Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2D 23/2009

Urteil vom 24. Juli 2009
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiberin Dubs.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Urs Ebnöther und
lic. iur. Dominik Heinzer,

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, 8090 Zürich,
Regierungsrat des Kantons Zürich, 8090 Zürich.

Gegenstand
Aufenthaltsbewilligung,

Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Kammer, vom 27. Februar 2009.

Erwägungen:

1.
Die kosovarische Staatsangehörige X.________ (geb. 30. August 1984) heiratete Ende 2004 im Heimatland einen später im Kanton Zürich niedergelassenen Landsmann (geb. 1982). Am 21. August 2005 reiste sie in die Schweiz ein, wo ihr eine Aufenthaltsbewilligung (verlängert bis zum 20. August 2007) zum Verbleib beim Ehemann erteilt wurde. Im August 2007 trennten sich die Eheleute, und am 5. März 2008 wurde die Ehe rechtskräftig geschieden.

Mit Verfügung vom 5. September 2008 verweigerte die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Migrationsamt) die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Den dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich - unter Angabe der subsidiären Verfassungsbeschwerde als zulässiges Rechtsmittel - mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 ab. Auf die entgegen dieser Rechtsmittelbelehrung am 4. Februar 2009 durch die anwaltlich vertretene X.________, ohne einen Bewilligungsanspruch zu behaupten, beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhobene Beschwerde trat dieses mit Beschluss vom 27. Februar 2009 nicht ein.

2.
Die von X.________ mit Eingabe vom 1. April 2009 gegen diesen Beschluss beim Bundesgericht erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 113   Principe
		Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.

. BGG) erweist sich als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig und kann im vereinfachten Verfahren nach Art. 109

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 109   Cours statuant à trois juges
	1.	Le refus d'entrer en matière sur les recours qui ne soulèvent pas de question juridique de principe ni ne portent sur un cas particulièrement important alors qu'ils ne sont recevables qu'à cette condition (art. 74 et 83 à 85) est prononcé par la cour statuant à trois juges. L'art. 58, al. 1, let. b, n'est pas applicable.
	2.	La cour décide dans la même composition et à l'unanimité:
		a.	de rejeter un recours manifestement infondé;
		b.	d'admettre un recours manifestement fondé, en particulier si l'acte attaqué s'écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral et qu'il n'y a pas de raison de la réexaminer.
	3.	L'arrêt est motivé sommairement. Il peut renvoyer partiellement ou entièrement à la décision attaquée.

BGG mit summarischer Begründung erledigt werden:

2.1 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die Rechtsweggarantie von Art. 29a

RS 101 Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Art. 29a [1]   Garantie de l'accès au juge
		Toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels.
[1] Accepté en votation populaire du 12 mars 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (AF du 8 oct. 1999, ACF du 17 mai 2000, AF du 8 mars 2005; RO 2002 3148, 2006 1059; FF 1997 I 1, 1999 7831, 2000 2814, 2001 4000).

BV beruft und geltend macht, die den Kantonen aufgrund des Inkrafttretens des Bundesgerichtsgesetzes (1. Januar 2007) auferlegte Verpflichtung, innert zwei Jahren als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte einzusetzen (Art. 86 Abs. 2

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 86   Autorités précédentes en général
	1.	Le recours est recevable contre les décisions:
		a.	du Tribunal administratif fédéral;
		b.	du Tribunal pénal fédéral;
		c.	de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
		d.	des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert.
	2.	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
	3.	Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer une autorité autre qu'un tribunal.

in Verbindung mit Art. 130 Abs. 3

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 130 [1]   Dispositions cantonales d'exécution
	1.	Les cantons édictent d'ici à l'entrée en vigueur d'un code de procédure pénale suisse les dispositions d'exécution relatives à la compétence, à l'organisation et à la procédure des autorités précédentes en matière pénale au sens des art. 80, al. 2, et 111, al. 3, y compris les dispositions nécessaires pour garantir l'accès au juge prévu à l'art. 29a de la Constitution. Si un code de procédure pénale suisse n'est pas encore entré en vigueur six ans après l'entrée en vigueur de la présente loi, le Conseil fédéral fixe, après avoir consulté les cantons, le délai dans lequel ceux-ci doivent édicter les dispositions d'exécution.
	2.	Les cantons édictent d'ici à l'entrée en vigueur d'un code de procédure civile suisse les dispositions d'exécution relatives à la compétence, à l'organisation et à la procédure des autorités précédentes en matière civile au sens des art. 75, al. 2, et 111, al. 3, y compris les dispositions nécessaires pour garantir l'accès au juge prévu à l'art. 29a de la Constitution. Si un code de procédure civile suisse n'est pas encore entré en vigueur six ans après l'entrée en vigueur de la présente loi, le Conseil fédéral fixe, après avoir consulté les cantons, le délai dans lequel ceux-ci doivent édicter les dispositions d'exécution.
	3.	Les cantons édictent, dans les deux ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi, les dispositions d'exécution relatives à la compétence, à l'organisation et à la procédure des autorités précédentes au sens des art. 86, al. 2 et 3, et 88, al. 2, y compris celles qui sont nécessaires pour garantir l'accès au juge prévu à l'art. 29a de la Constitution.
	4.	Jusqu'à l'adoption de leur législation d'exécution, les cantons peuvent édicter, à titre provisoire, des dispositions d'exécution sous la forme d'actes législatifs non sujets au référendum si cela est nécessaire pour respecter les délais prévus aux al. 1 à 3.
[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 23 juin 2006 concernant la mise à jour de la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 4213; FF 2006 2969).

BGG) sei abgelaufen, weshalb das Verwaltungsgericht auf die bei ihm am 4. Februar 2009 erhobene Beschwerde hätte eintreten müssen, ist ihr entgegenzuhalten, dass hinsichtlich des Ablaufes der genannten Übergangsfrist auf den Zeitpunkt des Ergehens des angefochtenen Entscheides - hier des regierungsrätlichen Beschlusses vom 17. Dezember 2008 - abzustellen ist (vgl. Urteile 2D 19/2009 vom 10. Juni 2009 E. 2.1; 2C 35/2009 vom 13. Februar 2009 E. 1). Zu diesem Zeitpunkt war die den Kantonen gewährte Übergangsfrist noch nicht abgelaufen und spielte die Rechtsweggarantie im Sinne von Art. 29a

RS 101 Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Art. 29a [1]   Garantie de l'accès au juge
		Toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels.
[1] Accepté en votation populaire du 12 mars 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (AF du 8 oct. 1999, ACF du 17 mai 2000, AF du 8 mars 2005; RO 2002 3148, 2006 1059; FF 1997 I 1, 1999 7831, 2000 2814, 2001 4000).

BV ("Jede Person hat bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde") noch nicht, weshalb das Verwaltungsgericht - mangels eines grundsätzlichen Anspruches der Beschwerdeführerin auf ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz (es kann diesbezüglich auf die
Erwägungen im angefochtenen Beschluss verwiesen werden, Art. 109 Abs. 3

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 109   Cours statuant à trois juges
	1.	Le refus d'entrer en matière sur les recours qui ne soulèvent pas de question juridique de principe ni ne portent sur un cas particulièrement important alors qu'ils ne sont recevables qu'à cette condition (art. 74 et 83 à 85) est prononcé par la cour statuant à trois juges. L'art. 58, al. 1, let. b, n'est pas applicable.
	2.	La cour décide dans la même composition et à l'unanimité:
		a.	de rejeter un recours manifestement infondé;
		b.	d'admettre un recours manifestement fondé, en particulier si l'acte attaqué s'écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral et qu'il n'y a pas de raison de la réexaminer.
	3.	L'arrêt est motivé sommairement. Il peut renvoyer partiellement ou entièrement à la décision attaquée.

BGG) - zu Recht auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist.

2.2 Für diesen Fall hält die Beschwerdeführerin dafür, dass das Verwaltungsgericht die ursprüngliche Eingabe vom 4. Februar 2009 als subsidiäre Verfassungsbeschwerde unverzüglich dem Bundesgericht hätte überweisen müssen (Art. 48 Abs. 3

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 48   Observation
	1.	Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
	2.	En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission. [1]
	3.	Le délai est également réputé observé si le mémoire est adressé en temps utile à l'autorité précédente ou à une autorité fédérale ou cantonale incompétente. Le mémoire doit alors être transmis sans délai au Tribunal fédéral.
	4.	Le délai pour le versement d'avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral.
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. II 2 de la L du 18 mars 2016 sur la signature électronique, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4651; FF 2014 957).

BGG) und dass die Frist für die Einreichung dieses Rechtsmittels (Art. 117

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 117   Procédure de recours
		Les art. 90 à 94, 99, 100, 102, 103, al. 1 et 3, 104, 106, al. 2, et 107 à 112 s'appliquent par analogie à la procédure du recours constitutionnel.

in Verbindung mit Art. 100

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 100   Recours contre une décision
	1.	Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
	2.	Le délai de recours est de dix jours contre:
		a.	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
		b. [1]	les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
		c. [2]	les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants [3] ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants [4].
		d. [5]	les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets [6].
	3.	Le délai de recours est de cinq jours contre:
		a.	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
		b.	les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
	4.	Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
	5.	En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
	6.	... [7]
	7.	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 1 de la LF du 28 sept. 2012 sur l'assistance administrative fiscale, en vigueur depuis le 1er fév. 2013 (RO 2013 231; FF 2011 5771). [2] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 1 de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur depuis le 1er juil. 2014 (RO 2014 357; FF 2011 8315). [3] RS 0.211.230.01 [4] RS 0.211.230.02 [5] Introduite par l'annexe ch. 2 de la LF du 20 mars 2009 sur le TFB, en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2010 513, 2011 2241; FF 2008 373). [6] RS 232.14 [7] Abrogé par l'annexe 1 ch. II 2 du CPC du 19 déc. 2008, avec effet au 1er janv. 2011 (RO 2010 1739; FF 2006 6841).

BGG) deshalb gewahrt sei. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Regel von Art. 48 Abs. 3

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 48   Observation
	1.	Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
	2.	En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission. [1]
	3.	Le délai est également réputé observé si le mémoire est adressé en temps utile à l'autorité précédente ou à une autorité fédérale ou cantonale incompétente. Le mémoire doit alors être transmis sans délai au Tribunal fédéral.
	4.	Le délai pour le versement d'avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral.
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. II 2 de la L du 18 mars 2016 sur la signature électronique, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4651; FF 2014 957).

BGG dann nicht zum Tragen kommt, wenn - wie hier - zuvor bewusst die unzuständige Behörde angerufen wurde , ohne dass dies das Resultat von möglichen Zweifeln bezüglich der Zuständigkeit - etwa aufgrund unklarer Rechtslage oder unklarer Rechtsmittelbelehrung - gewesen wäre (vgl. Urteil 2C 98/2008 vom 12. März 2008 E. 2.3 sowie JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: CORBOZ/WURZBURGER/FERRARI/FRÉSARD/AUBRY GIRARDIN, Commentaire de la LTF, Berne 2009, N. 22 ad art. 48 LTF). Für das Verwaltungsgericht bestand vorliegend kein Anlass (vgl. vorne E. 2.1) für eine Überweisung der Eingabe vom 4. Februar 2009 im Sinne von Art. 48 Abs. 3

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 48   Observation
	1.	Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.
	2.	En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l'observation d'un délai est celui où est établi l'accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission. [1]
	3.	Le délai est également réputé observé si le mémoire est adressé en temps utile à l'autorité précédente ou à une autorité fédérale ou cantonale incompétente. Le mémoire doit alors être transmis sans délai au Tribunal fédéral.
	4.	Le délai pour le versement d'avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral.
[1] Nouvelle teneur selon l'annexe ch. II 2 de la L du 18 mars 2016 sur la signature électronique, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4651; FF 2014 957).

BGG, und das Bundesgericht kann diese seinerzeitige Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht deshalb auch nicht als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegennehmen.

3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 65   Frais judiciaires
	1.	Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
	2.	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière.
	3.	Son montant est fixé en règle générale:
		a.	entre 200 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
		b.	entre 200 et 100 000 francs dans les autres contestations.
	4.	Il est fixé entre 200 et 1000 francs, indépendamment de la valeur litigieuse, dans les affaires qui concernent:
		a.	des prestations d'assurance sociale;
		b.	des discriminations à raison du sexe;
		c.	des litiges résultant de rapports de travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs;
		d.	des litiges concernant les art. 7 et 8 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés [1].
	5.	Si des motifs particuliers le justifient, le Tribunal fédéral peut majorer ces montants jusqu'au double dans les cas visés à l'al. 3 et jusqu'à 10 000 francs dans les cas visés à l'al. 4.
[1] RS 151.3

und Art. 66

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 66   Recouvrement des frais judiciaires
	1.	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
	2.	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
	3.	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
	4.	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
	5.	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

BGG). Ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann mangels Erfolgsaussicht der Beschwerde nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1

RS 173.110 LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire Art. 64   Assistance judiciaire
	1.	Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
	2.	Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
	3.	La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
	4.	Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.

BGG). Bei der Bemessung der Gerichtskosten wird der wirtschaftlichen Lage der Beschwerdeführerin Rechnung getragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Sicherheitsdirektion, dem Regierungsrat sowie dem Verwaltungsgericht (4. Kammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. Juli 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Müller Dubs