Verpackungsform reiht sich in diese Variationen ein. Sie mag sich zwar durch eine von anderen Formen etwas abweichende Gestaltung auszeichnen, doch letztlich wird diese vom Durchschnittsabnehmer als ästhetisches Stilelement wahrgenommen, das sich darin erschöpft, der Verpackung eine besonders attraktive Gestaltung zu verleihen. Ob ein Lippenpflegeprodukt in einer zylinderförmigen Büchse mit abgerundeten Ecken
oder aber einer ellipsoidförmigen Dose verpackt ist, stellt für das Publikum möglicherweise einen dekorativen, nicht aber einen unerwarteten, herkunftshinweisenden Unterschied dar, zumal auch die beanspruchte Form eine kreisrunde Bodenfläche aufweist. Die Verpackung eines Lippenpflegeprodukts in einer Form, die einem Ellipsoid beziehungsweise - in der Terminologie der Beschwerdeführerin - einem (etwas in die Breite gezogenen) "Ei" ähnelt, weicht für den Durchschnittsadressaten jedenfalls nicht derart vom Gewohnten und Erwarteten ab, als dass sie als Herkunftshinweis wahrgenommen würde. Der Umstand, dass die Form gefällig gestaltet sein mag, schafft keine Kennzeichnungskraft.
Mit Grund beruft sich die Beschwerdeführerin schliesslich auch nicht auf die seitliche Mulde, denn diese vermag den Gesamteindruck der Form nicht zu prägen und ist ohnehin funktional bedingt. Daran ändert nichts, dass sie unregelmässig gerundet ist, handelt es sich dabei doch um ein gestalterisches Element, das nicht dazu führt, dass die Form als Ganzes in der längerfristigen Erinnerung als Hinweis auf ein Unternehmen haften bliebe. Insgesamt vermag sich die beanspruchte Form nicht kennzeichenkräftig vom Üblichen abzuheben.

3.4. Vor Bundesgericht verweist die Beschwerdeführerin im Übrigen nicht mehr - anders als vor den Vorinstanzen - auf in- und ausländische Registrierungen anderer, "vergleichbarer" Zeichen (siehe ohnehin BGE 139 II 49 E. 7.1; Urteile 4A 648/2010 vom 28. Februar 2011 E. 3.3.5; 4A.8/2006 vom 23. Mai 2006 E. 3). Da kein Grenzfall vorliegt, besteht auch kein Raum für eine Eintragung im Zweifelsfall (vgl. BGE 140 III 297 E. 5.1 S. 306 mit Hinweisen).

3.5. Der Vorinstanz ist somit keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie die angemeldete Verpackungsform mangels originärer Unterscheidungskraft dem Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a
SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz

Art. 2   Absolute Ausschlussgründe
  Vom Markenschutz ausgeschlossen sind:
a.   Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden;
b.   Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind;
c.   irreführende Zeichen;
d.   Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen.
MSchG zugerechnet hat. Da eine Verkehrsdurchsetzung nicht geltend gemacht wurde, hat die Vorinstanz der angemeldeten Form die Eintragung in das Markenregister zu Recht versagt.

4.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gemäss Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 66   Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten
  1.   Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
  2.   Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
  3.   Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
  4.   Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
  5.   Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (siehe Art. 68 Abs. 3
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 68   Parteientschädigung
  1.   Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
  2.   Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
  3.   Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
  4.   Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
  5.   Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. September 2019

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Stähle
4A_301/2019 24. September 2019 12. Oktober 2019 Bundesgericht Unpubliziert Register

Gegenstand Markeneintrag

Gesetzesregister
BGG 66
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 66   Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten
  1.   Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
  2.   Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
  3.   Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
  4.   Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
  5.   Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG 68
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 68   Parteientschädigung
  1.   Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
  2.   Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
  3.   Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
  4.   Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
  5.   Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG 72
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 72   Grundsatz
  1.   Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
  2.   Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a.   Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b. [1]   öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,über die Bewilligung zur Namensänderung,auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,...
1.   über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
2.   über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
3.   über die Bewilligung zur Namensänderung,
4.   auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
5. [1]   auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
6. [2]   auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
7. [3]   ...
 
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 5 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001).
[2] Fassung gemäss Anhang Ziff. 5 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001).
[3] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 5 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), mit Wirkung seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001).
BGG 73
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 73   Ausnahme
  Die Beschwerde ist unzulässig gegen Entscheide, die im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gegen eine Marke getroffen worden sind.
BGG 74
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 74   Streitwertgrenze
  1.   In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
a.   15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
b.   30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
  2.   Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
a.   wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
b. [1]   wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
c.   gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
d.   gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
e. [2]   gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.
 
[1] Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II 2 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).
[2] Eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des BG vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2010 513, 2011 2241; BBl 2008 455).
BGG 75
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 75   Vorinstanzen
  1.   Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts. [1]
  2.   Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a. [2]   ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b.   ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c. [3]   eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
 
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 2 des BG vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2010 513, 2011 2241; BBl 2008 455).
[2] Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II 2 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).
[3] Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II 2 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).
BGG 76
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 76   Beschwerderecht
  1.   Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
a.   vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
b. [1]   durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
  2.   Gegen Entscheide nach Artikel 72 Absatz 2 steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. [2]
 
[1] Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II 2 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).
[2] Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II 2 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).
BGG 90
SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz

Art. 90   Endentscheide
  Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen.
MSchG 2
SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz

Art. 2   Absolute Ausschlussgründe
  Vom Markenschutz ausgeschlossen sind:
a.   Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden;
b.   Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind;
c.   irreführende Zeichen;
d.   Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen.
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