[AZA 1/2]
IIe COUR DE DROIT PUBLIC
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24 avril 2001
Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger, président,
Hartmann, Hungerbühler, Müller et Yersin.
Greffière: Mme Rochat.
______________
Statuant sur le recours de droit administratif
formé par
le Département fédéral de l'économie publique, à Berne,
contre
la décision prise le 4 juillet 2000 par la Commission de recours pour les questions de concurrence en la cause Rhône-Poulenc S.A. (France) et Merck & Co. Inc. (USA), sociétés représentées par Me Silvio Venturi, avocat à Genève,
(art. 2 al. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
|
1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
|
1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants:
A.- Le 23 mai 1997, la société française Rhône-Poulenc SA et la compagnie américaine Merck & Co Inc. ont regroupé leurs secteurs "santé animale" et "génétique avicole" au sein d'une nouvelle entreprise commune dénommée Merial. En 1996, Rhône-Poulenc SA avait réalisé en Suisse un chiffre d'affaires de 315 millions, dont environ 3'170'000 fr. pour les secteurs concernés par le regroupement, alors que Merck & Co Inc. avait obtenu respectivement des chiffres d'affaires de 155 millions et 715'000 fr. environ. Sur le plan mondial, le chiffre d'affaires de Rhône-Poulenc s'élevait à 13,217 milliards ECU (85, 818 milliards de FF) et celui de Merck & Co Inc. atteignait 15,616 milliards ECU (19, 819 milliards de US$).
Le 2 juillet 1997, la Commission des Communautés européennes a déclaré que le regroupement en cause était compatible avec le marché commun, sur la base du Règlement N/4064/89 du Conseil (ci-après: le Règlement CEE; voir décision du 02.07.1997 in Journal officiel no C312 du 14/10/1997 p. 0015). Le 8 juillet suivant, Rhône-Poulenc SA et Merck & Co Inc. ont notifié l'opération Merial au Secrétariat de la Commission de la concurrence, en précisant qu'elles désiraient réaliser la concentration au 1er août 1997.
Après un échange de correspondances, notamment pour compléter les informations fournies, le Secrétariat a, par courrier du 5 août 1997, fixé au 1er août le point de départ du délai d'attente d'un mois prévu dès l'ouverture de la procédure d'examen, conformément à l'art. 32
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 32 Ouverture de la procédure d'examen |
|
1 | À la réception de la notification d'une concentration d'entreprises (art. 9), la commission décide s'il y a lieu de procéder à un examen de l'opération de concentration. La commission communique, dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'opération de concentration, l'ouverture de l'examen de la concentration aux entreprises participantes. Faute de communication dans ce délai, la concentration peut être réalisée sans réserve. |
2 | Les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration pendant le délai d'un mois suivant sa notification, à moins que, à leur requête, la commission ne les ait autorisées à le faire pour des motifs importants. |
Le 18 août 1997, la Commission de la concurrence a conclu que l'opération Merial ne créerait pas et ne renforcerait pas davantage une position dominante sur le marché des parasiticides et de la génétique avicole. Rhône-Poulenc SA et Merck & Co Inc. ont toutefois réalisé l'opération de concentration le 1er août 1997, tout en déclarant avoir suspendu leurs ventes vers la Suisse.
B.- Par décision du 16 février 1998, la Commission de la concurrence a, sur la base de l'art. 51 al. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 51 Cas d'inobservation liés à une concentration d'entreprises |
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1 | L'entreprise qui aura réalisé une concentration sans procéder à la notification dont elle aurait dû faire l'objet ou n'aura pas observé l'interdiction provisoire de réaliser la concentration, ou aura contrevenu à une charge dont a été assortie l'autorisation, aura réalisé une concentration qui a été interdite ou n'aura pas mis en oeuvre une mesure destinée à rétablir une concurrence efficace, sera tenue au paiement d'un montant de 1 million de francs au plus. |
2 | En cas de récidive concernant une charge dont a été assortie l'autorisation, l'entreprise sera tenue au paiement d'un montant de 10 pour cent au plus du chiffre d'affaires total réalisé en Suisse par l'ensemble des entreprises participantes. L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. |
une amende de 60'000 fr. chacune pour avoir réalisé l'opération Merial pendant le délai d'interdiction provisoire de l'art. 32 al. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 32 Ouverture de la procédure d'examen |
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1 | À la réception de la notification d'une concentration d'entreprises (art. 9), la commission décide s'il y a lieu de procéder à un examen de l'opération de concentration. La commission communique, dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'opération de concentration, l'ouverture de l'examen de la concentration aux entreprises participantes. Faute de communication dans ce délai, la concentration peut être réalisée sans réserve. |
2 | Les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration pendant le délai d'un mois suivant sa notification, à moins que, à leur requête, la commission ne les ait autorisées à le faire pour des motifs importants. |
C.- Statuant le 4 juillet 2000 sur le recours déposé par Rhône-Poulenc SA et Merck & Co Inc. , la Commission de recours pour les questions de concurrence a admis le recours et annulé la décision du 21 décembre 1998. Elle a retenu en bref que les règles sur la notification des opérations de concentration (art. 9
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 9 Notification des opérations de concentration |
|
1 | Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration: |
a | les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse d'au moins 500 millions de francs, et |
b | au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires minimum de 100 millions de francs. |
2 | ...16 |
3 | Pour les sociétés d'assurances, il est tenu compte, au lieu du chiffre d'affaires, du montant total des primes brutes annuelles; pour les banques et les autres intermédiaires financiers soumis aux dispositions de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques17 relatives à l'établissement des comptes, il est tenu compte du produit brut.18 |
4 | Nonobstant les al. 1 à 3, la notification est obligatoire lorsque, au terme d'une procédure engagée en vertu de la présente loi, une décision passée en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché, et lorsque la concentration concerne soit ce marché, soit un marché voisin ou situé en amont ou en aval. |
5 | L'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté de portée générale non soumis au référendum: |
a | adapter aux circonstances les montants fixés aux al. 1 à 3; |
b | assortir de conditions spéciales l'obligation de notifier des concentrations d'entreprises dans certaines branches de l'économie. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 32 Ouverture de la procédure d'examen |
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1 | À la réception de la notification d'une concentration d'entreprises (art. 9), la commission décide s'il y a lieu de procéder à un examen de l'opération de concentration. La commission communique, dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'opération de concentration, l'ouverture de l'examen de la concentration aux entreprises participantes. Faute de communication dans ce délai, la concentration peut être réalisée sans réserve. |
2 | Les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration pendant le délai d'un mois suivant sa notification, à moins que, à leur requête, la commission ne les ait autorisées à le faire pour des motifs importants. |
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Département fédéral de l'économie publique conclut à l'annulation de la décision du 4 juillet 2000 et au renvoi de la cause à la Commission de recours pour les questions de concurrence pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il fait notamment valoir que la loi sur les cartels s'applique dès qu'un effet se produit en Suisse, sans égard à son intensité et à sa nature; à défaut, ce serait les entreprises procédant à la concentration qui, contrairement à la volonté du législateur, devraient estimer elles-mêmes les effets de l'opération en cause sur le marché suisse.
La Commission de recours pour les questions de concurrence a renoncé à se déterminer.
Les entreprises Rhône-Poulenc SA et Merck & Co Inc.
concluent, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours.
Elles soutiennent essentiellement que l'opération réalisée n'était pas assujettie à l'obligation de notification, car elle n'était pas susceptible de produire des effets sur la concurrence au sens de l'art. 2 al. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
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1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
Le Département fédéral de l'économie publique a renoncé à se déterminer sur la réponse des intimées.
Considérant en d r o i t:
1.- a) Le présent litige porte sur les mesures administratives que la Commission de la concurrence a la compétence de prendre en vertu des art. 18 ss
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 18 Commission de la concurrence |
|
1 | Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence (commission) et nomme les membres de la présidence.24 |
2 | La commission comprend entre onze et quinze membres. Ceux-ci sont en majorité des experts indépendants. |
2bis | Les membres de la commission signalent leurs intérêts dans un registre des intérêts.25 |
3 | Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité. Elle adresse des recommandations (art. 45, al. 2) et des préavis (art. 46, al. 2) aux autorités politiques, et élabore des avis (art. 47, al. 1). |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 18 Commission de la concurrence |
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1 | Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence (commission) et nomme les membres de la présidence.24 |
2 | La commission comprend entre onze et quinze membres. Ceux-ci sont en majorité des experts indépendants. |
2bis | Les membres de la commission signalent leurs intérêts dans un registre des intérêts.25 |
3 | Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité. Elle adresse des recommandations (art. 45, al. 2) et des préavis (art. 46, al. 2) aux autorités politiques, et élabore des avis (art. 47, al. 1). |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 |
|
1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 |
|
1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 |
|
1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |
b) Selon l'art. 103 lett. b
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 |
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1 | Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet: |
a | de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; |
b | de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; |
c | de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. |
2 | Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25 |
3 | Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision. |
c) Il y a lieu dès lors d'entrer en matière sur le recours de droit administratif qui a en outre été déposé en temps utile et dans les formes requises.
2.- Les entreprises Rhône-Poulenc et Merck & Co Inc.
ont leur siège respectif en France et aux Etats-Unis et ne possèdent pas d'établissements ou de filiales en Suisse.
Après avoir notifié leur opération de concentration à la Commission des Communautés européennes (ci-après: la Commission CEE), selon l'art. 4 du Règlement CEE, elles ont obtenu un avis positif, le 2 juillet 1997. Elles ont ensuite notifié l'opération en cause au Secrétariat de la Commission de la concurrence, conformément à l'art. 9 al. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 9 Notification des opérations de concentration |
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1 | Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration: |
a | les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse d'au moins 500 millions de francs, et |
b | au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires minimum de 100 millions de francs. |
2 | ...16 |
3 | Pour les sociétés d'assurances, il est tenu compte, au lieu du chiffre d'affaires, du montant total des primes brutes annuelles; pour les banques et les autres intermédiaires financiers soumis aux dispositions de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques17 relatives à l'établissement des comptes, il est tenu compte du produit brut.18 |
4 | Nonobstant les al. 1 à 3, la notification est obligatoire lorsque, au terme d'une procédure engagée en vertu de la présente loi, une décision passée en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché, et lorsque la concentration concerne soit ce marché, soit un marché voisin ou situé en amont ou en aval. |
5 | L'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté de portée générale non soumis au référendum: |
a | adapter aux circonstances les montants fixés aux al. 1 à 3; |
b | assortir de conditions spéciales l'obligation de notifier des concentrations d'entreprises dans certaines branches de l'économie. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
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1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
non concurrents effectuées en Suisse et n'entrait donc pas dans le champ d'application de la loi. La Commission de recours a partagé ce point de vue et a, par conséquent, annulé la décision de la Commission de la concurrence du 21 décembre 1998.
Il s'agit dès lors d'examiner au préalable si la loi sur les cartels est ou non applicable à la concentration réalisée par les entreprises intimées.
3.- a) Selon l'art. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
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1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
- "aux entreprises de droit privé ou de droit public
qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords
en matière de concurrence, qui sont puissantes sur
le marché ou participent à des concentrations d'entreprises
(al. 1);
- aux états de faits qui déploient leurs effets en
Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger
(al. 2)." (En allemand: "Das Gesetz ist auf Sachverhalte
anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken,
auch wenn sie im Ausland veranlasst werden").
L'ancien droit se fondait déjà sur le principe dit des effets et admettait ainsi l'application du droit suisse lorsqu'une restriction de concurrence produisait ses effets sur le marché suisse (ATF 93 II 192 consid. 3 p. 196). La loi du 6 octobre 1995 innove en ce sens qu'elle précise expressément son champ d'application géographique et le définit en fonction du principe des effets sur le marché suisse, même si les restrictions à la concurrence se sont produites à l'étranger (art. 2 al. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
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1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
Avec l'art. 2 al. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
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1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
Geburtstag", Zurich 1999, p. 221; Ulrich Immenga, Zur extraterritorialen Anwendung der europäischen Fusionskontrolle, ebenda, p. 349 ss). L'art. 2 al. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
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1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 9 Notification des opérations de concentration |
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1 | Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration: |
a | les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse d'au moins 500 millions de francs, et |
b | au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires minimum de 100 millions de francs. |
2 | ...16 |
3 | Pour les sociétés d'assurances, il est tenu compte, au lieu du chiffre d'affaires, du montant total des primes brutes annuelles; pour les banques et les autres intermédiaires financiers soumis aux dispositions de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques17 relatives à l'établissement des comptes, il est tenu compte du produit brut.18 |
4 | Nonobstant les al. 1 à 3, la notification est obligatoire lorsque, au terme d'une procédure engagée en vertu de la présente loi, une décision passée en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché, et lorsque la concentration concerne soit ce marché, soit un marché voisin ou situé en amont ou en aval. |
5 | L'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté de portée générale non soumis au référendum: |
a | adapter aux circonstances les montants fixés aux al. 1 à 3; |
b | assortir de conditions spéciales l'obligation de notifier des concentrations d'entreprises dans certaines branches de l'économie. |
b) Conscient des difficultés qui pouvaient survenir lorsqu'aucune des entreprises concernées ne relevait de la juridiction suisse et que tout leur patrimoine se trouvait à l'étranger, le Conseil fédéral avait certes introduit une règle de conflit spéciale qui visait à limiter l'application du principe des effets. L'art. 9 al. 4 du projet de loi prévoyait ainsi qu'une concentration d'entreprises n'était pas soumise au régime de l'autorisation lorsque toutes les entreprises participantes avaient leur siège à l'étranger et n'étaient pas affiliées à une entreprise en Suisse, ni ne disposaient d'un établissement en Suisse actif sur les mêmes marchés ou sur les marchés voisins (FF 1995 I 575/576). La Commission du Conseil national a cependant décidé de supprimer cette disposition, jugeant préférable de ne pas se priver de toute possibilité d'intervention. Le Parlement a ensuite approuvé sans discussion cette modification (voir Bruno Schmidhauser, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1997, n. 43 ad art. 2, p. 17; Ducrey/Drolshammer, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1997, Vorbemerkungen zu Art. 9 bis 11, n. 12 à 18, p. 9 à 11 etn. 29 ad art. 9, p. 18).
Il s'ensuit que l'obligation d'annoncer les opérations de concentration selon le droit suisse peut déjà résulter des effets potentiels que lesdites opérations sont susceptibles de produire sur le marché suisse, même si les entreprises concernées ne sont pas physiquement présentes en Suisse (Ducrey/Drolshammer, op. cit. , n. 30 ad art. 9, p. 19; Rolf Bär, Das Auswirkungsprinzip im schweizerischen und europäischen Wettbewerbsrecht, in: "Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld", Berner Tage für die juristische Praxis 1996, p. 93).
4.- a) L'obligation d'annoncer une concentration d'entreprises est réglée par l'art. 9 al. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 9 Notification des opérations de concentration |
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1 | Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration: |
a | les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse d'au moins 500 millions de francs, et |
b | au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires minimum de 100 millions de francs. |
2 | ...16 |
3 | Pour les sociétés d'assurances, il est tenu compte, au lieu du chiffre d'affaires, du montant total des primes brutes annuelles; pour les banques et les autres intermédiaires financiers soumis aux dispositions de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques17 relatives à l'établissement des comptes, il est tenu compte du produit brut.18 |
4 | Nonobstant les al. 1 à 3, la notification est obligatoire lorsque, au terme d'une procédure engagée en vertu de la présente loi, une décision passée en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché, et lorsque la concentration concerne soit ce marché, soit un marché voisin ou situé en amont ou en aval. |
5 | L'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté de portée générale non soumis au référendum: |
a | adapter aux circonstances les montants fixés aux al. 1 à 3; |
b | assortir de conditions spéciales l'obligation de notifier des concentrations d'entreprises dans certaines branches de l'économie. |
"1. Les opérations de concentration d'entreprises
doivent être notifiées avant leur réalisation à la
Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier
exercice précédant la concentration:
a. les entreprises participantes ont réalisé ensemble
un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de
francs ou un chiffre d'affaires en Suisse de 500
millions de francs, et
b. au moins deux des entreprises participantes ont
réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires
de 100 millions de francs. "
A noter que ces montants ne s'appliquent pas aux entreprises de journaux et aux diffuseurs de programmes radio et télévision (art. 9 al. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 9 Notification des opérations de concentration |
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1 | Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration: |
a | les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse d'au moins 500 millions de francs, et |
b | au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires minimum de 100 millions de francs. |
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3 | Pour les sociétés d'assurances, il est tenu compte, au lieu du chiffre d'affaires, du montant total des primes brutes annuelles; pour les banques et les autres intermédiaires financiers soumis aux dispositions de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques17 relatives à l'établissement des comptes, il est tenu compte du produit brut.18 |
4 | Nonobstant les al. 1 à 3, la notification est obligatoire lorsque, au terme d'une procédure engagée en vertu de la présente loi, une décision passée en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché, et lorsque la concentration concerne soit ce marché, soit un marché voisin ou situé en amont ou en aval. |
5 | L'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté de portée générale non soumis au référendum: |
a | adapter aux circonstances les montants fixés aux al. 1 à 3; |
b | assortir de conditions spéciales l'obligation de notifier des concentrations d'entreprises dans certaines branches de l'économie. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 9 Notification des opérations de concentration |
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1 | Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration: |
a | les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse d'au moins 500 millions de francs, et |
b | au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires minimum de 100 millions de francs. |
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3 | Pour les sociétés d'assurances, il est tenu compte, au lieu du chiffre d'affaires, du montant total des primes brutes annuelles; pour les banques et les autres intermédiaires financiers soumis aux dispositions de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques17 relatives à l'établissement des comptes, il est tenu compte du produit brut.18 |
4 | Nonobstant les al. 1 à 3, la notification est obligatoire lorsque, au terme d'une procédure engagée en vertu de la présente loi, une décision passée en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché, et lorsque la concentration concerne soit ce marché, soit un marché voisin ou situé en amont ou en aval. |
5 | L'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté de portée générale non soumis au référendum: |
a | adapter aux circonstances les montants fixés aux al. 1 à 3; |
b | assortir de conditions spéciales l'obligation de notifier des concentrations d'entreprises dans certaines branches de l'économie. |
L'art. 9 al. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 9 Notification des opérations de concentration |
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1 | Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration: |
a | les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse d'au moins 500 millions de francs, et |
b | au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires minimum de 100 millions de francs. |
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3 | Pour les sociétés d'assurances, il est tenu compte, au lieu du chiffre d'affaires, du montant total des primes brutes annuelles; pour les banques et les autres intermédiaires financiers soumis aux dispositions de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques17 relatives à l'établissement des comptes, il est tenu compte du produit brut.18 |
4 | Nonobstant les al. 1 à 3, la notification est obligatoire lorsque, au terme d'une procédure engagée en vertu de la présente loi, une décision passée en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché, et lorsque la concentration concerne soit ce marché, soit un marché voisin ou situé en amont ou en aval. |
5 | L'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté de portée générale non soumis au référendum: |
a | adapter aux circonstances les montants fixés aux al. 1 à 3; |
b | assortir de conditions spéciales l'obligation de notifier des concentrations d'entreprises dans certaines branches de l'économie. |
Kommentar, n. 2 ad art. 9, p. 229/230; Isabelle Chabloz, Influence du droit européen sur le droit suisse des "cartels", in: "La décartellisation en Suisse: influences européennes" p. 48, Fribourg 1999). Ainsi fixées dans la loi, les valeurs seuils offrent une certaine sécurité sur le plan juridique et permettent également aux entreprises de pouvoir évaluer plus facilement si elles ont l'obligation d'annoncer leur concentration (Jürg Borer, Kommentar, n. 15 ad art. 2p. 102). Les modes de calcul des valeurs seuils selon les chiffres d'affaires sont précisés aux art. 3 à 5 de l'ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises (OCCE; RS 251. 4). Lorsque, comme en l'espèce, la concentration concerne deux secteurs de production, les chiffres d'affaires des entreprises participantes doivent être pris en compte globalement, pour tenir compte de leur puissance économique sur le marché suisse, et non pas seulement sur la base des secteurs directement concernés par l'opération (Ducrey/Drolshammer, op. cit. , n. 14 et 47 à 53 ad art. 9, p. 14 et 27/28; Eugen Marbach, op. cit. , p. 123).
b) La loi sur les cartels de 1962 ne faisait aucune allusion aux opérations de concentrations d'entreprises ou à leur contrôle; quant à la loi de 1985, elle permettait à l'ancienne Commission des cartels d'ouvrir une enquête, qui s'effectuait le plus souvent a posteriori, s'il paraissait qu'une fusion avait pour effet de créer ou de renforcer une position dominante. L'idée d'un contrôle des concentrations s'est en fait développée à la lumière du droit communautaire (Frank Scherrer, Das europäische und das schweizerische Fusionskontrollverfahren, thèse Zurich 1996, p. 312 ss; Christian Bovet, Premières expériences dans le contrôle des concentrations, in: Journée du droit de la concurrence, Genève 1998, p. 61/62). Fondé sur les art. 85 et 86 du Traité CEE, ainsi que sur le Règlement CEE, le droit européen de la concurrence joue en effet un "rôle locomotive" à l'égard des législations nationales et le Conseil fédéral s'en est également inspiré lorsqu'il a édicté le projet de loi, en particulier pour fixer les valeurs seuils permettant de soumettre les entreprises participantes au contrôle (FF 1995 I 530 et 532; Thomas Huggenberger, Die marktbeherrschende Stellung in der Fusionskontrolle der EG, Berne 2000, p. 47 ss; Frank Scherrer,
op. cit. , p. 335/336). Selon le Règlement CEE, toute opération de concentration est de dimension communautaire, lorsque le chiffre d'affaires réalisé sur le plan mondial représente un montant supérieur à 5 milliards d'écus (= environ 7,5 milliards de francs) et lorsque le chiffre d'affaires réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d'écus (= environ 380 millions de francs; Ducrey/Drolshammer, op. cit. , n. 96 à 100 ad art. 9, p. 50).
En comparaison, la Suisse a donc des valeurs seuils relativement élevées par rapport à la dimension de son marché.
Ces valeurs ont cependant été voulues par le législateur pour des raisons politiques (FF 1995 I 573 et 579; Ducrey/Drolshammer, op. cit. , n. 39 ad art. 9, p. 22; Jürg Borer, Kommentar, n. 2 ad art. 9, p. 229/230; Frank Scherrer, op.
cit. , p. 342; Rolf Dähler, Die Fusionskontrolle, in: "Das neue schweizerische Kartell- und Wettbewerbsrecht", Zurich 1996, numéro spécial de la Revue suisse du droit des affaires, p. 27). Les montants prévus par l'art. 9 al. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 9 Notification des opérations de concentration |
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1 | Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration: |
a | les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse d'au moins 500 millions de francs, et |
b | au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires minimum de 100 millions de francs. |
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3 | Pour les sociétés d'assurances, il est tenu compte, au lieu du chiffre d'affaires, du montant total des primes brutes annuelles; pour les banques et les autres intermédiaires financiers soumis aux dispositions de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques17 relatives à l'établissement des comptes, il est tenu compte du produit brut.18 |
4 | Nonobstant les al. 1 à 3, la notification est obligatoire lorsque, au terme d'une procédure engagée en vertu de la présente loi, une décision passée en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché, et lorsque la concentration concerne soit ce marché, soit un marché voisin ou situé en amont ou en aval. |
5 | L'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté de portée générale non soumis au référendum: |
a | adapter aux circonstances les montants fixés aux al. 1 à 3; |
b | assortir de conditions spéciales l'obligation de notifier des concentrations d'entreprises dans certaines branches de l'économie. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
|
1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 9 Notification des opérations de concentration |
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1 | Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration: |
a | les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse d'au moins 500 millions de francs, et |
b | au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires minimum de 100 millions de francs. |
2 | ...16 |
3 | Pour les sociétés d'assurances, il est tenu compte, au lieu du chiffre d'affaires, du montant total des primes brutes annuelles; pour les banques et les autres intermédiaires financiers soumis aux dispositions de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques17 relatives à l'établissement des comptes, il est tenu compte du produit brut.18 |
4 | Nonobstant les al. 1 à 3, la notification est obligatoire lorsque, au terme d'une procédure engagée en vertu de la présente loi, une décision passée en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché, et lorsque la concentration concerne soit ce marché, soit un marché voisin ou situé en amont ou en aval. |
5 | L'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté de portée générale non soumis au référendum: |
a | adapter aux circonstances les montants fixés aux al. 1 à 3; |
b | assortir de conditions spéciales l'obligation de notifier des concentrations d'entreprises dans certaines branches de l'économie. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
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1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que les entreprises dont les chiffres d'affaires atteignent les valeurs seuils de l'art. 9 al. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 9 Notification des opérations de concentration |
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1 | Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration: |
a | les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse d'au moins 500 millions de francs, et |
b | au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires minimum de 100 millions de francs. |
2 | ...16 |
3 | Pour les sociétés d'assurances, il est tenu compte, au lieu du chiffre d'affaires, du montant total des primes brutes annuelles; pour les banques et les autres intermédiaires financiers soumis aux dispositions de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques17 relatives à l'établissement des comptes, il est tenu compte du produit brut.18 |
4 | Nonobstant les al. 1 à 3, la notification est obligatoire lorsque, au terme d'une procédure engagée en vertu de la présente loi, une décision passée en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché, et lorsque la concentration concerne soit ce marché, soit un marché voisin ou situé en amont ou en aval. |
5 | L'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté de portée générale non soumis au référendum: |
a | adapter aux circonstances les montants fixés aux al. 1 à 3; |
b | assortir de conditions spéciales l'obligation de notifier des concentrations d'entreprises dans certaines branches de l'économie. |
c) La notification d'une opération de concentration selon l'art. 9
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 9 Notification des opérations de concentration |
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1 | Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration: |
a | les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse d'au moins 500 millions de francs, et |
b | au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires minimum de 100 millions de francs. |
2 | ...16 |
3 | Pour les sociétés d'assurances, il est tenu compte, au lieu du chiffre d'affaires, du montant total des primes brutes annuelles; pour les banques et les autres intermédiaires financiers soumis aux dispositions de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques17 relatives à l'établissement des comptes, il est tenu compte du produit brut.18 |
4 | Nonobstant les al. 1 à 3, la notification est obligatoire lorsque, au terme d'une procédure engagée en vertu de la présente loi, une décision passée en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché, et lorsque la concentration concerne soit ce marché, soit un marché voisin ou situé en amont ou en aval. |
5 | L'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté de portée générale non soumis au référendum: |
a | adapter aux circonstances les montants fixés aux al. 1 à 3; |
b | assortir de conditions spéciales l'obligation de notifier des concentrations d'entreprises dans certaines branches de l'économie. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 32 Ouverture de la procédure d'examen |
|
1 | À la réception de la notification d'une concentration d'entreprises (art. 9), la commission décide s'il y a lieu de procéder à un examen de l'opération de concentration. La commission communique, dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'opération de concentration, l'ouverture de l'examen de la concentration aux entreprises participantes. Faute de communication dans ce délai, la concentration peut être réalisée sans réserve. |
2 | Les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration pendant le délai d'un mois suivant sa notification, à moins que, à leur requête, la commission ne les ait autorisées à le faire pour des motifs importants. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 32 Ouverture de la procédure d'examen |
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1 | À la réception de la notification d'une concentration d'entreprises (art. 9), la commission décide s'il y a lieu de procéder à un examen de l'opération de concentration. La commission communique, dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'opération de concentration, l'ouverture de l'examen de la concentration aux entreprises participantes. Faute de communication dans ce délai, la concentration peut être réalisée sans réserve. |
2 | Les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration pendant le délai d'un mois suivant sa notification, à moins que, à leur requête, la commission ne les ait autorisées à le faire pour des motifs importants. |
Erste Erfahrungen in der Praxis", p. 156 ss). La violation de cette interdiction peut entraîner des sanctions administratives (art. 51
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 51 Cas d'inobservation liés à une concentration d'entreprises |
|
1 | L'entreprise qui aura réalisé une concentration sans procéder à la notification dont elle aurait dû faire l'objet ou n'aura pas observé l'interdiction provisoire de réaliser la concentration, ou aura contrevenu à une charge dont a été assortie l'autorisation, aura réalisé une concentration qui a été interdite ou n'aura pas mis en oeuvre une mesure destinée à rétablir une concurrence efficace, sera tenue au paiement d'un montant de 1 million de francs au plus. |
2 | En cas de récidive concernant une charge dont a été assortie l'autorisation, l'entreprise sera tenue au paiement d'un montant de 10 pour cent au plus du chiffre d'affaires total réalisé en Suisse par l'ensemble des entreprises participantes. L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 55 Autres violations - Quiconque, intentionnellement, n'aura pas exécuté, ou ne l'aura fait qu'en partie, une décision des autorités en matière de concurrence concernant l'obligation de renseigner (art. 40), aura réalisé une concentration d'entreprises sans procéder à la notification dont elle aurait dû faire l'objet ou aura violé des décisions liées à des concentrations d'entreprises, sera puni d'une amende de 20 000 francs au plus. |
Toutefois, comme on l'a vu (supra consid. 3b), la volonté du législateur était clairement de donner à la Commission la possibilité d'intervenir, dans chaque cas, pour rétablir une concurrence efficace, plusieurs mesures étant prévues à cette fin (art. 37
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 37 Rétablissement d'une concurrence efficace |
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1 | Lorsqu'une concentration interdite est réalisée ou qu'une concentration est interdite après sa réalisation et qu'une autorisation exceptionnelle n'a pas été demandée ni octroyée pour la concentration, les entreprises participantes sont tenues de prendre les mesures rendues nécessaires par le rétablissement d'une concurrence efficace. |
2 | La commission peut exiger des entreprises participantes qu'elles fassent des propositions qui les lient en vue du rétablissement d'une concurrence efficace. Elle leur impartit un délai à cette fin. |
3 | Si la commission accepte les mesures proposées, elle peut décider comment et dans quel délai les entreprises participantes devront les mettre en oeuvre. |
4 | Si la commission ne reçoit pas les propositions demandées ou qu'elle les rejette, elle peut décider: |
a | la séparation des entreprises ou des actifs regroupés; |
b | la cessation des effets du contrôle; |
c | d'autres mesures à même de rétablir une concurrence efficace. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 32 Ouverture de la procédure d'examen |
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1 | À la réception de la notification d'une concentration d'entreprises (art. 9), la commission décide s'il y a lieu de procéder à un examen de l'opération de concentration. La commission communique, dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'opération de concentration, l'ouverture de l'examen de la concentration aux entreprises participantes. Faute de communication dans ce délai, la concentration peut être réalisée sans réserve. |
2 | Les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration pendant le délai d'un mois suivant sa notification, à moins que, à leur requête, la commission ne les ait autorisées à le faire pour des motifs importants. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 191 Accès au Tribunal fédéral - 1 La loi garantit l'accès au Tribunal fédéral. |
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1 | La loi garantit l'accès au Tribunal fédéral. |
2 | Elle peut prévoir une valeur litigieuse minimale pour les contestations qui ne portent pas sur une question juridique de principe. |
3 | Elle peut exclure l'accès au Tribunal fédéral dans des domaines déterminés. |
4 | Elle peut prévoir une procédure simplifiée pour les recours manifestement infondés. |
"Festschrift für Professor Roger Zäch zum 60. Geburtstag", Zurich 1999, p. 358).
d) Avec ses modalités fixées aux art. 11 ss OCCE, la procédure de notification reste donc une phase essentielle du contrôle des concentrations d'entreprises. Dans cette procédure, la Commission de la concurrence dispose d'un large pouvoir d'examen et a notamment la possibilité de préciser les conditions de la notification, ainsi que les informations à fournir en vertu de l'art. 11 OCCE. Par conséquent, elle peut également déterminer dans quelle mesure une notification déposée auprès d'une autorité étrangère est utilisable en Suisse, de sorte qu'il paraît souhaitable que le formulaire de notification tienne compte de l'évolution des procédures de notification à l'étranger (Philippe Gugler/Benoît Merkt, Considérations sur le formulaire de notification des concentrations d'entreprises, in: Journée du droit de la concurrence, Genève 1998, p. 92 et 100). La procédure de notification pourrait notamment être simplifiée pour les entreprises ayant leur siège à l'étranger en leur donnant, par exemple, la possibilité de déposer simultanément leur formulaire devant la Commission CEE et la Commission de la concurrence. Il est en revanche exclu que les entreprises se fondent sur le résultat de leur démarche auprès de la Commission CEE pour
déposer ou non leur demande en Suisse, ainsi que l'ont fait les intimées.
5.- a) En l'espèce, il n'est pas contesté que les chiffres d'affaires des entreprises intimées doivent être pris en compte globalement (voir supra consid. 4a). Il est également admis que ceux-ci s'élèvent en Suisse à environ 315 millions de francs pour Rhône-Poulenc et 155 millions pour Merck & Co Inc. (respectivement 85 Mrd FF et 19,8 Mrd US$ sur le plan mondial), de sorte qu'ils dépassent les valeurs seuils de l'art. 9 al. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 9 Notification des opérations de concentration |
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1 | Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration: |
a | les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse d'au moins 500 millions de francs, et |
b | au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires minimum de 100 millions de francs. |
2 | ...16 |
3 | Pour les sociétés d'assurances, il est tenu compte, au lieu du chiffre d'affaires, du montant total des primes brutes annuelles; pour les banques et les autres intermédiaires financiers soumis aux dispositions de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques17 relatives à l'établissement des comptes, il est tenu compte du produit brut.18 |
4 | Nonobstant les al. 1 à 3, la notification est obligatoire lorsque, au terme d'une procédure engagée en vertu de la présente loi, une décision passée en force établit qu'une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché, et lorsque la concentration concerne soit ce marché, soit un marché voisin ou situé en amont ou en aval. |
5 | L'Assemblée fédérale peut, par voie d'arrêté de portée générale non soumis au référendum: |
a | adapter aux circonstances les montants fixés aux al. 1 à 3; |
b | assortir de conditions spéciales l'obligation de notifier des concentrations d'entreprises dans certaines branches de l'économie. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application |
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1 | La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. |
1bis | Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6 |
2 | La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger. |
b) Dans sa décision du 4 juillet 2000, la Commission de recours pour les questions de concurrence ne s'est pas prononcée sur les sanctions infligées aux entreprises intimées pour violation de l'interdiction provisoire de l'art. 32 al. 2
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 32 Ouverture de la procédure d'examen |
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1 | À la réception de la notification d'une concentration d'entreprises (art. 9), la commission décide s'il y a lieu de procéder à un examen de l'opération de concentration. La commission communique, dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'opération de concentration, l'ouverture de l'examen de la concentration aux entreprises participantes. Faute de communication dans ce délai, la concentration peut être réalisée sans réserve. |
2 | Les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration pendant le délai d'un mois suivant sa notification, à moins que, à leur requête, la commission ne les ait autorisées à le faire pour des motifs importants. |
c) Au vu de l'issue du recours, les frais doivent être mis à la charge des entreprises intimées, à parts égales et solidairement entre elles (art. 156 al. 1
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 32 Ouverture de la procédure d'examen |
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1 | À la réception de la notification d'une concentration d'entreprises (art. 9), la commission décide s'il y a lieu de procéder à un examen de l'opération de concentration. La commission communique, dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'opération de concentration, l'ouverture de l'examen de la concentration aux entreprises participantes. Faute de communication dans ce délai, la concentration peut être réalisée sans réserve. |
2 | Les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration pendant le délai d'un mois suivant sa notification, à moins que, à leur requête, la commission ne les ait autorisées à le faire pour des motifs importants. |
SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 32 Ouverture de la procédure d'examen |
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1 | À la réception de la notification d'une concentration d'entreprises (art. 9), la commission décide s'il y a lieu de procéder à un examen de l'opération de concentration. La commission communique, dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'opération de concentration, l'ouverture de l'examen de la concentration aux entreprises participantes. Faute de communication dans ce délai, la concentration peut être réalisée sans réserve. |
2 | Les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration pendant le délai d'un mois suivant sa notification, à moins que, à leur requête, la commission ne les ait autorisées à le faire pour des motifs importants. |
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
1. Admet le recours et annule la décision attaquée, l'affaire étant renvoyée à la Commission de recours pour les questions de concurrence pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Met un émolument judiciaire de 5'000 fr. à la charge des intimées, par moitié chacune et solidairement entre elles.
3. Communique le présent arrêt en copie au recourant, au mandataire des intimées, à la Commission de la concurrence, à Berne, et à la Commission de recours pour les questions de concurrence, à Frauenkappelen.
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Lausanne, le 24 avril 2001 ROC/elo
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière,