6B_1157/2022

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 1157/2022

Urteil vom 24. Februar 2023

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Denys und Rüedi,
Gerichtsschreiber Brugger.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Verena Feller,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung; Landesverweisung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 1. Juli 2022 (SB210195-O/U/ad).

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Uster verurteilte A.________ am 24. September 2020 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung, mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes. Von den Vorwürfen der einfachen Körperverletzung, der versuchten schweren Körperverletzung und der Drohung sprach es ihn frei. Das Bezirksgericht verhängte eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten und eine Busse von Fr. 300.--, wobei es den Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 16 Monaten aufschob und die Probezeit auf 3 Jahre festsetzte. Es sprach eine Landesverweisung von 5 Jahren samt Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) aus. Die Zivilklagen der drei Privatkläger wies es ab. Schliesslich traf es diverse Anordnungen zur Verwendung von Asservaten und Spuren und regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen.

B.
Dagegen erhoben A.________ und ein Privatkläger Berufung.
Mit Beschluss vom 1. Juli 2022 stellte das Obergericht des Kantons Zürich die Rechtskraft der bezirksgerichtlichen Schuldsprüche wegen mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung, mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes fest. Zudem erklärte es, dass der Freispruch vom Vorwurf der Drohung und die bezirksgerichtlichen Anordnungen zur Verwendung von Asservaten und Spuren, zur Kostenfestsetzung und zur Entschädigung der unentgeltlichen Vertretung der Privatkläger in Rechtskraft erwachsen sind.
Mit Urteil vom gleichen Tag bestätigte das Obergericht die bezirksgerichtliche Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Dispositiv-Ziffer 1) und die Freisprüche von den Vorwürfen der einfachen Körperverletzung sowie der versuchten schweren Körperverletzung (Dispositiv-Ziffer 2). Das Obergericht reduzierte die Freiheitsstrafe auf 20 Monate und bestätigte die Busse von Fr. 300.-- (Dispositiv-Ziffern 3 und 5), wobei es den Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 14 Monaten aufschob und die Probezeit auf 3 Jahre festsetzte (Dispositiv-Ziffer 4). Auch das Obergericht ordnete eine Landesverweisung von 5 Jahren (Dispositiv-Ziffer 6) und deren Ausschreibung im SIS an (Dispositiv-Ziffer 7). Schliesslich traf es Anordnungen zur Verwendung beschlagnahmter Vermögenswerte (Dispositiv-Ziffer 8), wies die Zivilklagen ab (Dispositiv-Ziffer 9) und regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffern 10-12).

C.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, die Dispositiv-Ziffern 3, 4, 6 und 7 des obergerichtlichen Urteils seien aufzuheben. Es sei eine bedingte Freiheitsstrafe von 10 Monaten und eine Busse von Fr. 300.-- auszufällen. Die Probezeit sei auf 2 Jahre zu bemessen. Von einer Landesverweisung und von einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sei abzusehen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung trat die Abteilungspräsidentin am 26. Oktober 2022 nicht ein, soweit es nicht gegenstandslos war.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer reichte dem Bundesgericht am 31. Oktober 2022 eine Ergänzung seiner Eingabe ein. Er hat die vollständige Ausfertigung des angefochtenen Urteils am 29. August 2022 erhalten. Deshalb erfolgt diese Eingabe nach Ablauf der Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 100 Abs. 1 BGG). Ohnehin wäre darauf nicht einzutreten gewesen, da der Beschwerdeführer darin mitteilt, er werde gemäss Arbeitsvertrag vom 14. Oktober 2022 per 1. Januar 2023 eine neue Arbeitsstelle antreten. Denn dabei handelt es sich um ein echtes Novum, das im bundesgerichtlichen Verfahren nicht berücksichtigt werden darf (Art. 99 Abs. 1 BGG).

2.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung.

2.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff . StGB wiederholt dargelegt (siehe zum Beispiel BGE 144 IV 313 E. 1.2; 141 IV 61 E. 6.1.1; 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Dem Sachgericht steht bei der Gewichtung der verschiedenen Strafzumessungsfaktoren ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen überschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen oder in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 144 IV 313 E. 1.2; 136 IV 55 E. 5.6; je mit Hinweisen).

2.2.

2.2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 47 StGB und Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG. Die Vorinstanz sehe keine aussergewöhnlichen Umstände für eine Erweiterung des unteren Strafrahmens. Weshalb dem so sei, führe sie nicht aus. Deshalb verletze sie die Begründungspflicht nach Art. 50 StGB und seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Hätte sich die Vorinstanz mit dieser Thematik auseinandergesetzt, hätte sie gemäss Beschwerdeführer erkennen müssen, dass aussergewöhnliche Umstände vorliegen, weil er einen beschränkten Abnehmerkreis bedient, die Drogen auch selbst konsumiert habe und aufgrund seiner familiären Situation unter Druck gestanden sei. Geht es nach dem Beschwerdeführer, hätte die Vorinstanz gestützt auf Art. 19 Abs. 3 BetmG den unteren Strafrahmen öffnen müssen.

2.2.2. Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz als schwerste Straftat erscheint. Dafür sieht Art. 19 Abs. 2 BetmG Freiheitsstrafe nicht unter 1 Jahr vor, wobei deren Höchstdauer 20 Jahre beträgt (Art. 40 Abs. 2 StGB) und womit eine Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen verbunden werden kann (Art. 34 Abs. 1 StGB). Die Vorinstanz übersieht nicht, dass Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG eine fakultative Strafmilderung nach freiem Ermessen erlaubt, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und die qualifizierte Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen. Konkret erkennt sie aber keine Umstände für eine Öffnung des unteren Strafrahmens. Zu Recht, denn nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der ordentliche Strafrahmen nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart erscheint. Der Beschwerdeführer legt auch vor Bundesgericht nicht dar, inwiefern strafreduzierende Faktoren zusammentreffen, die seine Tat derart relativieren würden, dass eine Strafe innerhalb des ordentlichen Rahmens dem Rechtsempfinden widerspräche.
Jedenfalls führt nicht einmal verminderte Schuldfähigkeit unweigerlich zu einer Erweiterung des unteren Strafrahmens (vgl. zum Ganzen: BGE 136 IV 55 E. 5.8).
Es kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz die Begründungspflicht nach Art. 50 StGB verletzt hätte. Sie verweist ausdrücklich auf den Strafmilderungsgrund von Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG und hält fest, der Beschwerdeführer habe ungefähr die Hälfte des Kokains für seinen Eigenkonsum und den Konsum seiner Ehefrau verbraucht. Diesem Umstand trägt die Vorinstanz strafmindernd Rechnung. Sie erwägt, der Beschwerdeführer sei von Kokain abhängig gewesen, und folgt seinen Aussagen, wonach er täglich 0.5 Gramm Kokain und seine Ehefrau wöchentlich ungefähr 3,5 Gramm Kokain konsumiert hätten.
In Abweichung von der Erstinstanz hält die Vorinstanz fest, dass Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG zur Anwendung gelangt. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, wurde diese Bestimmung für abhängige Kleinhändler vorgesehen, da die Qualifizierung von Art. 19 Abs. 2 BetmG auf die nichtabhängigen Profiteure des Drogenhandels abzielt. Gemäss Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats vom 4. Mai 2006 kommt in den Genuss der Strafmilderung, wer selbst abhängig ist und den Drogenhandel allein zur Finanzierung seiner eigenen Sucht betreibt (vgl. BBl 2006 8573 S. 8613). Die Vorinstanz stellt fest, dass die Finanzierung der eigenen Sucht das vorherrschende Ziel des Beschwerdeführers gewesen sei. Zudem seien er und die Ehefrau voneinander abhängig gewesen. Die Vorinstanz geht daher von einer leichten Tatschwere aus. Im Ergebnis bewegt sich die Vorinstanz mit der Einsatzstrafe von 18 Monaten am unteren Ende des weit gefassten Strafrahmens, was genügt.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe übergangen, dass der Kreis seiner Abnehmer eingeschränkt gewesen sei. Dass die Vorinstanz diesen oder andere wesentliche Faktoren ausser Acht gelassen hätte, kann nicht gesagt werden. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer über einen Zeitraum von 5 Monaten ungefähr 200 Gramm Kokain erwarb, auf rund 300 Gramm streckte und portionierte. Davon habe er ungefähr 150 Gramm an ungefähr 10 bis 15 Personen verkauft. Die restlichen 150 Gramm hätten er und seine Ehefrau konsumiert. Damit übertrifft der Beschwerdeführer den mengenmässig qualifizierten Fall von 18 Gramm reinem Kokain unabhängig vom präzisen Reinheitsgrad um ein Vielfaches (vgl. BGE 145 IV 312 E. 2.1.1; 109 IV 143 E. 3b). Die Vorinstanz weist darauf hin, dass Kokain eine hochgefährliche Droge ist, welche bereits in kurzer Zeit zu grosser psychischer Abhängigkeit führen könne, die wahrscheinlich grösser sei als bei jeder anderen Droge. Zudem berge der regelmässige Kokainkonsum schwere Risiken für die körperliche und psychische Gesundheit (vgl. zum Ganzen: GUSTAV HUG-BEELI, Betäubungsmittelgesetz Kommentar, Basel 2016, N. 254 ff. und N 295 ff. zu Art. 2 BetmG; Thomas FINGERHUTH/ STEPHAN SCHLEGEL/ OLIVER
JUCKER, BetmG Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 29 zu Art. 2 BetmG).
Die Vorinstanz übersieht nicht, dass der Beschwerdeführer direkt mit den Endabnehmern in Kontakt trat und auf der untersten Hierarchiestufe agierte. Zudem berücksichtigt sie explizit, dass der Kreis der Abnehmer, der Gewinn und die Dauer des Drogenhandels vergleichsweise überschaubar geblieben seien. Demzufolge verneint sie eine ausgeprägte kriminelle Energie des Beschwerdeführers. Entgegen dem Beschwerdeführer berücksichtigt die Vorinstanz zu Recht, dass er die Drogen verarbeitete, indem er sie streckte und portionierte. Zudem würdigt sie überzeugend, dass der Beschwerdeführer erst auf polizeiliche Intervention hin gestoppt wurde. Diese Erwägungen sind in keiner Weise zu beanstanden.

2.2.3. Nach dem Gesagten sind die Rügen unbegründet. Die Vorinstanz legt überzeugend dar, weshalb sie eine Freiheitsstrafe von 20 Monaten ausfällt.

2.3.

2.3.1. Sodann beanstandet der Beschwerdeführer die vorinstanzlichen Erwägungen zum teilbedingten Vollzug der Freiheitsstrafe. Er sei im Urteilszeitpunkt seit gut 3 ½ Jahren drogen- und deliktsfrei gewesen, habe seine familiäre und berufliche Situation stabilisiert und seine Schulden grösstenteils bezahlt.

2.3.2. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Es kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB).
Für den bedingten Strafvollzug im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 StGB genügt die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Vom Strafaufschub darf deshalb grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgesehen werden (BGE 134 IV 97 E. 7.3; 134 IV 1 E. 4.2.2). Bei Freiheitsstrafen von höchstens zwei Jahren ist im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 StGB der vollständige Strafaufschub daher die Regel. Der teilbedingte Vollzug kommt nur subsidiär zur Anwendung, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Ergeben sich - insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht anstelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Weg kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubs angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzugs für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt.
Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint (BGE 144 IV 277 E. 3.1.1; 134 IV 1 E. 5.5.2). Besteht hingegen keinerlei Aussicht, dass der Täter sich durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub im Hinblick auf sein künftiges Legalverhalten positiv beeinflussen lässt, ist die Strafe in voller Länge zu vollziehen (BGE 144 IV 277 E. 3.1.1; 134 IV 1 E. 5.3.1).
Bei der Prüfung des künftigen Wohlverhaltens sind alle wesentlichen Umstände zu beachten. Zu berücksichtigen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiografie, Arbeitsverhalten, soziale Bindungen und dergleichen (BGE 135 IV 180 E. 2.1; 134 IV 1 E. 4.2.1). Einschlägige Vorstrafen sind bei der Prognosestellung erheblich zu gewichten, sie schliessen den bedingten Vollzug aber nicht notwendig aus (BGE 134 IV 1 E. 4.2.3; Urteile 6B 1001/2021 vom 16. Dezember 2021 E. 2.1; 6B 154/2019 vom 26. April 2019 E. 1.3.2; je mit Hinweisen).

2.3.3. Die Vorinstanz hält fest, dass von Gesetzes wegen eine günstige Prognose zu vermuten ist, weil der Beschwerdeführer innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat nicht zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt wurde. Sie weist aber darauf hin, dass der Beschwerdeführer mit fünf Geldstrafen zwischen 30 und 90 Tagessätzen vorbestraft ist. Diese Strafen seien vollzogen worden. Ausserdem sei er in Untersuchungshaft gewesen. Trotzdem sei er erneut straffällig geworden, was seine Legalprognose belaste. Die Vorinstanz lässt nicht ausser Acht, dass der Beschwerdeführer bislang nie länger in Haft war und keine Freiheitsstrafen ausgesprochen wurden. Sie berücksichtigt, dass die zu beurteilende Delinquenz mit einer persönlichen Krise und der Kokainabhängigkeit zusammenhängt. Gemäss Vorinstanz stabilisierte sich die finanzielle und soziale Situation des Beschwerdeführers. Er gehe einer Vollzeitarbeit nach, lebe wieder mit seiner Familie, engagiere sich bei der freiwilligen Feuerwehr, saniere seine Schulden und habe seine Drogenabstinenz belegen können. Die Vorinstanz wertet zudem positiv, dass sich der Beschwerdeführer seit über drei Jahren wohl verhalten hat.
Weshalb sie trotzdem keine günstige Legalprognose stellt, legt die Vorinstanz überzeugend dar. Sie verweist auf den neuerlichen Umgang des Beschwerdeführers mit Betäubungsmitteln. Zudem wertet sie die aktuell zu beurteilenden Straftaten und die einschlägigen Vorstrafen zu Lasten des Beschwerdeführers. Dies ist nicht zu beanstanden. Nur schon in Anbetracht der erheblichen Kokainmenge erscheint der vollständige Aufschub der Freiheitsstrafe nicht als angezeigt. Die Vorinstanz verwirft auch den Einwand des Beschwerdeführers, ihm sei der Führerausweis für immer entzogen worden. Sie hält schlüssig fest, dass der Beschwerdeführer sich vom letzten Entzug des Führerausweises nicht beeindrucken liess. Folgerichtig stellt sie ihm gestützt darauf eine ungünstige Prognose für den Strassenverkehr. Der positiven Entwicklung trägt die Vorinstanz Rechnung, indem sie den vollziehbaren Teil der Freiheitsstrafe auf das gesetzliche Minimum von 6 Monaten beschränkt.

2.3.4. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, was an den vorinstanzlichen Erwägungen bundesrechtswidrig sein soll. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb ältere Vorstrafen "nicht wirklich zu berücksichtigen" sein sollen. Unerfindlich ist, weshalb die beiden Strafen wegen ungenügenden Abstands und unzulässigen Überholmanövers nicht einschlägig sein sollen, nur weil der Beschwerdeführer aktuell für Fahren ohne Berechtigung und in fahrunfähigem Zustand verurteilt wird. Alle Verurteilungen betreffen Verfehlungen im Strassenverkehr, weshalb die Vorstrafen durchaus einschlägig sind.

2.3.5. Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Freiheitsstrafe im Umfang von sechs Monaten vollziehen lässt.

3.
Der Beschwerdeführer beanstandet die Landesverweisung und deren Ausschreibung im Schengener Informationssystem.

3.1. Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB verweist das Gericht den Ausländer, der wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 oder Art. 20 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz.
Von der Landesverweisung kann nur ausnahmsweise abgesehen werden, wenn sie (1.) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 StGB). Die Härtefallklausel ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 144 IV 332 E. 3.3.1). Nach der Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE; SR 142.201) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 144 IV 332 E. 3.3.2). Ein Härtefall lässt sich erst bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (Urteil 6B 378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 145 IV 364). Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist die Rechtsprechung des EGMR zu beachten. Die Staaten sind nach dieser Rechtsprechung berechtigt, Delinquenten auszuweisen;
berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen (Urteil des EGMR in Sachen I.M. c. Suisse vom 9. April 2019, Req. 23887/1v6, Ziff. 68). Nach diesem Urteil haben sich die nationalen Instanzen von den im Urteil Üner c. Niederlande vom 18. Oktober 2006 (Req. 46410/99) resümierten Kriterien leiten zu lassen (zum Ganzen: Urteil 6B 841/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 1.2 mit Hinweisen).

3.2. Es ist erstellt, dass der Beschwerdeführer eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und damit eine Katalogtat begangen hat, welche gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB grundsätzlich die Ausweisung nach sich zieht.

3.2.1. Die Vorinstanz begründet ausführlich, weshalb sie den Beschwerdeführer des Landes verweist. Sie verletzt kein Bundesrecht, wenn sie angesichts der langjährigen Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers, seiner wirtschaftlichen und familiären Verhältnisse zwar einen persönlichen Härtefall bejaht, aber den öffentlichen Interessen an der Landesverweisung den Vorzug gibt vor den privaten Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz.

3.2.2. Zur Interessenabwägung hält die Vorinstanz zutreffend fest, dass die obligatorische Landesverweisung anzuordnen ist, wenn die Katalogtaten einen Schweregrad erreichen, sodass dies zur Wahrung der inneren Sicherheit notwendig erscheint. Diese Beurteilung lässt sich strafrechtlich nur in der Weise vornehmen, dass massgebend auf die verschuldensmässige Natur und Schwere der Tatbegehung, die sich darin manifestierende Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und auf die Legalprognose abgestellt wird (Urteile 6B 200/2022 vom 23. Mai 2022 E. 5.2.2; 6B 45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.3.2; 6B 81/2021 vom 10. Mai 2021 E. 8.3.2; je mit Hinweisen).
Die Vorinstanz erwägt, dass beachtliche private Interessen an einem weiteren Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz auf dem Spiel stehen. Dabei betont sie Art. 8 Ziff. 1 EMRK und die Weiterführung des Familienlebens mit seiner gesundheitlich angeschlagenen Ehefrau und den beiden gemeinsamen Töchtern.
Diesen privaten Interessen hält die Vorinstanz das öffentliche Interesse an der Landesverweisung gegenüber. Dabei verweist sie auf seine Verurteilung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten, die wesentlich wegen der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ausgesprochen wird. Die Vorinstanz erklärt, hinsichtlich dieses schweren Drogendelikts sei das Verschulden zwar noch als leicht einzustufen. Doch dürfe nicht unbeachtet bleiben, dass der betreffende Straftatbestand einen Strafrahmen von mindestens 1 Jahr bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe vorsieht. Die Vorinstanz übergeht nicht, dass der Beschwerdeführer aus einer eigenen Drogenabhängigkeit heraus und nicht aus rein finanziellen Motiven mit Kokain handelte. Doch gibt sie überzeugend zu bedenken, dass er Kokainmengen verkaufte, welche die Schwelle zum schweren Fall mehrfach übersteigen. Zudem hält sie fest, dass der Beschwerdeführer bereits in der Vergangenheit wegen Drogengeschäften verurteilt wurde, was ihn nicht von einer neuerlichen Delinquenz gleicher Art abhielt. Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass sich das Bundesgericht bei Straftaten von Ausländern gegen das Betäubungsmittelgesetz hinsichtlich der Ausweisung zwecks Verhinderung neuer
Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stets rigoros gezeigt hat (Urteile 6B 1508/2021 vom 5. Dezember 2022 E. 3.2.6; 6B 932/2021 vom 7. September 2022 E. 1.6; 6B 1424/2019 vom 15. September 2020 E. 3.4.10; 6B 378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 145 IV 364; je mit Hinweisen). Die Vorinstanz legt überzeugend dar, dass dem Beschwerdeführer in Bezug auf sein künftiges Wohlverhalten keine ungetrübte Prognose gestellt werden könne, nachdem er erneut gegen das Betäubungsmittelgesetz und das Strassenverkehrsgesetz delinquiert habe. Der Beschwerdeführer lasse sich auch von unbedingten Geldstrafen nicht beeindrucken und offenbare eine Geringschätzung gegenüber der hiesigen Rechtsordnung. Dabei übersieht die Vorinstanz nicht, dass die vergangenen Delikte deutlich weniger schwer wiegen als die aktuellen. Die Vorinstanz beachtet auch die Abhängigkeit des Beschwerdeführers und die Krankheit dessen Ehefrau. Allerdings legt sie überzeugend dar, dass dem Beschwerdeführer bewusst gewesen sein musste, dass Drogenhandel in grossem Stil zur Landesverweisung führen kann. In Anbetracht der getrübten Legalprognose stelle der Beschwerdeführer nach wie vor eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar, weshalb ein
gewichtiges öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung bestehe.

3.2.3. Die Vorinstanz hält fest, dass das Verschulden des Beschwerdeführers zwar noch leicht wiege, aber dennoch eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit gegeben sei. Die Vorinstanz berücksichtigt die familiären Verhältnisse des Beschwerdeführers und setzt die Dauer der Landesverweisung auf das Minimum von 5 Jahren fest.

3.2.4. Die Vorinstanz erwägt, in Anbetracht der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Strafhöhe stelle der Beschwerdeführer auch in anderen Ländern eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung dar, weshalb die Landesverweisung im SIS auszuschreiben ist.
Eine Ausschreibung im SIS setzt voraus, dass die Ausschreibungsvoraussetzungen von Art. 21 und 24 SIS-II-Verordnung erfüllt sind. Eine Ausschreibung im SIS darf nur auf der Grundlage einer individuellen Bewertung unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips ergehen. Im Rahmen dieser Bewertung ist insbesondere zu prüfen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht. Verhältnismässig ist eine Ausschreibung im SIS immer dann, wenn eine solche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung gegeben ist. Sind die Voraussetzungen von Art. 21 und 24 Abs. 1 und 2 SIS-II-Verordnung erfüllt, besteht eine Pflicht zur Ausschreibung im SIS (vgl. zum Ganzen: BGE 146 IV 172 E. 3.2.2 mit zahlreichen Hinweisen).

3.3. Was der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzlichen Erwägungen vorbringt, verfängt nicht.
Auf sein Vorbringen ist von vornherein nicht einzugehen, sofern es sich auf den Befund über den Urintest vom 13. September 2022, das Schreiben des Beschwerdeführers vom 24. September 2022 und das Schreiben von Dr. med. B.________ vom 24. September 2022 stützt. Hierbei handelt es sich um echte Noven, die vor Bundesgericht unzulässig sind.
Im Übrigen kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz die Umstände "in krasser Weise zu Ungunsten des Beschwerdeführers" bewertet hätte. Der Beschwerdeführer verkaufte eine beträchtlich Menge an Kokain. Damit schuf er eine grosse Gefahr für die öffentliche Gesundheit, welche durch den beschränkten Kreis von Abnehmern zwar relativiert, aber nicht beseitigt wird.

3.4. Die Landesverweisung von 5 Jahren ist rechtens.

4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.
Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten von Fr. 3'000.--.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. Februar 2023

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Der Gerichtsschreiber: Brugger

6B_1157/2022 24. febbraio 2023 14. marzo 2023 Tribunale federale Inedito Diritto penale (in generale)

Oggetto Strafzumessung; Landesverweisung

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2006/8573

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⁴	Il termine è di tre giorni per i ricorsi contro le decisioni dei Governi cantonali su ricorsi concernenti le elezioni al Consiglio nazionale.
⁵	Per i ricorsi concernenti conflitti di competenza tra due Cantoni, il termine decorre al più tardi dal giorno in cui in ciascun Cantone sono state pronunciate decisioni impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale.
⁶	...95
⁷	Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 99 - 1 Possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore.
¹	Possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore.
²	Non sono ammissibili nuove conclusioni.

SR 142.201 Ordinanza del 24 ottobre 2007 sull'ammissione, il soggiorno e l'attività lucrativa (OASA) OASA Art. 31 Casi personali particolarmente gravi - (art. 30 cpv. 1 lett. b, 50 cpv. 1 lett. b e 84 cpv. 5 LStrI; art. 14 LAsi)
¹	Se sussiste un caso personale particolarmente grave, può essere rilasciato un permesso di dimora. Nella valutazione occorre considerare in particolare:
^a	l'integrazione del richiedente conformemente ai criteri di cui all'articolo 58a capoverso 1 LStrI;
^b	...
^c	la situazione familiare, in particolare il momento e la durata della scolarizzazione dei figli;
^d	la situazione finanziaria;
^e	la durata della presenza in Svizzera;
^f	lo stato di salute;
^g	la possibilità di un reinserimento nel Paese d'origine.
²	Il richiedente deve rivelare la sua identità.
³	L'esercizio di un'attività lucrativa dipendente o indipendente non è soggetto ad autorizzazione.74
⁴	...75
⁵	Se il richiedente non ha potuto partecipare alla vita economica o acquisire una formazione (art. 58a cpv. 1 lett. d LStrI) a causa dell'età, dello stato di salute o del divieto di lavoro secondo l'articolo 43 LAsi, occorre tenerne conto nella valutazione della situazione finanziaria.76
⁶	Nella valutazione di una domanda di rilascio di un permesso di dimora secondo l'articolo 84 capoverso 5 LStrI, va presa in considerazione la partecipazione con successo a un programma d'integrazione o d'occupazione.77

IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) CEDU Art. 8 Diritto al rispetto della vita privata e familiare - 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
¹	Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
²	Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell'esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui.

IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) CEDU Art. 8 Diritto al rispetto della vita privata e familiare - 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
¹	Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
²	Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell'esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.