Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C 9/2008/ble

Urteil vom 24. Januar 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Urs Ebnöther,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich.

Gegenstand
Fortsetzung der Ausschaffungshaft
(Art. 13b Abs. 2 ANAG),

Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Haftrichter, vom 4. Dezember 2007.

Erwägungen:

1.
1.1 X.________ (geb. 1986) stammt aus der Republik Niger. Er durchlief in der Schweiz erfolglos ein Asylverfahren, in dessen Rahmen er verpflichtet wurde, das Land bis zum 4. März 2005 zu verlassen. Vom 15. Mai bis zum 30. August 2006 befand er sich im Strafvollzug (Verletzung von Ausgrenzungen; Betäubungsmittelhandel ["Ameisendealer"]). Ab dem 11. Dezember 2006 nahm das Migrationsamt des Kantons Zürich ihn in Ausschaffungshaft, welche wiederholt verlängert wurde, letztmals am 4. Dezember 2007 bis zum 10. März 2008. X.________ ist hiergegen am 3. Januar 2008 mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, den Entscheid des Haftrichters aufzuheben, festzustellen, dass die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Ausschaffungshaft nicht mehr gegeben seien, und ihn aus der Haft zu entlassen. Das Migrationsamt des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen; das Bezirksgericht Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet; das Bundesamt für Migration liess sich nicht vernehmen. X.________ hat am 16. Januar 2007 an seinen Anträgen und Ausführungen festgehalten.

1.2 Seit dem 1. Juni 2007 bemüht sich X.________ darum, den Vollzug des asylrechtlichen Wegweisungsentscheids aussetzen zu lassen und im Kanton Luzern eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner am 30. Januar 2007 geborenen Tochter sowie deren Mutter zu erwirken; diese verfügt als anerkannter Flüchtling dort über eine Aufenthaltsbewilligung. Das Bundesamt für Migration (BFM) trat wiederholt auf entsprechende Wiedererwägungsgesuche nicht ein (letztmals am 7. Dezember 2007). Am 8. August 2007 weigerte sich die Instruktionsrichterin am Bundesverwaltungsgericht ihrerseits, den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers vorsorglich auszusetzen; am 30. August 2007 trat sie als Einzelrichterin auf die entsprechende Beschwerde nicht ein. Mit Urteil vom 23. November 2007 hob das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern eine Nichteintretensverfügung des kantonalen Amts für Migration auf und hielt dieses gestützt auf Art. 8

IR 0.101 EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) Art. 8   Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
	1.	Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.
	2.	Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.

EMRK an, ein Bewilligungsverfahren zu eröffnen.

2.
Die Eingabe vom 3. Januar 2008, welche als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu behandeln ist (vgl. Art. 82 ff

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 82   Grundsatz
		Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden:
		a.	gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts;
		b.	gegen kantonale Erlasse;
		c.	betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen.

. BGG), erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann im vereinfachten Verfahren nach Art. 109

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 109   Dreierbesetzung
	1.	Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
	2.	Sie entscheiden ebenfalls in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über:
		a.	Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden;
		b.	Gutheissung offensichtlich begründeter Beschwerden, insbesondere wenn der angefochtene Akt von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abweicht und kein Anlass besteht, diese zu überprüfen.
	3.	Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

BGG erledigt werden:

2.1 Die Bestimmungen über die Ausschaffungshaft gemäss der Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 decken sich inhaltlich mit jenen im Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20), welches am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist. Es kann dehalb dahingestellt bleiben, welches Recht im vorliegenden Verfahren zur Anwendung kommt (Urteil 2C 2/2008 vom 9. Januar 2008, E. 2.1).

2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht grundsätzlich die Zulässigkeit seiner Ausschaffungshaft:
2.2.1 Wie das Bundesgericht im Urteil 2C 541/2007 vom 7. November 2007 festgestellt hat, ist er im Asylverfahren rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden; er hält sich dementsprechend zurzeit illegal im Land auf. Hieran ändert Art. 1

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 109   Dreierbesetzung
	1.	Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
	2.	Sie entscheiden ebenfalls in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über:
		a.	Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden;
		b.	Gutheissung offensichtlich begründeter Beschwerden, insbesondere wenn der angefochtene Akt von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abweicht und kein Anlass besteht, diese zu überprüfen.
	3.	Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

ANAV nichts, wonach ohne behördlichen Entscheid der Ausgang eines hängigen Bewilligungsverfahrens in der Schweiz abgewartet werden darf; dies gilt nur für "rechtmässig" eingereiste Ausländer (vgl. Art. 1 Abs. 2

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 109   Dreierbesetzung
	1.	Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
	2.	Sie entscheiden ebenfalls in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über:
		a.	Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden;
		b.	Gutheissung offensichtlich begründeter Beschwerden, insbesondere wenn der angefochtene Akt von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abweicht und kein Anlass besteht, diese zu überprüfen.
	3.	Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

ANAV); auch Art. 17 Abs. 1

SR 142.20 AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) - Ausländer- und Integrationsgesetz Art. 17   Regelung des Aufenthalts bis zum Bewilligungsentscheid
	1.	Ausländerinnen und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, haben den Entscheid im Ausland abzuwarten.
	2.	Werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten.

AuG sieht vor, dass der Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten ist. Die Bewilligungs- und Wegweisungsfrage bildet nicht Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens; in diesem geht es einzig um die Rechtmässigkeit der Haft als solcher (BGE 130 II 56 E. 2). Der Beschwerdeführer hätte die Schweiz längst verlassen müssen; statt dies zu tun, wurde er hier straffällig, weigerte er sich, in seine Heimat zurückzukehren, und verletzte er wiederholt ihm auferlegte Ausgrenzungen (Zürich, Solothurn), wobei er sich Anhaltungen teilweise durch Flucht zu entziehen versuchte. Gestützt hierauf kam das Bundesgericht am 7. November 2007 zum Schluss, dass ihm zugemutet werden könne, den Ausgang des eingeleiteten neuen Verfahrens im Ausland abzuwarten; die
Ausschaffungshaft sei zur Sicherung des Vollzugs seiner Wegweisung auch nicht unverhältnismässig im Sinne von BGE 122 II 148 ff. (Urteil 2C 541/2007 vom 7. November 2007, E. 3.4).
2.2.2 Hieran hat sich in der Zwischenzeit nichts geändert: Zwar hat das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern das kantonale Amt für Migration angehalten, das Bewilligungsgesuch des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 8

IR 0.101 EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) Art. 8   Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
	1.	Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.
	2.	Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.

EMRK materiell zu prüfen; damit ist aber noch nicht gesagt, dass er auch eine Bewilligung erhalten wird. Hierüber ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2

IR 0.101 EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) Art. 8   Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
	1.	Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.
	2.	Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.

EMRK zu entscheiden (vgl. BGE 130 II 281 ff.); in der Zwischenzeit hat er die Schweiz zu verlassen und seine familiären Beziehungen (zumindest vorerst) vom Ausland her zu pflegen. Dies ist ihm zumutbar, nachdem er die Beziehung zu seiner Freundin und die Geburt seiner Tochter den Behörden gegenüber längere Zeit verschwiegen und erklärt hat, in der Schweiz über keinen qualifizierten Familienkreis zu verfügen. Der Beschwerdeführer ist zudem wiederholt in der Drogenszene angehalten worden; bei einer Kontrolle im April 2006 im Kanton Solothurn, erklärte er, seine dort lebende Freundin besuchen zu wollen; ob er tatsächlich seit Sommer 2005 mit der Mutter seines Kindes zusammenlebt, ist deshalb noch abzuklären; ebenso, ob und welche Fernhaltegründe gegen ihn vorliegen könnten.

2.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Behörden hätten das Beschleunigungsgebot missachtet, indem sie vom 30. August 2007 bis zum 19. November 2007 untätig geblieben seien; erst anfangs 2008 - mithin über vier Monate nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts - seien die nächsten Vorkehren für seine Ausschaffung getroffen worden.
2.3.1 Das Beschleunigungsgebot ist nach der Rechtsprechung verletzt, wenn die Behörden während mehr als zwei Monaten keine konkreten (möglichen) Vorkehrungen mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen haben und die Verzögerung nicht auf ein Verhalten der ausländischen Behörde oder des Betroffenen selber zurückzuführen ist (BGE 124 II 49 ff. E. 4). Die Behörden dürfen nicht über längere Zeit untätig bleiben, auch wenn der Ausländer sich unkooperativ zeigt; Art. 5 Ziff. 1 lit. f

IR 0.101 EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) Art. 5   Recht auf Freiheit und Sicherheit
	1.	Jede Person hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den folgenden Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:
		a.	rechtmässiger Freiheitsentzug nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht;
		b.	rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung;
		c.	rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde, wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern;
		d.	rechtmässiger Freiheitsentzug bei Minderjährigen zum Zweck überwachter Erziehung oder zur Vorführung vor die zuständige Behörde;
		e.	rechtmässiger Freiheitsentzug mit dem Ziel, eine Verbreitung ansteckender Krankheiten zu verhindern, sowie bei psychisch Kranken, Alkohol- oder Rauschgiftsüchtigen und Landstreichern;
		f.	rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Verhinderung der unerlaubten Einreise sowie bei Personen, gegen die ein Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren im Gange ist.
	2.	Jeder festgenommenen Person muss in möglichst kurzer Frist [1] in einer ihr verständlichen Sprache mitgeteilt werden, welches die Gründe für ihre Festnahme sind und welche Beschuldigungen gegen sie erhoben werden.
	3.	Jede Person, die nach Absatz 1 Buchstabe c von Festnahme oder Freiheitsentzug betroffen ist, muss unverzüglich einem Richter oder einer anderen gesetzlich zur Wahrnehmung richterlicher Aufgaben ermächtigten Person vorgeführt werden; sie hat Anspruch auf ein Urteil innerhalb angemessener Frist oder auf Entlassung während des Verfahrens. Die Entlassung kann von der Leistung einer Sicherheit für das Erscheinen vor Gericht abhängig gemacht werden.
	4.	Jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, hat das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist.
	5.	Jede Person, die unter Verletzung dieses Artikels von Festnahme oder Freiheitsentzug betroffen ist, hat Anspruch auf Schadensersatz.
[1] Redaktionelle Änd. auf Grund der Übersetzungskonferenz der deutschsprachigen Länder (Deutschland, Liechtenstein, Österreich und Schweiz).

EMRK setzt für die Rechtmässigkeit der Haft ein "schwebendes" Ausweisungsverfahren voraus. Für die Behörden besteht jedoch keine Pflicht, in jedem Fall schematisch bestimmte Handlungen vorzunehmen. Es ist jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall zu beurteilen, ob sie mit dem nötigen Nachdruck auf den Vollzug der Wegweisung hingearbeitet haben; dabei kommt ihnen ein gewisser Spielraum bei der Einschätzung der Geeignetheit der erforderlichen (weiteren) Schritte zu (vgl. das Urteil 2A.489/1999 vom 7. Oktober 1999, E. 2a).
2.3.2 Nach einer (unbestrittenen) Aktennotiz vom 15. August 2007 war die Botschafterin der Republik Niger nicht bereit, für den Beschwerdeführer einen Laissez-passer (LP) auszustellen, "solange die Beschwerdesache noch beim Bundesverwaltungsgericht pendent" sei, doch "würde sie sofort ein LP ausstellen", sollte der Betroffene freiwillig ausreisen wollen. Damit hatte es der Beschwerdeführer in der Hand, seine Ausschaffungshaft jederzeit zu beenden, indem er in seine Heimat zurückkehrte, um den Ausgang des Bewilligungsverfahrens dort abzuwarten. Zwar erging der Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts bereits am 30. August 2007, doch war es im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht gegen den Verlängerungsentscheid vom 3. September 2007 wiederum die Bewilligungs- und Wegweisungsfrage aufgeworfen hatte, vertretbar, vor weiteren Bemühungen im Zusammenhang mit dem Vollzug der Wegweisung den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten (Zustellung des Urteils vom 7. November am 12. November 2007) und nicht voreilig - und allenfalls vergebens - um die Ausstellung eines zeitlich befristeten Laissez-Passer-Papiers zu ersuchen. Am 19. November 2007 bat das Migrationsamt das BFM, sich nun um
ein Reisepapier bei der zuständigen Botschaft zu bemühen; am 29. November 2007 teilte ihm dieses mit, es werde versuchen, "auf der Botschaft des Niger in Paris aufgrund der Anerkennung vom April 2007 ein gültiges Reisedokument erhältlich zu machen"; der Fall werde voraussichtlich im Januar 2008 mit den nigrischen Behörden eingehend besprochen. Unter diesen Umständen und im Hinblick auf das Verhalten des Beschwerdeführers kann nicht gesagt werden, dass das Beschleunigungsgebot verletzt wäre. Die Haftverlängerung ist auch nicht unverhältnismässig, wurde sie vom Haftrichter doch ausdrücklich um "letztmals" weitere drei Monate gewährt, um den - aufgrund der Angaben des BFM absehbaren - Wegweisungsvollzug nicht zu vereiteln.

3.
Die angefochtene Haftverlängerung verletzt somit kein Bundesrecht; die vorliegende Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Aufgrund der Umstände (Bedürftigkeit, Vollzug der Wegweisung) rechtfertigt es sich, keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 66   Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten
	1.	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
	2.	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
	3.	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
	4.	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
	5.	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

Satz 2 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist indessen wegen Aussichtslosigkeit der Begehren abzuweisen: War die anwaltliche Vertretung im kantonalen Verfahren allenfalls noch gerechtfertigt, hatte die Eingabe an das Bundesgericht keine ernsthaften Aussichten auf Erfolg, nachdem der Beschwerdeführer bereits wiederholt darauf hingewiesen worden ist, dass er den Ausgang des Bewilligungsverfahrens im Ausland abzuwarten hat.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.
Es werden keine Kosten erhoben.

4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsamt des Kantons Zürich, dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. Januar 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Merkli Hugi Yar