2A.206/2001 - 2001-07-24 - Poste et télécommunications - [AZA 1/2] 2A.206/2001/kra II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG

[AZA 1/2]
2A.206/2001/kra

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************

24. Juli 2001

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Betschart, Hungerbühler,
Müller, Bundesrichterin Yersin und Gerichtsschreiber Uebersax.

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In Sachen
Swisscom AG, Viktoriastrasse 21, Bern, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecherin Dr. Béatrice Pfister und Fürsprecher Dr. Thomas Bähler, Münzgraben 6, Bern,

gegen
TDC Switzerland AG (vormals diAx), Thurgauerstrasse 60, Zürich, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rolf P. Jetzer und Fürsprecherin Sybille Grosjean, Bahnhofstrasse 13, Zürich, Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom),

betreffend
Interkonnektion (Mobilterminierung der Swisscom)/
Zuständigkeit und Anordnung von vorsorglichen Massnahmen, hat sich ergeben:

A.- Mit Gesuch vom 28. August 2000 beantragte diAx (heute TDC Switzerland AG) der Eidgenössischen Kommunikationskommission, die Swisscom AG sei zu verpflichten, ihre Mobilterminierungsdienste (Terminierung von nationalen und internationalen mobilen Anrufen, umfassend den ordentlichen Mobilterminierungsdienst sowie die Terminierung auf 0800-Nummern [Gratisnummern]) der diAx rückwirkend per 1. Januar 1999 zu jeweils 22% tieferen Preisen zu erbringen, als sie für die entsprechenden spiegelbildlichen Mobilterminierungsdienste, die diAx gegenüber der Swisscom AG erbringe, angeordnet worden seien; dabei sei eine Preisdifferenzierung in zeitlicher Hinsicht vorzunehmen, und eventuell sei ein separater Tarif für die internationalen Anrufe festzulegen.
Zusätzlich stellte diAx das Begehren, die beantragten Dienste seien bereits als superprovisorische Massnahme - ohne Anhörung der Swisscom AG - zu verfügen; eventuell sei die Massnahme provisorisch zu treffen.

B.-Am 5. September 2000 wies die Kommunikationskommission das Gesuch um superprovisorische Massnahme ab. Die Swisscom AG schloss in ihrer Stellungnahme vom 23. Oktober 2000 zum Antrag auf vorsorgliche Massnahme, auf das entsprechende Gesuch sei - mangels Zuständigkeit der Kommunikationskommission, da die Voraussetzungen einer behördlich angeordneten Interkonnektion nicht erfüllt seien - nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen und subeventuell sei diAx zur Leistung einer angemessenen Sicherheit zu verpflichten.

Am 3. April 2001 hiess die Kommunikationskommission - in der Besetzung von Präsident und Vizepräsident - das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen teilweise gut; sie traf folgende Verfügung:

"1.Es wird festgestellt, dass die ComCom im vorliegenden
Verfahren für die Preisfestsetzung zuständig
ist.

2. Auf den Antrag der Gesuchstellerin, die Preise rückwirkend
per 1. Januar 1999 festzusetzen, wird nicht
eingetreten.

3. Das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen
wird insoweit gutgeheissen, als dass die Gesuchsgegnerin
verpflichtet wird, international generierte
Gespräche von der Gesuchstellerin zu übernehmen und
auf dem eigenen Mobilfunknetz zu folgenden Preisen
zu terminieren:

Usage Charge International Originating Traffic

... (Der Preis wurde im Wesentlichen sowohl für die
peak period als auch für die off peak period auf
23.00 Rappen pro Minute festgesetzt) ...

Only calls that are originated outside of Switzerland
are charged at International originating tariffs.

Soweit weitergehend, wird das Gesuch abgewiesen.

4. Der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Leistung einer
angemessenen Sicherheit durch die Gesuchstellerin
wird abgewiesen.

..."

C.- Gegen diese vorsorglichen Massnahmen führt die Swisscom AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Hauptantrag, die Verfügung der Kommunikationskommission sei aufzuheben und das Gesuch der TDC Switzerland AG (vormals diAx) vom 28. August 2000 sei - mangels Zuständigkeit - zurückzuweisen, eventuell in der Sache abzuweisen; subeventuell sei die TDC Switzerland AG zur Leistung einer angemessenen Sicherheit zu verpflichten.

Die TDC Switzerland AG (vormals diAx) schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 1. Juni 2001 auf Abweisung der Beschwerde.
Die Kommunikationskommission beantragt in ihrer Stellungnahme vom 18. Juni 2001, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.

D.- Mit Verfügung vom 28. Mai 2001 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Gemäss Art. 3 lit. e des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784. 10) bedeutet Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht.

Interkonnektion umfasst sämtliche notwendigen Voraussetzungen, damit Partner im Telekommunikationsmarkt miteinander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informationen in verständlicher und vollständiger Form zusenden können.
Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können. Die Regelung des gegenseitigen Netzzuganges gilt als Grundvoraussetzung für einen funktionierenden Fernmeldemarkt (BGE 127 II 132 E. 1a; 125 II 613 E. 1a, mit weiteren Hinweisen).

Das Gesetz regelt zwei Arten der Interkonnektion:
Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieter von Fernmeldediensten andern Anbietern nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion, d.h. im Wesentlichen Zugang zu ihrem Fernmeldenetz, gewähren. Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert ausweisen. Mit der Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 2 FMG für alle Anbieter von Diensten der Grundversorgung soll sichergestellt werden, dass alle Kunden von Diensten der Grundversorgung, insbesondere vom Telefondienst, miteinander kommunizieren können, unabhängig davon, bei welchen Anbietern - namentlich ob marktbeherrschend oder nicht - sie angeschlossen sind. Dabei handelt es sich insbesondere um die sogenannte Interoperabilität aller Teilnehmer am Telekommunikationsmarkt (BGE 125 II 613 E. 1b S. 617 f., mit Literaturhinweisen).

Grundsätzlich sollen die beteiligten Unternehmungen die Bedingungen der Interkonnektion direkt unter sich vereinbaren.
Eine staatliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG; BGE 127 II 132 E. 1a; 125 II 613 E. 1c).

Die gesetzlichen Bestimmungen zur Interkonnektion werden in Art. 29 ff . der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784. 101.1) konkretisiert.

b) Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG verfügt die Eidgenössische Kommunikationskommission auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation (vgl. auch Art. 47 FDV) die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert drei Monaten zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine Einigung zustande kommt. Auf Gesuch einer Partei - oder von Amtes wegen (vgl. Art. 44 FDV) - kann die Kommission einstweiligen Rechtsschutz gewähren, um die Interkonnektion während des Verfahrens sicherzustellen (Art. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG; Art. 44 FDV). Art. 38 ff . FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnektionsvereinbarungen, Art. 43 ff . FDV dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion.
Gemäss Art. 43 Abs. 2 FDV handelt das Bundesamt für Kommunikation als Instruktionsbehörde (BGE 127 II 132 E. 1b).

Nach Art. 11 Abs. 4 FMG (ausdrücklich) sowie Art. 61 Abs. 1 FMG (implizit) unterliegen Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (dazu BGE 127 II 132 E. 1b; 125 II 613 E. 1d und 2a).

c) Zwischen den Parteien besteht seit dem 9./23. April 1998 eine vertragliche Interkonnektionsvereinbarung über die Übernahme und Terminierung von Telefongesprächen auf dem Mobilfunknetz. Vor der Vorinstanz sind zwei Verfahren hängig, in denen die fraglichen Tarife spiegelbildlich neu festgelegt werden sollen, ohne dass die grundsätzliche Pflicht zur Übernahme und Terminierung in Frage steht. Die Vorinstanz hat die Preisgestaltung in beiden Verfahren vorsorglich geregelt. Mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 29. April 1999 hat sie den Tarif festgelegt, der für die Leistungen gilt, welche die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin erbringt. Im vorliegenden Fall strittig ist ein Entscheid, welcher den Tarif im umgekehrten Verhältnis regelt, also denjenigen, der von der Beschwerdegegnerin für die Leistungen der Beschwerdeführerin anwendbar ist. Der angefochtene Entscheid geht zurück auf ein entsprechendes Gesuch der Beschwerdegegnerin um Interkonnektion, verbunden mit einem solchen um vorsorgliche Massnahmen. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich nicht um den Endentscheid in der Sache, sondern um eine verfahrensleitende Zwischenverfügung, mit welcher die Kommunikationskommission im Sinne des einstweiligen
Rechtsschutzes vorsorgliche Massnahmen getroffen hat.

2.- Gemäss Art. 101 lit. a OG (e contrario) sind Zwischenverfügungen nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, wenn dieses Rechtsmittel auch gegen den Endentscheid offen steht. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall mit Blick auf Art. 11 Abs. 4 und Art. 61 Abs. 1 FMG erfüllt (vgl. E. 1b). Weiter ist erforderlich, dass die Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG; BGE 127 II 132 E. 2a; 125 II 613 E. 2a; je mit Hinweisen). Selbständig anfechtbar sind namentlich Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen (Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG). Auch bei den in Art. 45 Abs. 2 VwVG als selbständig anfechtbar bezeichneten Zwischenverfügungen gilt jedoch grundsätzlich als Voraussetzung der Zulässigkeit einer Beschwerde, dass der Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleiden muss (BGE 127 II 132 E. 2a; 125 II 613 E. 2a S. 619; 122 II 211 E. 1c S. 213, mit Hinweis).
Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt freilich ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse für die Annahme eines schutzwürdigen Interesses bzw.
für die Begründung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (BGE 127 II 132 E. 2a; 125 II 613 E. 2a; 120 Ib 97 E. 1c).

3.-a) Mit dem angefochtenen Massnahmeentscheid wird die Beschwerdeführerin im Wesentlichen verpflichtet, gegenüber der Beschwerdegegnerin einen günstigeren Tarif für die Übernahme und Terminierung von international generierten Telefongesprächen im eigenen Mobilfunknetz anzuwenden; der Preis ist um 15 Rappen pro Minute billiger als der bisher vertraglich gültige. Dadurch erleidet die Beschwerdeführerin eine erhebliche finanzielle Einbusse, welche einen wirtschaftlichen und damit grundsätzlich massgeblichen Nachteil darstellt. Nun ist aber nicht ersichtlich, dass ein solcher Nachteil nicht wieder gutzumachen wäre. Im direkten Verhältnis zwischen den beiden Parteien erscheint ein allfälliger finanzieller Ausgleich im Sinne einer Rückabwicklung ohne weiteres möglich, bliebe der Massnahmeentscheid bestehen und würde die Beschwerdeführerin in der Hauptsache letztlich obsiegen (vgl.
BGE 125 II 613 E. 4). Die entsprechende Zahlungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin und damit die Einbringlichkeit allfälliger Rückerstattungsansprüche (vgl. BGE 125 II 613 E. 4b) können derzeit nicht ernsthaft zur Diskussion stehen; was die Beschwerdeführerin insofern, namentlich im Zusammenhang mit der Forderung nach Festlegung einer Sicherheitsleistung, vorbringt, ist durch keine konkreten Anhaltspunkte belegt und überzeugt nicht.

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Massnahmeentscheid führe wegen der sich daraus ergebenden Differenz von national und international generierten Anrufen zu einem erhöhten Anreiz auf Seiten der Beschwerdegegnerin, nationale Anrufe auf günstige ausländische Netze und erst von dort auf das Netz der Beschwerdeführerin umzuleiten.
Statt direkte Verbindungen herzustellen, würde damit das Telefonnetz im nahen Ausland beansprucht, was zu Überlastungen und erhöhter Störungsanfälligkeit führe; im Übrigen käme die Beschwerdegegnerin dadurch zu ungerechtfertigten Profiten zulasten der Öffentlichkeit - an welche die erzielten Verbilligungen nur eingeschränkt weiter gegeben würden - sowie zulasten der Beschwerdeführerin selbst, die im entsprechenden Marktbereich benachteiligt wäre.

aa) Das von der Beschwerdeführerin angerufene Verhalten wird als "Tromboning" oder "Refiling" bezeichnet und scheint im Fernmeldemarkt nicht unüblich zu sein. Die verschiedenen Anbieter versuchen dabei, von den günstigsten Netzen bzw. billigsten geltenden Tarifen zu profitieren, indem sie ihre Anrufe dort, gegebenenfalls auch über ausländische Netze, durchleiten, wo sie die geringsten Kosten zu tragen haben. Es handelt sich um ein marktwirtschaftlich nachvollziehbares Verhalten, das aber in technischer Hinsicht nicht völlig unproblematisch erscheint, wobei es in erster Linie freilich auch wieder an den Fernmeldediensteanbietern selber liegt, für die am Markt erforderliche technische Qualität zu sorgen. Ein gewisses öffentliches Interesse, hier regulatorisch zur Gewährleistung gewisser minimaler Qualitätsparameter einzugreifen, lässt sich allerdings nicht von vornherein ausschliessen.

Nun hat aber die Vorinstanz den verfügten Tarif ausdrücklich auf "international generierte Gespräche" beschränkt und dazu ergänzend ausgeführt: "Only calls that are originated outside of Switzerland are charged at International originating tariffs. " Da die Beschwerdegegnerin verpflichtet ist, die Herkunft der Gespräche (durch Mitliefern der so genannten "Calling Line Identification") aufzuzeigen und es der Beschwerdeführerin damit technisch möglich ist, die Herkunft der Anrufe festzustellen, hat diese auch die Möglichkeit, über die Anwendbarkeit des vorsorglich neu verfügten internationalen Tarifs oder diejenige des weiter bestehenden nationalen zu entscheiden. Stellt sie dabei fest, dass es sich um einen inländischen Anruf handelt, der über das Ausland umgeleitet worden ist, muss sie den im Massnahmeentscheid verfügten Tarif nicht anwenden. Damit entfällt im vorliegenden Zusammenhang für die Beschwerdegegnerin ein "Refiling"-Anreiz, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin dadurch einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleiden sollte.

bb) Von Amtes wegen einzugehen ist in diesem Zusammenhang auf einen weiteren Gesichtspunkt. Gemäss Art. 37 VwVG eröffnen die Bundesbehörden Verfügungen in einer Amtssprache des Bundes; das Fernmeldegesetz enthält keine davon abweichende Regelung. Die englische Sprache zählt nicht zu den Amtssprachen des Bundes (vgl. Art. 70 Abs. 1 BV). Das schliesst zwar die Verwendung einzelner Fachausdrücke in englischer Sprache (wie etwa die Begriffe "Refiling" oder "Calling Line Identification") nicht aus, verbietet es aber, ganze Anordnungen in englischer Sprache zu verfassen, die genauso gut in einer Amtssprache ergehen könnten. So lässt sich gerade die nicht unbedeutende Beschränkung der Anwendbarkeit des Tarifs auf ausserhalb der Schweiz generierte Anrufe im Dispositiv des angefochtenen Entscheids ohne weiteres in eine Amtssprache fassen. Daran ändert nichts, dass es in einem internationalisierten Sachbereich wie etwa der Telekommunikation unter den Marktteilnehmern allenfalls weitgehend üblich ist, die englische Sprache zu verwenden.

Im vorliegenden Fall ist freilich die Verständlichkeit der angefochtenen Verfügung für alle Verfahrensbeteiligten nicht in Frage gestellt, weshalb es sich nicht rechtfertigt, diesen aus sprachlichen Gründen zur Verbesserung zurückzuweisen, was im Übrigen auch von keiner Seite verlangt wird. Die Vorinstanz wird aber angehalten, sich für ihre Verfügungen künftig an Art. 37 VwVG zu halten bzw. eine Amtssprache des Bundes zu verwenden.

c) Der im Massnahmeentscheid verfügte Tarif ermöglicht der Beschwerdegegnerin einen erweiterten Zugang zum Markt der Terminierung internationaler Anrufe. Sie erhält durch die damit verbundene erhöhte Konkurrenzfähigkeit die Gelegenheit, sich selbst stärker als Partnerin für die Entgegennahme und Terminierung internationaler Telefongespräche im eigenen Mobilfunknetz anzubieten und damit in diesem Bereich zur Beschwerdeführerin vermehrt in direkte Konkurrenz zu treten und dieser entsprechende Marktanteile wegzunehmen. Insoweit erleidet die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Massnahmeverfügung einen wettbewerbswirtschaftlichen Nachteil, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, weil sie riskiert, bereits heute, d.h. bevor der Entscheid in der Sache ergeht, in Konkurrenz zur Beschwerdegegnerin Aufträge nicht mehr zu erhalten und damit in ihrer wettbewerbswirtschaftlichen Entfaltung behindert zu werden (vgl. BGE 125 II 613 E. 6b S. 623). Es ist nicht ersichtlich, wie sich dieser Nachteil bei einem aus Sicht der Beschwerdeführerin positiven Ausgang des Hauptverfahrens ohne weiteres ausgleichen liesse.
Jedenfalls aus diesem Zusammenhang ergibt sich daher die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

4.- Art. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG sowie Art. 44 FDV enthalten zwar eine gesetzliche Ordnung der vorsorglichen Massnahmen im Interkonnektionsverfahren, sie regeln indessen die Voraussetzungen für einstweilige Vorkehren nicht ausdrücklich.

Vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer Verfügung ergehen, zielen darauf ab, die Wirksamkeit derselben sicherzustellen. Mit sichernden Vorkehren wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen, wie sie hier zur Diskussion stehen, wird demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilig neu geregelt (BGE 127 II 132 E. 3 S. 137, mit Literaturhinweisen).

Ein Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. dass es sich als notwendig erweist, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen.
Sodann muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wobei ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügen kann. Erforderlich ist weiter, dass eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand darf dadurch jedoch weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (BGE 127 II 132 E. 3 S. 137 f., mit Literaturhinweisen; 125 II 613 E. 7a S. 623; 119 V 503 E. 3 S. 506).
Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Dabei kann die Hauptsachenprognose insbesondere dann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil diesfalls die entsprechenden Entscheidgrundlagen ja erst im Hauptverfahren ermittelt bzw. festgelegt werden (BGE 127 II 132 E. 3 S. 138).

5.- a) Das Interesse der Beschwerdegegnerin an der von ihr verlangten vorsorglichen Massnahme ist gleich gelagert wie dasjenige der Beschwerdeführerin an der Verhinderung derselben.
Es geht zunächst um die Erzielung eines günstigeren Tarifs in der unmittelbaren Geschäftsbeziehung zwischen den beiden Unternehmungen. Dabei ist der insofern fragliche Nachteil aber auch für die Beschwerdegegnerin reversibel, soweit ein nachträglicher finanzieller Ausgleich in Frage kommt. Bei der Beschwerdeführerin steht die Zahlungsfähigkeit zurzeit ebenfalls nicht ernsthaft zur Diskussion (vgl. BGE 125 II 613 E. 4b S. 622). Offen ist insofern freilich, wieweit die Rechtslage bis zum Entscheid in der Sache nicht bereits durch das vertragliche Übergangsrecht der Parteien geregelt ist.
Insofern könnte die Beschwerdegegnerin einen gewissen irreversiblen Nachteil erleiden, welchen sie immerhin indirekt durch Vertragsabschluss in Kauf genommen hat. Eindeutiger verhält es sich erneut mit dem Gesichtspunkt der wettbewerbswirtschaftlichen Entfaltung im Geschäft mit Drittunternehmungen.
Darin liegt ein gewichtiges Interesse der Beschwerdegegnerin, baldmöglichst über günstigere Preisbedingungen zu verfügen.
Gleichermassen wie der angefochtene Entscheid für die Beschwerdeführerin ergibt sich daher aus einem allfälligen Verzicht auf vorsorgliche Massnahmen ein nicht wieder gutzumachender Nachteil für die Beschwerdegegnerin.

b) Die Interessen beider Parteien erscheinen gleichwertig.
Fraglich ist indessen die Dringlichkeit der getroffenen Massnahme.

Die Dringlichkeit vorsorglicher Massnahmen ergibt sich zunächst nicht aus der Dauer des bisherigen Verfahrens, wie die Beschwerdegegnerin unter anderem geltend macht.
Dauert ein Verfahren zu lange, sind die entsprechenden Rechtsbehelfe zur Verfahrensbeschleunigung zu ergreifen; namentlich steht grundsätzlich die Möglichkeit der Rechtsverzögerungsbeschwerde offen (vgl. Art. 97 Abs. 2 OG). Die Dringlichkeit zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen hat vielmehr auf der konkreten Sach- und Interessenlage zu beruhen.

Offensichtlich nicht dringlich ist der Finanzausgleich zwischen den Parteien selbst, kann dieser doch ohne weiteres auch im Nachhinein erfolgen. Was die - im Vordergrund stehenden - Geschäfte mit Drittunternehmungen betrifft, erscheint die Ausgangslage komplexer. Die Beschwerdegegnerin wird der bis zum Entscheid in der Sache unsicheren Rechtslage bei ihren Vertragsverhältnissen mit anderen Fernmeldeanbietern so oder so Rechnung tragen müssen. Hält sie sich zurück, vertragliche Beziehungen einzugehen, die auf der Grundlage des provisorisch verfügten Tarifs beruhen und damit erheblich risikobehaftet sind, benötigt sie im Ergebnis gar keine vorsorglichen Massnahmen, in welchem Fall die Dringlichkeit derselben ohnehin zu verneinen ist. Schliesst sie demgegenüber Verträge mit Drittunternehmungen ab, die den Tarif des Massnahmeentscheides zur Grundlage haben, handelt es sich bei den nachträglichen vertraglichen Folgen im Falle eines für die Beschwerdegegnerin negativen Ausgangs in der Hauptsache zwar um ihr eigenes Problem; gleichzeitig ist aber nicht ersichtlich, wie sich allenfalls die Marktverschiebungen, die sich in der Zwischenzeit - namentlich zulasten der Beschwerdeführerin - einstellen könnten, praktisch wieder rückgängig machen
liessen. Da es dabei auch um öffentliche Interessen geht, spricht dies für die Beibehaltung der bestehenden Sachlage bis zum Entscheid in der Sache.

Auch die Interessen des Publikums legen keine andere Beurteilung nahe. Die Beschwerdeführerin hat sich zu den fraglichen Dienstleistungen vertraglich verpflichtet, und es gibt zwischen den Parteien auch einen vertraglich vereinbarten Tarif. Die Beschwerdeführerin bietet die Übernahme und Terminierung der Telefongespräche der Beschwerdegegnerin weiterhin an. Strittig ist im Wesentlichen einzig der anzuwendende Tarif. Die Öffentlichkeit ist demnach nicht in dem Sinne benachteiligt, dass die fraglichen Dienstleistungen bisher oder zurzeit nicht erbracht würden. Allenfalls erscheint der Preisdruck weniger gross, als er für einen wirksamen Wettbewerb sein sollte; dies kann jedoch bis zum Entscheid in der Sache in Kauf genommen werden.
c) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin kann sodann auch die Hauptsachenprognose nicht als eindeutig gelten. Immerhin unterscheidet sich der vorliegende Fall insoweit von den in BGE 127 II 132 und 125 II 613 beurteilten Fällen, als dort überhaupt strittig und fraglich war, ob es sich um einen Interkonnektionssachverhalt im Sinne von Art. 11 FMG handelte. Das kann vorliegend wohl nicht ernsthaft in Frage stehen. Aus diesem Grund kommt auch der Gefahr von Folgebegehren weiterer Marktteilnehmer und der Möglichkeit einer entsprechenden Kettenreaktion im Unterschied zu den beiden genannten Präzedenzfällen (vgl. BGE 127 II 132 E. 4e S. 141; 125 II 613 E. 7b S. 624) keine Bedeutung zu, zumal es in der Schweiz bekanntlich lediglich drei Unternehmungen gibt, die für die Mobilfunktelefonie konzessioniert sind (vgl. BGE 125 II 293).
Sodann gibt es eine unangefochten gebliebene vorsorgliche Massnahme der Vorinstanz, die zwischen den gleichen Partnern wie im vorliegenden Fall denselben Tarif im umgekehrten Verhältnis zu einem deutlich günstigeren Preis zugunsten der Beschwerdeführerin regelt. Daraus lässt sich schliessen, dass die Stellung der Beschwerdegegnerin in der Sache nicht von vornherein aussichtslos erscheint.

Dennoch ist weder eindeutig, dass die formellen Voraussetzungen der behördlich verfügten Interkonnektion erfüllt sind, noch ist - selbst unter Berücksichtigung eines gewissen Beurteilungsspielraums der Vorinstanz in diesem Punkt - ohne weiteres ersichtlich, in welchem Rahmen der fragliche Tarif bundesrechtlich zulässig erschiene. Die Preisdifferenzen, die je nach dem bestehen, welche Partei Leistungserbringer oder -empfänger ist, erscheinen zwar erstaunlich; auch der Unterschied zum Tarif, der offenbar - auf rein vertraglicher Grundlage - für den dritten schweizerischen Mobilfunkkonzessionären gegenüber der Beschwerdeführerin gilt, fällt auf. Die Kriterien für die Preisgestaltung sind aber komplex, und es gibt bisher offenbar keine klaren Richtlinien oder Vorgaben, die zu einer einfach nachvollziehbaren Tarifordnung führen könnten.

d) Wie dies bereits im in BGE 127 II 613 beurteilten Fall zutraf, hat sich die Kommunikationskommission erneut über weite Teile ihres Massnahmeentscheides, auch unter anderem Titel als demjenigen der Hauptsachenprognose, mit der eigentlichen Hauptfrage befasst. Die Vorinstanz verkennt damit noch immer die Funktion vorsorglicher Massnahmen, bei denen es nicht darum geht, den Hauptentscheid vorwegzunehmen, sondern lediglich bei Bedarf dessen Wirkungen für die Dauer des Verfahrens bis zum Entscheid in der Sache zu sichern. So ist die Vorinstanz zum Beispiel auf das Gesuch der Beschwerdegegnerin um rückwirkende Anwendbarkeit des Tarifs nicht etwa darum nicht eingetreten, weil die Rückwirkung nichts mit der Sicherung des Entscheids in der Sache während des Verfahrens zu tun hat; vielmehr hat sie ihren Entscheid damit begründet, die Übergangsphase sei vertraglich zwischen den Parteien geregelt, was die Zuständigkeit der Kommunikationskommission ausschliesse. Damit nimmt die Vorinstanz in diesem Punkt unnötigerweise den Hauptentscheid vorweg. Dieses Vorgehen ist bezeichnend für die ganze Massnahmeverfügung, welche inhaltlich dem Entscheid in der Sache wiederum sehr nahe kommt. Im vorliegenden Fall ergibt sich jedoch aufgrund einer
vorläufigen summarischen Prüfung bestenfalls eine gewisse Tendenz, nicht aber ein eindeutiges und unzweifelhaftes Ergebnis.

e) Ist die rechtliche Ausgangslage zurzeit noch mit Unklarheiten verbunden, kann ein entsprechend begründetes öffentliches Interesse nicht entscheidend ins Gewicht fallen.
Angesichts der vergleichbaren Interessenlage der Parteien rechtfertigt es sich daher im vorliegenden Zusammenhang nicht, vor Klärung der sich stellenden Rechtsfragen die bisherige Situation vorsorglich zu ändern und damit auf dem fraglichen Markt möglicherweise Folgen auszulösen, die sich kaum mehr rückgängig machen liessen (vgl. BGE 127 II 132 E. 4d und e S. 141). Sodann ist die Interkonnektion an sich aufgrund der bestehenden vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien für die Dauer des Verfahrens sichergestellt (vgl. den Wortlaut von Art. 44 FDV); der Streit dreht sich einzig um die Tarifgestaltung. Unter diesen Umständen überwiegen die Interessen der Beschwerdegegnerin an der Anordnung einstweiliger Vorkehren die entgegenstehenden Interessen auf Seiten der Beschwerdeführerin nicht. Der sofortige provisorische Vollzug der beantragten Massnahmen vor vollständiger Prüfung der Rechtslage erweist sich damit nicht als notwendig und dringlich. Im Hinblick auf die Dauer, während welcher das Interkonnektionsgesuch der Beschwerdegegnerin nunmehr bereits hängig ist, drängt sich immerhin die Empfehlung an die Vorinstanz auf, das Verfahren in der Sache voranzutreiben.

6.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist begründet und gutzuheissen, und der angefochtene Entscheid muss ersatzlos aufgehoben werden.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 , Art. 153 und 153a OG). Überdies hat diese die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 3. April 2001 wird aufgehoben.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.- Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) schriftlich mitgeteilt.

______________
Lausanne, 24. Juli 2001

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber:

SR 784.10 Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) LTC Art. 3 Définitions - Au sens de la présente loi, on entend par:
^a	informations: les signes, signaux, caractères d'écriture, images, sons et représentations de tout autre type destinés aux êtres humains, aux autres êtres vivants ou aux machines;
^b	service de télécommunication: la transmission d'informations pour le compte de tiers au moyen de techniques de télécommunication;
^c	transmission au moyen de techniques de télécommunication: l'émission ou la réception d'informations, sur des lignes ou par ondes hertziennes, au moyen de signaux électriques, magnétiques ou optiques ou d'autres signaux électromagnétiques;
^cbis	service téléphonique public: le service de télécommunication permettant de transmettre la parole en temps réel au moyen d'une ou de plusieurs ressources d'adressage prévues à cet effet dans le cadre d'un plan de numérotation national ou international;
^cter	service à valeur ajoutée: la prestation de service fournie par le biais d'un service de télécommunication et facturée aux clients par leur fournisseur de services de télécommunication en sus de services de télécommunication;
^d	installations de télécommunication: les appareils, lignes ou équipements destinés à transmettre des informations au moyen de techniques de télécommunication ou utilisés à cette fin;
^dbis	...
^e	interconnexion: l'accès constitué par la liaison des installations et des services de deux fournisseurs de services de télécommunication qui permet leur intégration fonctionnelle grâce à des systèmes logiques et à des techniques de télécommunication et qui ouvre l'accès aux services de tiers;
^ebis	lignes louées: la fourniture de capacités de transmission transparentes par des liaisons de point à point;
^eter	canalisations de câbles: les conduites souterraines dans lesquelles sont tirées les lignes destinées à la transmission d'informations au moyen de techniques de télécommunication, y compris les chambres d'accès;
^f	ressource d'adressage: la suite de chiffres, de lettres ou de signes ou toute autre information permettant d'identifier une personne, un processus informatique, une machine, un appareil ou une installation de télécommunication qui intervient dans une opération de télécommunication;
^g	données d'annuaire: les indications qui identifient ou caractérisent un client au regard d'une ressource d'adressage individuelle lui ayant été attribuée et qui sont destinées à la publication d'un annuaire ou qui sont nécessaires à la fourniture d'un service de télécommunication;
^h	programme de radio et de télévision: une série d'émissions au sens de l'art. 2 LRTV17.

SR 784.10 Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) LTC Art. 11 Garantie de l'accès aux ressources et services des fournisseurs occupant une position dominante - 1 Les fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché sont tenus de garantir aux autres fournisseurs, de manière transparente et non discriminatoire et à des prix orientés en fonction des coûts, l'accès à leurs ressources et à leurs services dans les formes suivantes:26
¹	Les fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché sont tenus de garantir aux autres fournisseurs, de manière transparente et non discriminatoire et à des prix orientés en fonction des coûts, l'accès à leurs ressources et à leurs services dans les formes suivantes:26
^a	accès totalement dégroupé au raccordement d'abonné pour l'utilisation de la totalité du spectre des fréquences disponible sur la paire torsadée métallique;
^b	...
^d	interconnexion;
^e	lignes louées;
^f	accès aux canalisations de câbles, dans la mesure où ces dernières ont une capacité suffisante.
²	Ils doivent présenter séparément les conditions et les prix de chacune de leurs prestations en matière d'accès.
³	Le Conseil fédéral règle les modalités.
⁴	Les fournisseurs de services de télécommunication remettent à l'OFCOM29 une copie de leurs accords en matière d'accès. L'OFCOM veille à ce que ces accords puissent être consultés, pour autant qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose.
⁵	Il n'y a pas d'obligation de garantir l'accès en matière de diffusion de programmes de radio et de télévision.

SR 784.10 Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) LTC Art. 11 Garantie de l'accès aux ressources et services des fournisseurs occupant une position dominante - 1 Les fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché sont tenus de garantir aux autres fournisseurs, de manière transparente et non discriminatoire et à des prix orientés en fonction des coûts, l'accès à leurs ressources et à leurs services dans les formes suivantes:26
¹	Les fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché sont tenus de garantir aux autres fournisseurs, de manière transparente et non discriminatoire et à des prix orientés en fonction des coûts, l'accès à leurs ressources et à leurs services dans les formes suivantes:26
^a	accès totalement dégroupé au raccordement d'abonné pour l'utilisation de la totalité du spectre des fréquences disponible sur la paire torsadée métallique;
^b	...
^d	interconnexion;
^e	lignes louées;
^f	accès aux canalisations de câbles, dans la mesure où ces dernières ont une capacité suffisante.
²	Ils doivent présenter séparément les conditions et les prix de chacune de leurs prestations en matière d'accès.
³	Le Conseil fédéral règle les modalités.
⁴	Les fournisseurs de services de télécommunication remettent à l'OFCOM29 une copie de leurs accords en matière d'accès. L'OFCOM veille à ce que ces accords puissent être consultés, pour autant qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose.
⁵	Il n'y a pas d'obligation de garantir l'accès en matière de diffusion de programmes de radio et de télévision.

SR 784.10 Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) LTC Art. 11 Garantie de l'accès aux ressources et services des fournisseurs occupant une position dominante - 1 Les fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché sont tenus de garantir aux autres fournisseurs, de manière transparente et non discriminatoire et à des prix orientés en fonction des coûts, l'accès à leurs ressources et à leurs services dans les formes suivantes:26
¹	Les fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché sont tenus de garantir aux autres fournisseurs, de manière transparente et non discriminatoire et à des prix orientés en fonction des coûts, l'accès à leurs ressources et à leurs services dans les formes suivantes:26
^a	accès totalement dégroupé au raccordement d'abonné pour l'utilisation de la totalité du spectre des fréquences disponible sur la paire torsadée métallique;
^b	...
^d	interconnexion;
^e	lignes louées;
^f	accès aux canalisations de câbles, dans la mesure où ces dernières ont une capacité suffisante.
²	Ils doivent présenter séparément les conditions et les prix de chacune de leurs prestations en matière d'accès.
³	Le Conseil fédéral règle les modalités.
⁴	Les fournisseurs de services de télécommunication remettent à l'OFCOM29 une copie de leurs accords en matière d'accès. L'OFCOM veille à ce que ces accords puissent être consultés, pour autant qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose.
⁵	Il n'y a pas d'obligation de garantir l'accès en matière de diffusion de programmes de radio et de télévision.

SR 784.101.1 Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) OST Art. 29 Localisation des appels d'urgence: généralités - 1 Dans la mesure où la technique choisie le permet, la localisation des appels aux services d'appel d'urgence visés à l'art. 28 ORAT56 doit être garantie en ligne. Cela vaut également pour les clients qui ont choisi de ne pas s'inscrire dans l'annuaire public.
¹	Dans la mesure où la technique choisie le permet, la localisation des appels aux services d'appel d'urgence visés à l'art. 28 ORAT56 doit être garantie en ligne. Cela vaut également pour les clients qui ont choisi de ne pas s'inscrire dans l'annuaire public.
²	Lors d'un appel d'urgence, les fonctionnalités de localisation de l'appareil peuvent aussi être activées sans l'accord exprès du client. Dans la mesure où la technique choisie le permet, elles doivent être à nouveau désactivées à la fin de l'appel d'urgence.
³	Sur demande, l'OFCOM peut désigner d'autres numéros destinés exclusivement aux services d'appel d'urgence de la police, des pompiers et des services sanitaires et de sauvetage, pour lesquels la localisation des appels doit être garantie. Il publie la liste de ces numéros.

SR 784.101.1 Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) OST Art. 47 Obligations des fournisseurs - 1 Tout fournisseur de services de télécommunication ou de services à valeur ajoutée concerné par une requête en conciliation est tenu de participer à la procédure de conciliation. Il se conforme aux demandes de renseignement de l'organe de conciliation.
¹	Tout fournisseur de services de télécommunication ou de services à valeur ajoutée concerné par une requête en conciliation est tenu de participer à la procédure de conciliation. Il se conforme aux demandes de renseignement de l'organe de conciliation.
²	Les fournisseurs de services de télécommunication et les fournisseurs de services à valeur ajoutée communiquent sur demande à l'organe de conciliation les données relatives au trafic des télécommunications et les autres données personnelles de leurs clients qui se révèlent nécessaires à la résolution d'un litige, pour autant qu'ils en disposent.
³	Les fournisseurs de services de télécommunication informent leurs clients de l'existence de l'organe de conciliation sur chaque facture. Ils sont tenus de le faire lors de chaque recharge pour leurs clients titulaires d'un raccordement avec prépaiement des frais de communication. Chaque information doit signaler que l'organe de conciliation connaît également des différends en matière de services à valeur ajoutée.90

SR 784.101.1 Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) OST Art. 44 Règlement de procédure - 1 L'organe de conciliation se dote d'un règlement de procédure.
¹	L'organe de conciliation se dote d'un règlement de procédure.
²	Le délégataire soumet son règlement de procédure et le tarif de ses émoluments, ainsi que toute modification ultérieure, à l'approbation de l'OFCOM.

SR 784.101.1 Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) OST Art. 38 Facturation des services à valeur ajoutée - 1 Aussi longtemps qu'ils peuvent contester la facture, les clients peuvent exiger de leur fournisseur qu'il leur communique dans une rubrique séparée, de manière ponctuelle gratuitement, ou à l'occasion de chaque facture, les données suivantes, à condition qu'elles soient utilisées pour la facturation:
¹	Aussi longtemps qu'ils peuvent contester la facture, les clients peuvent exiger de leur fournisseur qu'il leur communique dans une rubrique séparée, de manière ponctuelle gratuitement, ou à l'occasion de chaque facture, les données suivantes, à condition qu'elles soient utilisées pour la facturation:
^a	la ressource d'adressage par laquelle le service à valeur ajoutée est fourni, pour autant qu'elle soit disponible;
^b	la date et l'heure de la fourniture du service à valeur ajoutée;
^c	le cas échéant, la durée de la communication;
^d	la rémunération due pour le service à valeur ajoutée.
²	Le fournisseur de services de télécommunication fournit les indications énumérées à l'al. 1 sur demande pour les raccordements avec prépaiement des frais de communication. La fourniture d'indications doit être gratuite oralement. Par écrit, seul un montant restreint peut être prélevé.
³	Le fournisseur de services de télécommunication est tenu d'indiquer de manière claire sur la facture le moyen d'obtenir l'identité et l'adresse du fournisseur du service à valeur ajoutée.
⁴	Lorsqu'un client conteste la facture portant sur des services à valeur ajoutée, le fournisseur de services de télécommunication ne peut pas bloquer le raccordement ou résilier le contrat pour ce motif avant la résolution du litige. Cela vaut également lorsque le service à valeur ajoutée n'est pas fourni, mais seulement offert par le biais d'un service de télécommunication. Le fournisseur de services de télécommunication peut toutefois bloquer l'accès aux services à valeur ajoutée.

SR 784.101.1 Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) OST Art. 43 Tâche - 1 L'organe de conciliation connaît de tout différend relevant du droit civil survenant entre un client et son fournisseur de services de télécommunication ou son fournisseur de services à valeur ajoutée.
¹	L'organe de conciliation connaît de tout différend relevant du droit civil survenant entre un client et son fournisseur de services de télécommunication ou son fournisseur de services à valeur ajoutée.
²	Il exerce sa tâche de conciliation de manière indépendante, impartiale, transparente et efficace. Il ne peut être soumis à aucune directive générale ou particulière concernant la solution d'un litige.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5
¹	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
^a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
^b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
^c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
²	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
³	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 45
¹	Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
²	Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 70 Langues - 1 Les langues officielles de la Confédération sont l'allemand, le français et l'italien. Le romanche est aussi langue officielle pour les rapports que la Confédération entretient avec les personnes de langue romanche.
¹	Les langues officielles de la Confédération sont l'allemand, le français et l'italien. Le romanche est aussi langue officielle pour les rapports que la Confédération entretient avec les personnes de langue romanche.
²	Les cantons déterminent leurs langues officielles. Afin de préserver l'harmonie entre les communautés linguistiques, ils veillent à la répartition territoriale traditionnelle des langues et prennent en considération les minorités linguistiques autochtones.
³	La Confédération et les cantons encouragent la compréhension et les échanges entre les communautés linguistiques.
⁴	La Confédération soutient les cantons plurilingues dans l'exécution de leurs tâches particulières.
⁵	La Confédération soutient les mesures prises par les cantons des Grisons et du Tessin pour sauvegarder et promouvoir le romanche et l'italien.